論技術(shù)性證據(jù)專門審查意見的證據(jù)能力

龍宗智 胡 佳

技術(shù)性證據(jù)專門審查意見是辦案機(jī)關(guān)指派、聘請(qǐng)的專業(yè)技術(shù)人員對(duì)案件中的技術(shù)性證據(jù)進(jìn)行審查所出具的專業(yè)意見。長期以來，此類審查意見發(fā)揮了協(xié)助檢察、審判人員認(rèn)識(shí)案件中專業(yè)性問題的技術(shù)輔助功能，但其能否在訴訟中作為證據(jù)使用，即是否具備證據(jù)能力，則是制度未確認(rèn)、理論有分歧的問題。對(duì)這一問題的已有研究流于表淺，未深入分析技術(shù)性證據(jù)審查專門意見具備或不具備證據(jù)能力的根由，也未細(xì)化該問題的研究，揭示不同類型審查意見可能具有的不同功用。在證據(jù)法科學(xué)化的背景下，研究這一問題具有重要的證據(jù)法學(xué)意義及司法實(shí)踐價(jià)值。本文將從刑事訴訟的角度探討這一問題，基本學(xué)理亦能適用于其他訴訟。

一、技術(shù)審查意見的特性及其證據(jù)能力限制

在刑事訴訟中，公安機(jī)關(guān)作為偵查機(jī)關(guān)，責(zé)任是搜集證據(jù)證明案件事實(shí)。檢察機(jī)關(guān)和法院，則需審查公安機(jī)關(guān)搜集的證據(jù)，認(rèn)定指控事實(shí)，其中包括對(duì)偵查機(jī)關(guān)搜集的技術(shù)性證據(jù)進(jìn)行審查從而辨識(shí)此類證據(jù)所證明的事實(shí)。但技術(shù)性證據(jù)的特點(diǎn)是技術(shù)性和專業(yè)性，檢察與審判人員的司法認(rèn)知有時(shí)難以辨識(shí)解讀，需要結(jié)合相應(yīng)技術(shù)意見進(jìn)行斟酌采納。由此產(chǎn)生相應(yīng)審查制度，包含技術(shù)咨詢與技術(shù)審核（專門審查）兩個(gè)部分。前者是指技術(shù)人員運(yùn)用專門知識(shí)或技能對(duì)辦案人員提出的專業(yè)性問題進(jìn)行解釋或者答復(fù)的活動(dòng)；后者則是指技術(shù)人員應(yīng)辦案人員的要求，對(duì)案件中的技術(shù)性證據(jù)材料進(jìn)行審查，提出審核意見的活動(dòng)?！?〕參見《最高人民法院技術(shù)咨詢、技術(shù)審核工作管理規(guī)定》（法辦發(fā)［2007］5 號(hào)文）第2 條，以及《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第334 條。簡言之，前者為問題解答，后者為證據(jù)審核。而后一種活動(dòng)，即對(duì)技術(shù)性證據(jù)的審核活動(dòng)，檢察機(jī)關(guān)名為技術(shù)性證據(jù)專門審查?！?〕2016 年《“十三五”時(shí)期檢察工作發(fā)展規(guī)劃綱要》明確構(gòu)建以證據(jù)為核心的刑事指控體系，推行以客觀性證據(jù)為主導(dǎo)的證據(jù)審查模式，實(shí)行技術(shù)性證據(jù)專門審查制度。本文以專門審查指代檢、法兩院的技術(shù)性審核。

技術(shù)性證據(jù)由檢察、審判人員交技術(shù)人員進(jìn)行專門審查后，形成審查意見。為清晰準(zhǔn)確表達(dá)審查意見包括論證理由且承擔(dān)技術(shù)責(zé)任，審查后通常應(yīng)當(dāng)形成書面正式意見，即審查意見書。就技術(shù)性證據(jù)專門審查意見（以下簡稱“技術(shù)審查意見”）的性質(zhì)與功用，可以概括出以下特性：

一是技術(shù)性。技術(shù)性，即科學(xué)技術(shù)性和專業(yè)性，是技術(shù)審查意見最重要的特性。首先是指審查對(duì)象的技術(shù)性，即審查對(duì)象為技術(shù)性證據(jù)材料。2007 年《最高人民法院技術(shù)咨詢、技術(shù)審核工作管理規(guī)定》第2 條第2 款規(guī)定，“技術(shù)性證據(jù)材料”包括“鑒定文書、檢驗(yàn)報(bào)告、勘驗(yàn)檢查筆錄、醫(yī)療資料、會(huì)計(jì)資料等”；2019 年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第334 條第2款則簡略規(guī)定為“鑒定意見等技術(shù)性證據(jù)材料”；2023 年《人民檢察院技術(shù)性證據(jù)專門審查工作規(guī)定》第3 條規(guī)定的審查對(duì)象為：“鑒定意見、視聽資料、電子數(shù)據(jù)、勘驗(yàn)筆錄和專家意見、評(píng)估報(bào)告等技術(shù)性證據(jù)材料”。隨著科學(xué)技術(shù)在司法活動(dòng)中的廣泛使用，作為審查對(duì)象的技術(shù)性證據(jù)材料有擴(kuò)大趨勢(shì)。無論物證、書證、人證，只要其中包含不能由司法認(rèn)知所辨識(shí)，需要進(jìn)行技術(shù)性審查釋明的，皆可作為審查對(duì)象。如核驗(yàn)筆跡物證的同一性，在不具備鑒定條件或已有鑒定意見的情況下，亦可進(jìn)行技術(shù)性證據(jù)專門審查。此外，審查意見的技術(shù)性還要求審查意見符合技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范。2016 年《司法鑒定程序通則》第23 條規(guī)定了司法鑒定對(duì)專業(yè)領(lǐng)域技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范的遵循及其順序，技術(shù)性證據(jù)審查對(duì)該規(guī)定亦應(yīng)參照適用。

二是派生性。具有證明作用的證明材料可以區(qū)分為原生性證據(jù)材料和派生性證據(jù)材料。前者來源于案件發(fā)生過程，如因案件發(fā)生形成的人證、物證、書證、電子數(shù)據(jù)、視聽資料等，也被稱為“第一手證據(jù)”。后者則是在原生性證據(jù)基礎(chǔ)上產(chǎn)生的證明材料，如鑒定意見、檢驗(yàn)報(bào)告、勘驗(yàn)檢查筆錄等，是檢驗(yàn)、勘查原生證據(jù)，如物證、書證、電子數(shù)據(jù)以及作為證據(jù)的人和具有物證意義的“場(chǎng)”等對(duì)象而生成的證明材料。技術(shù)審查意見屬于派生性證據(jù)，而且可能是“派生證據(jù)”之“派生”，即“雙重派生”。這是指技術(shù)審查意見是對(duì)鑒定意見、檢驗(yàn)報(bào)告、勘驗(yàn)檢查筆錄等“派生證據(jù)”進(jìn)行審查核實(shí)而形成的新的證明（影響心證）的材料。有學(xué)者認(rèn)為，鑒定意見、勘驗(yàn)檢查筆錄的“派生性”，使其不具備證據(jù)品格，〔3〕參見鄒明理：《論非典型鑒定意見的法律效力》，《證據(jù)科學(xué)》2013 年第4 期。這種觀點(diǎn)為法定證據(jù)種類及通行的證據(jù)理論所否定，但“派生之派生”而產(chǎn)生的材料，即使有影響心證的作用，其證據(jù)資格也易受質(zhì)疑。

三是核查性。技術(shù)性證據(jù)審查，區(qū)別于鑒定和檢驗(yàn)，〔4〕司法鑒定，是指在訴訟活動(dòng)中鑒定人運(yùn)用科學(xué)技術(shù)或者專門知識(shí)對(duì)訴訟涉及的專門性問題進(jìn)行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動(dòng)。參見《司法鑒定程序通則》（司法部令第132 號(hào)）第2 條。司法檢驗(yàn)，則系專家對(duì)訴訟涉及的人身、尸體、場(chǎng)所、賬目、物品等進(jìn)行檢查、驗(yàn)證，并提供檢驗(yàn)結(jié)果的活動(dòng)。是一種核實(shí)查驗(yàn)鑒定意見與檢驗(yàn)報(bào)告等技術(shù)性證據(jù)材料的科學(xué)性、準(zhǔn)確性以及規(guī)范性的手段與方法。證據(jù)收集主體所收集和舉示的證據(jù)材料，需經(jīng)查驗(yàn)核實(shí)才能作為定案依據(jù)。即使是科學(xué)技術(shù)類證據(jù)，亦需接受審查檢驗(yàn)，因此對(duì)技術(shù)性證據(jù)的專門審查是必要的，有時(shí)是必須的。不過，這種核查性聯(lián)系“派生性”特點(diǎn)，也容易成為否認(rèn)其證據(jù)能力的依據(jù)——如果核查鑒定意見、檢驗(yàn)報(bào)告屬實(shí)，即可使用該鑒定意見或檢驗(yàn)報(bào)告作為定案依據(jù)；如果不屬實(shí)，則應(yīng)否定該鑒定或檢驗(yàn)證據(jù)，或重新鑒定和檢驗(yàn)并出具意見和報(bào)告；如果有瑕疵，則可由鑒定人、檢驗(yàn)人作補(bǔ)證與合理解釋。因此，對(duì)技術(shù)性證據(jù)的核查過程，雖然有時(shí)也會(huì)采用鑒定、檢驗(yàn)的同類方法，即對(duì)原始檢材進(jìn)行檢驗(yàn)驗(yàn)證，如在文檢審查中對(duì)筆跡同一性進(jìn)行檢驗(yàn)核查，但其整體上具有的核查性特征，使審查意見雖然有助于檢察和審判人員判斷證據(jù)，但并不意味著必須賦予其證據(jù)能力。

四是職權(quán)性。無論是在檢察機(jī)關(guān)還是在法院，技術(shù)性證據(jù)的專門審查（技術(shù)審核），均系檢察權(quán)與審判權(quán)的體現(xiàn)。既體現(xiàn)檢察、審判對(duì)事實(shí)認(rèn)定和法律適用的責(zé)任，也屬于檢察、審判的職權(quán)行使。因此審查的啟動(dòng)、審查人員的指派與聘任，審查程序的設(shè)置與審查結(jié)果的利用，均體現(xiàn)出職權(quán)性特點(diǎn)。這種職權(quán)性也常常使其運(yùn)作過程具有內(nèi)部性。即在檢察、審判機(jī)關(guān)內(nèi)部的辦案部門與司法輔助部門之間發(fā)生工作關(guān)系。〔5〕《人民檢察院技術(shù)性證據(jù)專門審查工作規(guī)定》第11 條：辦案部門、檢察官委托技術(shù)性證據(jù)專門審查，應(yīng)當(dāng)明確審查內(nèi)容和要求，將技術(shù)性證據(jù)材料和相關(guān)資料移送檢察技術(shù)職能部門。第18 條：檢察技術(shù)職能部門受理后，可以申請(qǐng)上級(jí)檢察院檢察技術(shù)職能部門指導(dǎo)審查，或委托上級(jí)檢察院檢察技術(shù)職能部門進(jìn)行審查。即使有時(shí)聘用外部專家，也需司法輔助部門的技術(shù)人員安排或協(xié)助辦案部門安排。這種職權(quán)性技術(shù)審查及其形成的審查意見，與當(dāng)事人聘請(qǐng)技術(shù)專家對(duì)鑒定意見或案件中專門性問題發(fā)表的意見，有性質(zhì)的不同。而在考慮技術(shù)審查意見的證據(jù)能力時(shí)，亦應(yīng)注意職權(quán)性及內(nèi)部性的影響。

除技術(shù)性特性外，技術(shù)審查意見的派生性、核查性、職權(quán)性及內(nèi)部性等，也影響到對(duì)其訴訟功用的界定。長期以來，技術(shù)審查意見無論在檢察機(jī)關(guān)還是人民法院，發(fā)揮的主要作用是協(xié)助檢察、審判人員判斷技術(shù)性證據(jù)。檢、法兩院均未規(guī)定此類審查材料具有證據(jù)能力。從檢察機(jī)關(guān)看，歷次修訂的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》均未賦予審查意見以證據(jù)效力。根據(jù)2018 年《人民檢察院刑事抗訴工作指引》第14 條第4 款的規(guī)定，“檢察技術(shù)人員、具有專門知識(shí)的人員出具的審查意見或者咨詢意見應(yīng)當(dāng)附卷，并在案件審查報(bào)告中說明?！苯Y(jié)合條文上下文，此處“卷”指檢察內(nèi)卷，而非證據(jù)卷。2018 年最高人民檢察院《關(guān)于指派、聘請(qǐng)有專門知識(shí)的人參與辦案若干問題的規(guī)定（試行）》第10 條規(guī)定，“刑事案件法庭審理中，人民檢察院可以申請(qǐng)人民法院通知有專門知識(shí)的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見”。這一規(guī)定是對(duì)《刑事訴訟法》于2012 年修改后，設(shè)立有專門知識(shí)的人出庭，對(duì)鑒定意見提出意見制度所作的照應(yīng)性規(guī)定，但這種出庭意見及之前的鑒定意見書面審查意見的證據(jù)效力并不明確。2023 年《人民檢察院技術(shù)性證據(jù)專門審查工作規(guī)定》第7 條規(guī)定技術(shù)性證據(jù)專門審查意見“可以作為辦案部門、檢察官判斷運(yùn)用證據(jù)或作出相關(guān)決定的依據(jù)”，其中，相關(guān)決定主要是指重新鑒定或補(bǔ)充鑒定的決定。條文實(shí)質(zhì)仍然是將技術(shù)審查意見視為從屬于技術(shù)性證據(jù)材料的“說明書、解讀書”，〔6〕賀德銀：《強(qiáng)化專業(yè)技術(shù)支持 提升新時(shí)代檢察生產(chǎn)力》，《人民司法》2021 年第10 期。作為檢察系統(tǒng)內(nèi)部辦案支持。

而最高人民法院在重要案件裁判中，并未認(rèn)可檢察機(jī)關(guān)出具的技術(shù)審查意見的證據(jù)效力。如被列為2019 年度人民法院十大刑事案件之一的“顧雛軍案”中，對(duì)于檢方于再審中作為證據(jù)提交的，由最高人民檢察院檢察技術(shù)中心專家出具的《技術(shù)性證據(jù)審查意見書》（高檢技審字［2018］4 號(hào)），辯方質(zhì)疑其證據(jù)效力，認(rèn)為其屬于“檢察院內(nèi)部的審查意見”、“不可以作為證據(jù)”。在審查意見證據(jù)能力存在爭議的情況下，最高人民法院合議庭在法庭評(píng)判及法律文書中未確認(rèn)其效力。而最高人民法院刑事業(yè)務(wù)庭所編《刑事審判參考》對(duì)該案的評(píng)析中稱：技術(shù)審查人員“不同于鑒定人，其參加庭審活動(dòng)所發(fā)表的意見并非法定證據(jù)形式，只是在客觀上對(duì)相關(guān)專業(yè)領(lǐng)域問題進(jìn)行解釋”〔7〕司楠：《顧雛軍案再審開庭審理十大亮點(diǎn)》，《刑事審判參考》（總第116 集），法律出版社2019 年版，第76 頁。。在雙方發(fā)生爭議的情況下，該評(píng)析意見實(shí)際否認(rèn)了技術(shù)審查意見的法定證據(jù)資格。

最高人民法院對(duì)法院系統(tǒng)的技術(shù)審核意見，則明確規(guī)定其參考性和內(nèi)部性，否定其證據(jù)能力?！蹲罡呷嗣穹ㄔ杭夹g(shù)咨詢、技術(shù)審核工作管理規(guī)定》第23 條規(guī)定：“審核意見書僅供法官、合議庭或?qū)徟形瘑T會(huì)參考，不作為定案的依據(jù)，不對(duì)外公開?！?/p>

二、賦予技術(shù)審查意見證據(jù)能力的理由

技術(shù)性證據(jù)專門審查意見對(duì)司法人員具有審查輔助功能毋庸置疑，但其功用的爭議點(diǎn)在于是否可以賦予其證據(jù)能力，即作為證據(jù)乃至定案依據(jù)在訴訟中使用的資格。筆者認(rèn)為，此種專門審查意見在訴訟中作為證據(jù)使用，具有法理、實(shí)踐和規(guī)范依據(jù)。不過，這里主要是指檢察機(jī)關(guān)的技術(shù)性證據(jù)專門審查意見在符合條件的情況下具備證據(jù)能力，人民法院的同類審查意見，即“技術(shù)審核意見”則另作分析。

（一）賦予技術(shù)審查意見證據(jù)能力的根本原因是其相關(guān)性

相關(guān)性是決定某一證明性材料能夠在訴訟中作為證據(jù)的根本屬性，凡是具有相關(guān)性的材料，無論采取何種實(shí)體形式（如人證、物證、書證等），均當(dāng)然具有證據(jù)資格，只有在法律禁止的情況下才能被排除。所謂相關(guān)性，是指信息材料與案件有實(shí)質(zhì)性聯(lián)系并對(duì)案件有證明力。證據(jù)相關(guān)性的本質(zhì)是證明力，根據(jù)《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第401 條對(duì)相關(guān)性的經(jīng)典定義，即“使決定某項(xiàng)在訴訟中待確認(rèn)的爭議事實(shí)的存在比沒有該項(xiàng)證據(jù)時(shí)更有可能或更無可能”。合格的技術(shù)審查意見，對(duì)技術(shù)性證據(jù)的分析、解釋與評(píng)判，對(duì)技術(shù)性證據(jù)的取舍以及技術(shù)性證據(jù)所證明的案件事實(shí)的判定，無疑具有重要的作用，即該審查意見對(duì)爭議事實(shí)的存在增加了可能性或降低了可能性，這種作用即證據(jù)的相關(guān)性，亦即證明力。技術(shù)性證據(jù)的審查意見可以影響司法人員心證，是毋庸置疑的事實(shí)，凡影響心證的證明性材料均應(yīng)作為證據(jù)，這是證據(jù)概念的“題中應(yīng)有之意”，因此，技術(shù)審查意見的證據(jù)能力能獲得根本性證成。

具體分析，技術(shù)審查意見的證明力，可以細(xì)分為以下三種類型。一是解釋性證明力。即對(duì)技術(shù)性證據(jù)的內(nèi)涵、形成的原理、客觀性、合理性、規(guī)范性等要素進(jìn)行分析解釋，說明采納或不采納的依據(jù)，從而幫助司法人員判斷證據(jù)。二是佐證性證明力。即通過運(yùn)用專業(yè)知識(shí)對(duì)技術(shù)性證據(jù)和相關(guān)專門性問題進(jìn)行分析，形成相對(duì)獨(dú)立的輔助性證據(jù)，對(duì)作為主要證據(jù)的技術(shù)性證據(jù)發(fā)揮佐證作用。三是實(shí)質(zhì)性證明力。在沒有法定鑒定種類或缺乏鑒定條件時(shí)，技術(shù)性證據(jù)的專門審查可能發(fā)掘技術(shù)性證據(jù)的相關(guān)信息，從而發(fā)揮對(duì)案件事實(shí)的實(shí)質(zhì)性證明作用，審查意見可列入定案依據(jù)。例如2016 年再審的陳滿案中，檢察院審查原尸體檢驗(yàn)、物證檢驗(yàn)和現(xiàn)場(chǎng)勘查等證據(jù)，認(rèn)為陳滿供述的作案手段、作案工具等難以形成被害人相關(guān)損傷。該項(xiàng)關(guān)于死者損傷形成機(jī)制的技術(shù)審查意見，成為改判陳滿無罪的五組關(guān)鍵性證據(jù)之一?！?〕徐盈雁：《宣告陳滿無罪的判決是怎樣作出的——浙江高院就陳滿案再審無罪答記者》，《檢察日?qǐng)?bào)》2016 年2 月2 日。

（二）技術(shù)審查意見作為證據(jù)具有實(shí)踐必要性和許容性

運(yùn)用科學(xué)技術(shù)實(shí)現(xiàn)證明，即“證據(jù)法的科學(xué)化”，無疑是現(xiàn)代證據(jù)法發(fā)展最重要的趨向?！?〕參見［美］達(dá)馬斯卡：《漂移的證據(jù)法》，李學(xué)軍等譯，中國政法大學(xué)出版社2003 年版，第200 頁。而在這一發(fā)展過程中，司法實(shí)踐日益突顯出一個(gè)矛盾——證據(jù)法的科學(xué)化與司法人員科學(xué)技術(shù)知識(shí)不足的矛盾。解決這一矛盾的重要方法是由技術(shù)人員對(duì)技術(shù)性證據(jù)進(jìn)行專門審查并提供審查意見，幫助司法人員形成合理心證，解決此類證據(jù)的識(shí)讀難題。同時(shí)，在具備條件且有必要性時(shí)，實(shí)踐要求將技術(shù)審查意見納入證據(jù)體系。

在“中國裁判文書網(wǎng)”檢索“刑事案件”和全文關(guān)鍵詞“技術(shù)性證據(jù)審查意見書”，可以發(fā)現(xiàn)部分將審查意見納入裁判根據(jù)的案例。筆者選取從2016 年到2020 年四年的裁判文書，篩選出有效樣本355 份進(jìn)行觀察分析?！?0〕2016 年、2019 年、2020 年、2020 年裁判文書分別為121 份、132 份、79 份、23 份。其中判決書283 份，裁定書72 份。審判法院為高級(jí)法院6 份、中級(jí)法院85 份、基層法院264 份。檢索日期：2023 年1 月1 日。發(fā)現(xiàn)這些案例中，審判機(jī)關(guān)普遍認(rèn)可技術(shù)審查意見的證據(jù)資格，最常見表述為“經(jīng)審理查明……上述犯罪事實(shí)，有下列證據(jù)證實(shí)：……技術(shù)審查意見書……上述證據(jù)，均經(jīng)庭審示證、質(zhì)證，證據(jù)來源合法，與本案有關(guān)聯(lián)，本院予以確認(rèn)。”其中，將技術(shù)審查意見視為鑒定意見的42 份，占比12%，視為書證的21 份，占比6%，部分案件將技術(shù)審查意見歸為“其他證據(jù)”，其余案件則直接表述技術(shù)審查意見名稱，并不明確其證據(jù)形式。還有法院將技術(shù)審查意見視為有專門知識(shí)的人出具的意見，認(rèn)為其與鑒定意見一樣，都是基于客觀證據(jù)，結(jié)合主體自身的專業(yè)知識(shí)形成的專家主觀分析意見?！?1〕廣西壯族自治區(qū)防城港市防城區(qū)人民法院刑事一審判決書，（2018）桂0603 刑初255 號(hào)。

樣本案件中，技術(shù)審查意見具有多種類型的證明作用。例如吳某某故意傷害案中，辯方認(rèn)為鑒定結(jié)論依據(jù)不足，法院則認(rèn)為該鑒定主體具有法定資質(zhì)，鑒定程序合法，且檢察院的技術(shù)審查意見與之相印證，進(jìn)一步證實(shí)該份鑒定的客觀真實(shí)性?！?2〕云南省蒙自縣人民法院刑事一審判決書，（2016）云2503 刑初3 號(hào)。此案中，技術(shù)審查意見主要發(fā)揮佐證作用，加強(qiáng)了鑒定意見的證明力。再如王某某故意傷害案中，鑒定意見認(rèn)為被害人損傷程度為輕傷一級(jí)，檢察院技術(shù)審查后認(rèn)為該鑒定意見違反《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》，結(jié)論不正確，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成重傷二級(jí)。法院采信審查意見并認(rèn)定被告人故意傷害致人重傷?！?3〕湖北省孝感市孝南區(qū)人民法院刑事一審判決書，（2016）鄂0902 刑初8 號(hào)。此案中，審查意見具有獨(dú)立證明案件事實(shí)的價(jià)值。

在2019 年判決的一起案件中，法院詳細(xì)論證了檢察技術(shù)人員進(jìn)行法醫(yī)學(xué)文證審查出具的技術(shù)審查意見的證據(jù)地位，認(rèn)為審查意見“以鑒定意見為基礎(chǔ)，系運(yùn)用專門技術(shù)進(jìn)行的獨(dú)立法醫(yī)學(xué)文證審查，在被害人尸體已經(jīng)火化無法重新鑒定的情況下，具有鑒定意見性質(zhì)；該審查意見由具有相關(guān)資質(zhì)的機(jī)構(gòu)及人員出具，符合專業(yè)技術(shù)規(guī)范，本院予以采信”〔14〕安徽省高級(jí)人民法院刑事二審判決書，（2019）皖刑終109 號(hào)。。

而從其他調(diào)研材料看，技術(shù)審查意見作為證據(jù)使用的狀況各地有一定區(qū)別。如根據(jù)有關(guān)調(diào)研文章，從浙江情況看，檢察機(jī)關(guān)注重拓展技術(shù)審查意見的訴訟功能，“技術(shù)性證據(jù)審查意見作為訴訟證據(jù)使用在實(shí)踐上并無障礙”〔15〕洪翔等：《技術(shù)性證據(jù)審查的實(shí)踐路徑——以浙江省檢察機(jī)關(guān)為視角》，《中國司法鑒定》2018 年第5 期。。

雖然將技術(shù)審查意見用作證據(jù)的刑事案件總體數(shù)量不大，但是在這些案件中審理法院一般傾向于肯定而非否定技術(shù)審查意見的證據(jù)能力，在當(dāng)時(shí)，實(shí)際突破了相關(guān)法解釋規(guī)范的約束，技術(shù)審查意見在具體案件中確實(shí)能夠發(fā)揮對(duì)相關(guān)案件事實(shí)的證明作用。因此就既往司法實(shí)踐論，即使法律與司法解釋未提供有效規(guī)范支持，但拓展技術(shù)審查意見的訴訟效力，仍具有一定的實(shí)踐基礎(chǔ)，體現(xiàn)出現(xiàn)實(shí)可行性。

（三）現(xiàn)行法解釋規(guī)范容許其證據(jù)能力

如果說過去的法規(guī)范對(duì)審查意見證據(jù)能力支持不足，2021 年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《刑訴法解釋》）對(duì)相關(guān)解釋條款的修改，則在一定程度上解決了這一問題。該解釋第100 條規(guī)定：“因無鑒定機(jī)構(gòu)，或者根據(jù)法律、司法解釋的規(guī)定，指派、聘請(qǐng)有專門知識(shí)的人就案件的專門性問題出具的報(bào)告，可以作為證據(jù)使用?！痹摋l款對(duì)2012 年司法解釋的相應(yīng)條款作了兩點(diǎn)修改：一是擴(kuò)大了有專門知識(shí)的人所出具報(bào)告的范圍，由原規(guī)范中的“檢驗(yàn)報(bào)告”，擴(kuò)大為“報(bào)告”，即各類報(bào)告；二是肯定了此類報(bào)告的證據(jù)能力。即“可以作為證據(jù)使用”，而非原解釋規(guī)定的“可以作為定罪量刑的參考”。據(jù)此，有專門知識(shí)的人出具的報(bào)告，并列于鑒定意見，可以成為訴訟證據(jù)乃至定案依據(jù)。這是基于司法實(shí)踐的迫切需要，在證據(jù)形式上的一個(gè)突破，〔16〕對(duì)這一條款合法性與實(shí)踐必要性的分析，參見龍宗智：《立法原意何處尋——評(píng)2021 年最高人民法院適用刑事訴訟法司法解釋》，《中國法學(xué)》2021 年第4 期。就其合法性雖有不同意見，但該解釋規(guī)范具有的執(zhí)行效力，實(shí)已提供技術(shù)審查意見作為證據(jù)使用的規(guī)范依據(jù)，為其打開了通向司法實(shí)踐之門。因?yàn)榧夹g(shù)審查意見以及相關(guān)出庭言辭，均系“有專門知識(shí)的人”提供，而且對(duì)技術(shù)性證據(jù)進(jìn)行專門審查，有明確的司法解釋規(guī)范確認(rèn)，〔17〕如2018 年最高人民檢察院《關(guān)于指派、聘請(qǐng)有專門知識(shí)的人參與辦案若干問題的規(guī)定（試行）》第8 條規(guī)定，人民檢察院可以在特定情況下指派、聘請(qǐng)有專門知識(shí)的人對(duì)涉及專門性問題的證據(jù)材料出具審查意見。符合上引第100 條規(guī)定的條件，因此可賦予其證據(jù)能力。

（四）“派生性”不妨礙其證據(jù)能力

如前所述，技術(shù)審查意見是對(duì)鑒定意見等技術(shù)性證據(jù)提出證據(jù)意見，具有派生性特征。這種派生性材料，是否應(yīng)當(dāng)列為證據(jù)，即是否具有證據(jù)能力，可能發(fā)生爭議。我國證據(jù)法學(xué)者裴蒼齡先生曾論證派生性證據(jù)材料不應(yīng)當(dāng)作為證據(jù)，因?yàn)樽C據(jù)只能發(fā)現(xiàn)不能制作。因此，只有物證才是證據(jù)，而鑒定意見、勘驗(yàn)檢查筆錄只是對(duì)物證的調(diào)查，不能稱為證據(jù)?！?8〕參見裴蒼齡：《論證據(jù)的種類》，《法學(xué)研究》2003 年第 5 期。即認(rèn)為派生性證據(jù)材料不是證據(jù)。然而，鑒定意見等對(duì)物證的“派生性”并不妨礙我國法律及外國法將其作為證據(jù)，因?yàn)檫@些證據(jù)方法（材料及信息）具有相關(guān)性（證明力）。

進(jìn)一步而言，技術(shù)審查意見的“派生性”，可能具體表現(xiàn)為兩種形式：一種是對(duì)技術(shù)性證據(jù)所涉及的技術(shù)問題提出意見，幫助事實(shí)認(rèn)定者判斷相關(guān)技術(shù)性事實(shí)。此種審查意見，雖然也針對(duì)技術(shù)性證據(jù)，包括技術(shù)性證據(jù)所含技術(shù)問題，但其意見具有相對(duì)的獨(dú)立性。如戴某某故意傷害案中，技術(shù)審查除了審驗(yàn)鑒定結(jié)果的準(zhǔn)確性外，還對(duì)被害人病理轉(zhuǎn)歸進(jìn)行分析，使在案證據(jù)形成完整的證據(jù)鏈?！?9〕湖北省孝昌縣人民法院刑事一審判決書，（2017）鄂0921 刑初11 號(hào)。此種審查意見，可以依據(jù)最高人民法院2021 年《刑訴法解釋》第100 條，作為“有專門知識(shí)的人出具的報(bào)告”提出。此類意見在派生性之下又具有的相對(duì)獨(dú)立性，使其作為證據(jù)使用的實(shí)踐容忍度較大；另一種則是對(duì)鑒定意見發(fā)表質(zhì)證意見，即以《刑事訴訟法》第197 條為依據(jù)，“對(duì)鑒定意見發(fā)表意見”。此種質(zhì)證意見，能否作為證據(jù)更易引起爭議。亦即鑒定意見派生于物證，而技術(shù)審查意見又派生于鑒定意見，相對(duì)物證而言系“派生之派生”。但即如上述，證據(jù)法對(duì)某一方法（材料、信息）證據(jù)能力的確定，并不以派生性或非派生性為標(biāo)準(zhǔn)，而是在根本上以相關(guān)性，即使某種事實(shí)的存在更具可能或更不具可能為標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)具有最低限度的可信性以及不觸犯證據(jù)排除的規(guī)范?！?0〕參見龍宗智：《證據(jù)分類制度及其改革》，《法學(xué)研究》2005 年第5 期。

（五）技術(shù)審查意見可能具有的當(dāng)事人特性不妨礙其證據(jù)能力

然而，認(rèn)識(shí)這一問題，應(yīng)當(dāng)注意兩點(diǎn)：一是我國刑事訴訟法設(shè)立的鑒定意見制度并不完全排斥某種“當(dāng)事人性”。例如，經(jīng)過鑒定體制改革，公安機(jī)關(guān)仍保留刑事技術(shù)鑒定，檢察機(jī)關(guān)反貪污賄賂偵查轉(zhuǎn)隸之前，亦保留司法會(huì)計(jì)鑒定。由偵查機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)鑒定機(jī)構(gòu)出具的司法鑒定意見可以作為證據(jù)使用。舉重以明輕，有專門知識(shí)的人出具的意見亦不應(yīng)當(dāng)以中立性為必備要件。二是有專門知識(shí)的人出具意見與司法鑒定有一定的區(qū)別。司法鑒定更為強(qiáng)調(diào)專家的中立性，以利于保障鑒定意見的客觀公正。但為了彌補(bǔ)鑒定制度不足而設(shè)立的有專門知識(shí)的人出具意見的制度，從其制度設(shè)置緣由和方式上看，并不排除其“當(dāng)事人性”。即控辯雙方為對(duì)鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證，或?qū)Π讣械膶ｉT性問題發(fā)表有利于本方的意見，均可聘請(qǐng)有專門知識(shí)的人出庭，基于本方立場(chǎng)發(fā)表專門性意見。這一特性，在民事訴訟法司法解釋中規(guī)定更為明確。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第122 條規(guī)定：“當(dāng)事人可以依照民事訴訟法第八十二條的規(guī)定，在舉證期限屆滿前申請(qǐng)一至二名具有專門知識(shí)的人出庭，代表當(dāng)事人對(duì)鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證，或者對(duì)案件事實(shí)所涉及的專業(yè)問題提出意見?！痹撘?guī)定明確賦予了有專門知識(shí)的人“代表當(dāng)事人”的角色定位。而在刑事訴訟中，具有“當(dāng)事人性”的技術(shù)審查意見，其客觀性主要是由檢察機(jī)關(guān)客觀義務(wù)與專業(yè)技術(shù)人員的職業(yè)倫理予以保障。

從調(diào)研情況來看，技術(shù)審查主體確實(shí)以檢察技術(shù)人員為主，以外聘有專門知識(shí)的人為輔。以西南地區(qū)某省檢察機(jī)關(guān)數(shù)據(jù)為例，檢察系統(tǒng)內(nèi)技術(shù)人員開展技術(shù)審查的比例約占97%。而且調(diào)研發(fā)現(xiàn)，開展審查的檢察技術(shù)人員幾乎都具有相應(yīng)司法鑒定資質(zhì)，只是在司法鑒定和技術(shù)審查中的稱謂有所不同。根本而言，不論是司法鑒定還是技術(shù)審查，都是主體以行業(yè)內(nèi)普遍認(rèn)同的專業(yè)知識(shí)為依據(jù)，對(duì)技術(shù)性問題提出的意見。當(dāng)然，就檢察機(jī)關(guān)客觀義務(wù)及專業(yè)人員職業(yè)倫理對(duì)案件質(zhì)量的保障不宜期望過高，而需有其他維系程序正當(dāng)與實(shí)體公正的要素支持，如辯護(hù)權(quán)的保障，法庭質(zhì)證和實(shí)質(zhì)性審理的程序保障，以及法官中立、獨(dú)立性與專業(yè)素質(zhì)保障，從而實(shí)現(xiàn)合理有效的證據(jù)裁判。

（六）賦予技術(shù)審查意見證據(jù)能力，才能在特定案件中構(gòu)成有效的證據(jù)支持體系，并展開司法人員心證形成過程

長期以來，技術(shù)審查意見協(xié)助司法人員判斷案件，影響其心證，對(duì)認(rèn)定與技術(shù)性證據(jù)相關(guān)的案件事實(shí)實(shí)際發(fā)揮了重要作用。這種心證輔助功能被普遍確認(rèn)，但在案件證據(jù)體系中卻沒有地位，形成某些案件證據(jù)體系構(gòu)成不完整不充分，而且司法人員心證形成的過程不能有效展開，事實(shí)認(rèn)定的理由難以充分及有根據(jù)陳述的狀況。此種做法不太符合對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行司法認(rèn)定的規(guī)律，在一定程度上，使技術(shù)性證據(jù)及其相關(guān)案件事實(shí)的認(rèn)定“黑箱化”，難以付諸當(dāng)事人及社會(huì)檢驗(yàn)，妨礙后續(xù)審對(duì)證據(jù)事實(shí)的有效審查。而在保留技術(shù)審查意見的心證輔助功能的同時(shí)，賦予部分符合需要和要求的技術(shù)審查意見以證據(jù)能力，有利于有效構(gòu)建證據(jù)支持體系，并展開司法人員心證形成過程，說明認(rèn)定案件事實(shí)的理由，從而促進(jìn)司法證明的正當(dāng)化，保障當(dāng)事人在證據(jù)事實(shí)上的抗辯權(quán)。這一點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)說也正是近年來在審查意見的證據(jù)資格不明確的背景下，部分案件司法裁判將其納入裁判根據(jù)，用以展開裁判心證形成過程的重要原因。

（七）賦予符合要求的技術(shù)審查意見證據(jù)能力符合技術(shù)審查工作的發(fā)展方向，有利于完善證據(jù)裁判規(guī)則

中辦、國辦于2017 年下發(fā)的《關(guān)于健全統(tǒng)一司法鑒定管理體制的實(shí)施意見》，明確提出“人民檢察院要加強(qiáng)相關(guān)專業(yè)技術(shù)隊(duì)伍建設(shè)，健全對(duì)鑒定意見等技術(shù)性證據(jù)的科學(xué)審查機(jī)制，提高對(duì)鑒定意見等技術(shù)性證據(jù)的審查判斷能力，全面落實(shí)證據(jù)裁判規(guī)則”。近年來，檢察機(jī)關(guān)積極落實(shí)該實(shí)施意見，進(jìn)一步加強(qiáng)專業(yè)技術(shù)隊(duì)伍建設(shè)，健全技術(shù)性證據(jù)審查機(jī)制，從而進(jìn)一步提高了將技術(shù)審查意見轉(zhuǎn)化為訴訟證據(jù)的能力。技術(shù)審查的范圍呈現(xiàn)審查委托主體、適用的訴訟階段、審查主體和審查對(duì)象逐漸擴(kuò)大的態(tài)勢(shì)，傳遞出檢察機(jī)關(guān)對(duì)于技術(shù)審查進(jìn)一步發(fā)揮辦案輔助作用的期望。辦案數(shù)據(jù)顯示，技術(shù)審查已經(jīng)成為檢察技術(shù)工作的最重要內(nèi)容，在受理的四類案件業(yè)務(wù)（其余三類為勘驗(yàn)檢查、技術(shù)協(xié)助、檢驗(yàn)鑒定）中占比穩(wěn)定高于50%，有時(shí)達(dá)到約70%?！?1〕根據(jù)西南地區(qū)某省級(jí)人民檢察院的辦案數(shù)據(jù)，2019 年技術(shù)部門受理案件共計(jì)5925 件，其中技術(shù)審查4132件，占比69.7%。2021 年技術(shù)處受理案件6586 件，其中技術(shù)審查4044 件，占比61.4%。而技術(shù)審查意見作為技術(shù)審查活動(dòng)的最終書面呈現(xiàn)，其司法運(yùn)用效果也就成為衡量技術(shù)審查工作、檢察技術(shù)工作，乃至檢察辦案質(zhì)量的重要指標(biāo)。

而在另一方面，司法鑒定的局限性日益突出。我國實(shí)行統(tǒng)一的司法鑒定管理體制，其突出特點(diǎn)，是將司法鑒定限制于一定范圍，范圍之外的事項(xiàng)，即使有鑒定需求，也難以獲得法律認(rèn)可。近年來，司法鑒定行業(yè)加強(qiáng)規(guī)范整改，2018 年法定四大類以外的鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人，同比上年分別減少26.2%和28.2%，〔22〕參見蔡長春：《司法鑒定工作八大領(lǐng)域成效顯著》，南方網(wǎng)https：//law.southcn.com/node_3a416e8309/950b683b3d.shtml，最后訪問日期：2023 年3 月1 日。相關(guān)鑒定業(yè)務(wù)承載量亦隨之降低。在證據(jù)法科學(xué)化的發(fā)展背景之下，司法鑒定供給與專門性問題認(rèn)定需求之間的矛盾更加突出。而且，開展司法鑒定需要遵循嚴(yán)格的事項(xiàng)限定和程序要求，同時(shí)需具備相應(yīng)條件，以致實(shí)務(wù)中不少鑒定事項(xiàng)因?yàn)閱适Щ蜻_(dá)不到鑒定條件而無法開展鑒定。例如張某某等故意傷害一案，被告人對(duì)被害人首次傷情鑒定結(jié)果持有異議，申請(qǐng)重新鑒定，偵、控機(jī)關(guān)和法院均同意，但受托鑒定中心認(rèn)為被害人受傷時(shí)間過長，已經(jīng)不具備重新鑒定的條件，不予受理該委托項(xiàng)目?！?3〕參見安徽省黃山市中級(jí)人民法院刑事二審判決書，（2019）皖10 刑終73 號(hào)。類似情況在實(shí)踐中并非個(gè)別現(xiàn)象。在不能進(jìn)行司法鑒定而涉及的專門性問題又必須依據(jù)專業(yè)技術(shù)知識(shí)才能作出認(rèn)定時(shí)，技術(shù)審查意見對(duì)事實(shí)認(rèn)定的證據(jù)價(jià)值更加凸顯。

綜上，在明確技術(shù)審查意見證據(jù)適格性條件基礎(chǔ)上，賦予其證據(jù)能力，符合檢察機(jī)關(guān)技術(shù)審查工作的發(fā)展方向，有利于進(jìn)一步發(fā)揮審查意見的訴訟功能，構(gòu)建以證據(jù)為中心的刑事指控體系及庭審構(gòu)造，全面落實(shí)證據(jù)裁判規(guī)則。

三、法院技術(shù)性證據(jù)審核意見的證據(jù)能力問題

以上關(guān)于技術(shù)審查意見可賦予證據(jù)能力的分析，主要針對(duì)檢察機(jī)關(guān)的專門審查意見。雖然其中有些理由，如相關(guān)性理由、展開心證形成過程理由等，也適用于法院技術(shù)審核意見，但由于法院產(chǎn)生的技術(shù)審核意見，與檢察機(jī)關(guān)的同類意見具有某些不同的屬性和特征，對(duì)其證據(jù)能力問題需作專門分析。

與藥物有關(guān)的老年人潛在不適當(dāng)用藥中，我院發(fā)生頻次占前四位的是呼吸系統(tǒng)用藥、血液系統(tǒng)用藥、內(nèi)分泌系統(tǒng)用藥和神經(jīng)系統(tǒng)用藥。

首先，法院相關(guān)規(guī)定明確禁止將法院技術(shù)審核意見作為證據(jù)使用，這一點(diǎn)與檢察系統(tǒng)雖語焉不詳?shù)⑽醋髅魑慕褂兴煌３饲耙蹲罡呷嗣穹ㄔ杭夹g(shù)咨詢、技術(shù)審核工作管理規(guī)定》第23 條的禁止對(duì)外公開的規(guī)定外，各高級(jí)人民法院貫徹該規(guī)定的意見和相關(guān)文件，也作了類似規(guī)定。如2007 年《陜西省人民法院技術(shù)咨詢、技術(shù)審核工作管理規(guī)定》第20 條規(guī)定：“審核意見書中應(yīng)當(dāng)注明下列文字：‘本審核意見書僅供參考，不作證據(jù)使用，不歸檔案正卷?！?/p>

其次，從證明責(zé)任法理分析，法院不承擔(dān)證明責(zé)任，不需要將內(nèi)部技術(shù)審核意見作為證據(jù)。刑事訴訟中的證明責(zé)任由檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)，因此，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)收集一切能夠證明案件事實(shí)的證據(jù)材料，履行其證明責(zé)任。人民法院所承擔(dān)的審理和裁判的責(zé)任，不是證明責(zé)任，而是其審判職責(zé)所內(nèi)含的查證責(zé)任，即根據(jù)控辯雙方提供的證據(jù)，查清案件事實(shí)。即使在某些情況下法院依職權(quán)調(diào)取證據(jù)，也屬于履行查證責(zé)任而非具有當(dāng)事人性的證明責(zé)任。法院內(nèi)部的技術(shù)審核意見可以幫助法官認(rèn)識(shí)技術(shù)性證據(jù)的內(nèi)涵與價(jià)值，幫助法官對(duì)此類證據(jù)進(jìn)行分析并展開心證形成的過程，但并不需要作為證據(jù)支持法官裁判。

最后，從技術(shù)專家作證法理看，如果將法院內(nèi)部專家提出的技術(shù)證據(jù)審核意見作為證據(jù)，有自審自證、自審自鑒之嫌，妨礙程序正當(dāng)性。2005 年頒布實(shí)施的《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第7 條第2 款規(guī)定，“人民法院和司法行政部門不得設(shè)立鑒定機(jī)構(gòu)”。該條款正是針對(duì)過去存在的“裁判員兼運(yùn)動(dòng)員”的弊端作出的專門規(guī)定，據(jù)此法院取消了內(nèi)設(shè)鑒定機(jī)關(guān)，僅保留部分技術(shù)審核能力，幫助法官解決案件中認(rèn)識(shí)技術(shù)性證據(jù)的疑難，從而解決了“自審自鑒”的問題。如果法院的內(nèi)部審核意見轉(zhuǎn)為訴訟證據(jù)并作為定案依據(jù)，將又會(huì)發(fā)生同樣的“自審自鑒”問題，不符合訴訟規(guī)律，不利于程序公正。

綜上，法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)執(zhí)行內(nèi)部技術(shù)審核意見只對(duì)內(nèi)不對(duì)外的規(guī)定。如果確實(shí)需要專門知識(shí)的人對(duì)案件出具意見，除控辯雙方聘請(qǐng)外，法院亦可根據(jù)《刑訴法解釋》第100 條的規(guī)定，依職權(quán)聘請(qǐng)外部有專門知識(shí)的人出具報(bào)告，包括對(duì)鑒定意見出具審查報(bào)告，或?qū)ζ渌麑I(yè)性問題發(fā)表意見。即實(shí)行技術(shù)審核的雙軌制：內(nèi)部審核，幫助建立或矯正法官心證；外部專家，除幫助法官審查證據(jù)外，也可作為有專門知識(shí)的人出具報(bào)告并出庭，其意見可以作為證據(jù)。

四、技術(shù)審查意見具備證據(jù)能力的條件

確認(rèn)技術(shù)審查意見的證據(jù)能力，并不意味著此類意見當(dāng)然能夠作為證據(jù)，應(yīng)當(dāng)說，通常情況下，技術(shù)審查意見僅供司法人員辦案參考，但在需要的情況下，適格的技術(shù)審查意見可作證據(jù)乃至定案依據(jù)。為此必須要求其符合證據(jù)構(gòu)成的諸項(xiàng)要素。

首先是相關(guān)性。相關(guān)性是前提，即該審查意見，對(duì)于犯罪構(gòu)成要件事實(shí)或量刑事實(shí)，應(yīng)具有影響心證，提高或降低該事實(shí)存在可能性的作用。

其次是必要性，是指需要該意見作為證據(jù)使用，以求在相關(guān)事實(shí)的認(rèn)定上建立心證。例如某故意殺人案中，一審法院在鑒定人出庭的情況下，未采納鑒定意見，未認(rèn)定死亡結(jié)果與投毒行為的因果關(guān)系，并作出無罪判決。抗訴期間，檢察院委托兩名法醫(yī)開展技術(shù)審查，得出死者符合中毒死亡的尸體特征。二審中，承辦檢察院申請(qǐng)參與審查的檢察法醫(yī)人員以有專門知識(shí)的人出庭就鑒定意見相關(guān)問題提出專業(yè)意見，讓法官更為直觀地理解鑒定意見。公訴人也結(jié)合技術(shù)審查意見及相關(guān)質(zhì)證，對(duì)法醫(yī)鑒定如何采信發(fā)表意見，最終法院采納該鑒定意見并作出有罪判決。〔24〕參見李忠華：《有專門知識(shí)的人揭開“死因”真相》，《檢察日?qǐng)?bào)》2021 年4 月10 日。反之，如果技術(shù)性證據(jù)本身已足以證明事實(shí)，不需要進(jìn)一步解釋、佐證，則無須將審查意見作為證據(jù)。

此處，需要回應(yīng)一點(diǎn)潛在的疑問。我國刑事訴訟規(guī)范對(duì)有專門知識(shí)的人出具的意見進(jìn)行了細(xì)化區(qū)分，第一種是就鑒定意見提出意見，第二種是就專門性問題提出意見。兩種意見的運(yùn)用方式存在差異，比如前者根據(jù)《刑事訴訟法》第197 條以有專門知識(shí)的人出庭發(fā)表當(dāng)庭意見為主要手段，有專門知識(shí)的人為質(zhì)證人；后者則以書面形式呈現(xiàn)，有專門知識(shí)的人是作證人。文義上，《刑訴法解釋》第100 條只是明確后一種類有專門知識(shí)的人的意見的證據(jù)地位，未言明前者。而技術(shù)審查以校驗(yàn)為主要功能，多數(shù)情況下更加符合“對(duì)證據(jù)提出意見”的定位，容易造成對(duì)其證據(jù)資格的疑惑。筆者認(rèn)為，如前所述，對(duì)專業(yè)意見提出意見，本質(zhì)上還是針對(duì)專門技術(shù)性問題，盡管最終指向的證明對(duì)象有所差異（如證明案件事實(shí)或證明證據(jù)），但這只會(huì)影響其證明功能的具體發(fā)揮，不影響證據(jù)資格的認(rèn)定。實(shí)踐中有專門知識(shí)的人就專業(yè)意見提出意見，通常會(huì)首先出具書面報(bào)告，質(zhì)證功能和作證功能也常常重合、交疊。理論上也認(rèn)可有專門知識(shí)的人提出的質(zhì)證意見，可以作為是否采納證據(jù)的理由，具有輔助證據(jù)的證據(jù)地位?！?5〕吳洪淇：《刑事訴訟中的專家輔助人：制度變革與優(yōu)化路徑》，《中國刑事法雜志》2018 年第5 期。因此，以《刑訴法解釋》第100 條作為技術(shù)審查意見證據(jù)地位的法律依據(jù)，亦無不妥。

再次是符合審查意見作為證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)與要求。作為“有專門知識(shí)的人出具的報(bào)告”，出具者必須符合主體要件。這是指出具報(bào)告者應(yīng)具有司法鑒定資格，或根據(jù)相關(guān)的專業(yè)證書或?qū)I(yè)經(jīng)驗(yàn)?zāi)鼙徽J(rèn)定為相關(guān)領(lǐng)域“有專門知識(shí)的人”?！缎淘V法解釋》的草擬者曾指出有專門知識(shí)的人資質(zhì)條件的“底線標(biāo)準(zhǔn)”：“對(duì)于有明確準(zhǔn)入限制的行業(yè)，以行業(yè)最低準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)為底線；對(duì)于其他行業(yè)和領(lǐng)域，以具備正規(guī)教育或長期實(shí)踐獲得的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)超過一般人為底線。”〔26〕喻海松：《刑事訴訟法修改與司法適用疑難解析》，北京大學(xué)出版社2021 年版，第215 頁。實(shí)踐中，多地檢察院已經(jīng)依據(jù)2018 年最高檢《關(guān)于指派、聘請(qǐng)有專門知識(shí)的人參與辦案若干問題的規(guī)定（試行）》出臺(tái)地方性實(shí)施意見，建立了檢察機(jī)關(guān)有專門知識(shí)的人的“專家?guī)臁?，在一定范圍?nèi)形成統(tǒng)一的準(zhǔn)入機(jī)制，對(duì)于保障技術(shù)審查意見的證據(jù)質(zhì)量具有積極意義。

此外，此類報(bào)告的來源應(yīng)當(dāng)清楚、規(guī)范。審查報(bào)告應(yīng)當(dāng)附辦案檢察官的技術(shù)性證據(jù)審查委托文書，該文書應(yīng)界定委托審查的對(duì)象與要求；就形式和內(nèi)容要件而言，審查意見應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)規(guī)范，做到形式合規(guī)、內(nèi)容完整、說明清晰、論證有理有據(jù)。

最后是符合相關(guān)的程序要件包括質(zhì)證要求。對(duì)有爭議問題出具的審查意見，經(jīng)法院傳喚時(shí)，審查意見出具者應(yīng)出庭說明其書面報(bào)告并接受質(zhì)證。

五、技術(shù)審查意見作為證據(jù)使用的方式

闡明技術(shù)審查意見可具備證據(jù)能力的理由后，還需要回應(yīng)司法實(shí)踐中的另一個(gè)問題：此類證據(jù)材料具有何種證明功用，以及如何將其組織于證據(jù)體系之中，即技術(shù)審查意見作為證據(jù)使用的方式問題。作為檢察機(jī)關(guān)起訴指控事實(shí)依據(jù)以及人民法院裁判依據(jù)的證據(jù)，即作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)的證據(jù)，可以分為主要證據(jù)和輔助證據(jù)兩種類型。前者是指證據(jù)體系中，對(duì)犯罪構(gòu)成要件事實(shí)及量刑事實(shí)發(fā)揮主要證明作用的證據(jù)，后者則系發(fā)揮次要、輔助證明作用，包括對(duì)主要證據(jù)予以佐證及彈劾的證據(jù)。對(duì)技術(shù)審查意見的證據(jù)功用作類型化分析，有利于提高此類證據(jù)使用的合理性和有效性，并拓寬其使用路徑。

（一）作為主要證據(jù)使用及其具體情形

結(jié)合司法實(shí)踐，具有下列情形之一的，技術(shù)審查意見可以作為主要證據(jù)使用：

1.需要鑒定、重新鑒定或補(bǔ)充鑒定，但因原始檢材毀損滅失，或時(shí)間過久發(fā)生變化等，不具備鑒定條件。例如陳滿再審案，被害人尸體檢材已經(jīng)滅失，檢察院對(duì)原鑒定意見進(jìn)行技術(shù)審查，根據(jù)原鑒定意見所附傷情，認(rèn)定被害人多處損傷的成傷機(jī)制，系“由帶有尖端和鋒利面兇器所形成，而不能由平頭菜刀形成?！痹撘庖娬J(rèn)定的作案兇器，與陳滿供述明顯矛盾，成為再審改判的關(guān)鍵性證據(jù)。

2.無具體鑒定或檢驗(yàn)對(duì)象，不屬于司法鑒定或檢驗(yàn)的事項(xiàng)，僅需專業(yè)人員以專門知識(shí)回答證據(jù)事實(shí)問題。如舒某某制造毒品一案，〔27〕參見浙江省杭州市中級(jí)人民法院刑事一審判決書，（2018）浙01 刑初117 號(hào)。被告人以傳授制毒方法方式協(xié)助他人制造毒品，認(rèn)定犯罪的爭議焦點(diǎn)之一，是聊天記錄及被告人供述中提到的制毒方法，能否制造出毒品，是否存在犯罪手段錯(cuò)誤的情形。由于沒有實(shí)際操作樣本及檢材，不能進(jìn)行鑒定或檢驗(yàn)，因此該案檢察機(jī)關(guān)委托技術(shù)人員根據(jù)聊天記錄及被告人供述中說明的方法，進(jìn)行技術(shù)審查并出具審查意見，論證該方法可以制造出涉案毒品，對(duì)爭議事實(shí)起到了重要的證明作用。

3.鑒定意見、檢驗(yàn)報(bào)告等技術(shù)性證據(jù)有瑕疵，技術(shù)審查意見具有補(bǔ)正作用，可以同鑒定意見、檢驗(yàn)報(bào)告等技術(shù)性證據(jù)一起作為定案依據(jù)。例如林某忠等人非法吸收公眾存款一案中，辦案機(jī)關(guān)委托不具有司法會(huì)計(jì)鑒定資質(zhì)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所，對(duì)涉案金額、流向出具會(huì)計(jì)報(bào)告，辯方以機(jī)構(gòu)與會(huì)計(jì)師不具有司法鑒定資格為由提出異議。檢察院委托專業(yè)機(jī)構(gòu)人員審查該會(huì)計(jì)報(bào)告，對(duì)數(shù)額等作了調(diào)整、補(bǔ)充并出具審查意見，法院認(rèn)為，審查意見系“具有司法鑒定資質(zhì)的機(jī)構(gòu)作出，可以作為證據(jù)使用”，予以采信并據(jù)此認(rèn)定涉案金額。〔28〕福建省漳州市中級(jí)人民法院刑事一審判決書，（2018）閩06 刑初23 號(hào)。

（二）作為輔助證據(jù)使用及具體情形

部分技術(shù)審查意見缺乏獨(dú)立證明功能，必須依附于技術(shù)性證據(jù)材料，發(fā)揮佐證、補(bǔ)強(qiáng)或彈劾的作用。包括輔助裁判者認(rèn)定技術(shù)性證據(jù)的涵義、意義和證明效力，幫助其決定是否采納或在多大程度上采信技術(shù)性證據(jù)材料，〔29〕李學(xué)軍、朱夢(mèng)妮：《專家輔助人制度探析》，《法學(xué)家》2015 年第1 期。同時(shí)幫助辯方理解相關(guān)技術(shù)性證據(jù)。因其依附性與輔助性，此類技術(shù)審查意見在證據(jù)體系中不能單獨(dú)作為定罪量刑的依據(jù)，屬于輔助證據(jù)。結(jié)合司法實(shí)務(wù)，技術(shù)審查意見作為輔助證據(jù)主要適用于以下情形：

1.對(duì)技術(shù)性證據(jù)的采信存在分歧意見或疑問的，技術(shù)審查意見為法官采信證據(jù)提供依據(jù)。包括多個(gè)鑒定意見、檢驗(yàn)報(bào)告等專門意見不一致，以及專門意見與其他證據(jù)存在沖突等，技術(shù)審查意見可為法官取舍證據(jù)提供依據(jù)。例如，周某甲故意傷害一案，對(duì)于被害人傷情，先后由三個(gè)不同的鑒定機(jī)構(gòu)得出兩種結(jié)論，其中兩個(gè)鑒定機(jī)構(gòu)認(rèn)為構(gòu)成輕傷，另一鑒定機(jī)構(gòu)認(rèn)為構(gòu)成輕微傷。因意見分歧較大，被告人對(duì)鑒定意見也有異議，法院協(xié)調(diào)組織被告人與被害人到國家級(jí)鑒定機(jī)構(gòu)重新鑒定，但因被害人拒絕而失敗。檢察機(jī)關(guān)技術(shù)人員出具審查意見，認(rèn)可輕傷鑒定意見，并分析了此類鑒定依據(jù)的充分性及結(jié)論的合理性，為法院采證及認(rèn)定事實(shí)提供了幫助?！?0〕湖南省永州市中級(jí)人民法院刑事二審判決書，（2019）湘11 刑終23 號(hào)。

2.當(dāng)事人或律師對(duì)技術(shù)性證據(jù)材料或?qū)ｉT技術(shù)問題提出異議，技術(shù)審查意見進(jìn)行必要的解釋，解答非專業(yè)人員的疑問，同時(shí)對(duì)技術(shù)性證據(jù)予以佐證。如穆某故意傷害一案中，鑒定損傷程度為輕傷二級(jí)，但辯方認(rèn)為已有證據(jù)無法確認(rèn)被害人傷情形成過程，指控證據(jù)不足。檢察機(jī)關(guān)出具技術(shù)審查意見，分析論證了鑒定意見的正確性，進(jìn)一步說明被害人的成傷原因和機(jī)制，同時(shí)解釋了為何被害人“肩峰關(guān)節(jié)半脫位”后，上肢仍然可以適當(dāng)活動(dòng)。〔31〕陜西省商南縣人民法院刑事一審判決書，（2019）陜1023 刑初100 號(hào)。從而較好地回應(yīng)了辯方質(zhì)疑。

（三）技術(shù)審查意見的證明作用與審查方法的關(guān)系

司法實(shí)務(wù)中的技術(shù)性證據(jù)專門審查，除規(guī)范性審查外，采用的技術(shù)方法大致可分為復(fù)核與檢驗(yàn)兩種類型。前者著重對(duì)作為審查對(duì)象的技術(shù)性證據(jù)，審查其方法、程序上的妥當(dāng)性與結(jié)論的準(zhǔn)確性；后者則不僅可能包含復(fù)核的內(nèi)容，而且會(huì)對(duì)相關(guān)的原始檢驗(yàn)資料，如醫(yī)學(xué)上的病史資料、臨床資料及影像學(xué)資料等，重新審查檢驗(yàn)和驗(yàn)證，此種審查報(bào)告，已經(jīng)接近于鑒定意見或檢驗(yàn)報(bào)告。相比之下，主要采用復(fù)核方法形成的審查意見，通常作為輔助證據(jù)使用；而采用檢驗(yàn)方法形成的審查意見，則更可能作為主要證據(jù)，對(duì)司法人員心證發(fā)揮更大的作用。因此，司法人員使用審查意見時(shí)，也應(yīng)注意技術(shù)審查的深度，從而對(duì)其賦予不同的證明作用。

余論：完善技術(shù)審查意見及其應(yīng)用的證據(jù)規(guī)則

在證據(jù)法科學(xué)化的背景下，具有證據(jù)適格性的技術(shù)審查意見被賦予證據(jù)能力，在法理上可以證立，在實(shí)踐中具有可行性，但目前的突出問題是規(guī)范依據(jù)不充分。為了順應(yīng)以證據(jù)為中心的檢察工作需要，實(shí)現(xiàn)新時(shí)期技術(shù)審查制度的轉(zhuǎn)型發(fā)展，在具備證明力及舉證必要性的前提下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可技術(shù)審查意見可以作為“有專門知識(shí)的人”出具的報(bào)告及提出的意見，可以作為證據(jù)及定案依據(jù)，〔32〕根據(jù)最高人民法院《刑訴法解釋》第100 條，有專門知識(shí)的人就案件的專門性問題出具的報(bào)告，作為證據(jù)的前提是：“因無鑒定機(jī)構(gòu)，或者根據(jù)法律、司法解釋的規(guī)定”。因此，司法解釋對(duì)技術(shù)審查意見證據(jù)能力的確認(rèn)，是此類意見作為證據(jù)的法律條件。同時(shí)限定其證據(jù)適格性條件。司法實(shí)踐顯示，對(duì)技術(shù)審查意見的證據(jù)調(diào)查及使用存在兩種傾向，一種是簡單套用鑒定意見的機(jī)構(gòu)、人員的專業(yè)資質(zhì)與程序標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致標(biāo)準(zhǔn)過高，妨礙了技術(shù)審查意見作為證據(jù)使用；另一種則是因技術(shù)審查意見系技術(shù)人員尤其是檢察機(jī)關(guān)技術(shù)人員作出，因其專業(yè)性而自然采信意見內(nèi)容，形成審查不足。技術(shù)審查意見作為證據(jù)，在總體要求上應(yīng)當(dāng)與“有專門知識(shí)的人出具的報(bào)告”作為證據(jù)相一致，包括專業(yè)人員資質(zhì)條件、證據(jù)形式包括委托程序的要求，以及出庭作證并接受質(zhì)證的要求，等等。對(duì)這些問題，亦需規(guī)范上作出明確，以供實(shí)踐遵循。