對醫(yī)療行為作法律控制中的相關(guān)沖突探討*

呂宜靈

“醫(yī)療行為”是指醫(yī)務(wù)人員運(yùn)用醫(yī)學(xué)知識和技術(shù)、藥物、設(shè)備等，對患者身體所患疾病給予檢查、診斷、治療、護(hù)理、給藥和美容等等的行為。規(guī)范的醫(yī)療行為，是幫助患者達(dá)到治療疾病之預(yù)期目的、保障患者生命健康權(quán)的重要手段。醫(yī)療行為對患者身體具有一定的侵入性，如手術(shù)、特殊檢查和特殊用藥等，故對其應(yīng)通過法律手段進(jìn)行控制。但在現(xiàn)實(shí)生活中，法律在干預(yù)或控制醫(yī)療行為時(shí)出現(xiàn)了一些不盡人意的方面，由此引發(fā)了社會爭議。鑒此，我們應(yīng)深入分析對醫(yī)療行為作法律控制的路徑、方式以及導(dǎo)致二者發(fā)生沖突的因素，據(jù)此更好地完善相關(guān)法律體系，更有效地解決臨床實(shí)踐中出現(xiàn)的醫(yī)患沖突問題。

一、對規(guī)范有序的醫(yī)療行為的價(jià)值分析

規(guī)范有序的診療活動表現(xiàn)為：醫(yī)務(wù)人員在對患者實(shí)施醫(yī)療行為時(shí)，有條理、不混亂，嚴(yán)格遵循來自于不同法律淵源的醫(yī)療衛(wèi)生法律規(guī)范和專業(yè)領(lǐng)域所制定的醫(yī)療技術(shù)操作規(guī)則，充分保障就診患者的生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)。在規(guī)范有序的診療活動中，醫(yī)務(wù)人員能發(fā)揮其專業(yè)特長以服務(wù)患者，實(shí)現(xiàn)了自身的社會價(jià)值。可見，規(guī)范有序的診療活動能極大地促進(jìn)和諧醫(yī)療秩序的形成。

（一）能保障患者的生命健康權(quán)

國家為防止醫(yī)療行為的侵入性給患者的生命健康權(quán)所帶來的潛在危險(xiǎn)，通過制定醫(yī)療行為法律規(guī)范及操作規(guī)則，以規(guī)范和約束醫(yī)務(wù)人員的診療活動，使醫(yī)療行為具有正當(dāng)性、合理性和規(guī)范性，從而既能發(fā)揮醫(yī)學(xué)的優(yōu)勢——服務(wù)于人類，又能遏制醫(yī)學(xué)對患者生命健康權(quán)所帶來的潛在危害。

（二）能促進(jìn)醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)發(fā)展

醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的健康發(fā)展需要衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)對醫(yī)療行為進(jìn)行管理與監(jiān)督。醫(yī)療行為是被管理、被監(jiān)督的重要內(nèi)容，而規(guī)范有序的醫(yī)療行為是衛(wèi)生行政管理與監(jiān)督的結(jié)果。運(yùn)用法律來規(guī)范醫(yī)療行為能夠促進(jìn)醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)在法治軌道上健康發(fā)展。

（三）可使患者合理預(yù)期診療活動的后果

秩序意味著一致性、連續(xù)性和確定性。[2]在規(guī)范有序的醫(yī)療環(huán)境中，患者可以直觀感受到醫(yī)務(wù)人員高尚的道德品質(zhì)、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶I(yè)態(tài)度和精準(zhǔn)的技術(shù)水平，從而能給予醫(yī)務(wù)人員完全的信賴，合理地預(yù)期醫(yī)務(wù)人員會采取最優(yōu)治療措施，并期待該醫(yī)療行為所可能帶來的有益的診療結(jié)果。

二、法律在構(gòu)建醫(yī)療行為秩序中的作用

羅科斯·龐德認(rèn)為，社會控制首先是國家職能，并通過法律來行使。[2]龐德在《通過法律的控制》中，充分論證了在國家的管理職能中統(tǒng)治階級所制定的法律規(guī)范在法制社會中所體現(xiàn)的價(jià)值和作用。在現(xiàn)代社會，法律對社會的控制體現(xiàn)在通過對各行各業(yè)的管理來達(dá)到穩(wěn)定社會秩序、保障各項(xiàng)權(quán)益的目標(biāo)——醫(yī)療衛(wèi)生領(lǐng)域里的醫(yī)療行為當(dāng)然也包含于其中。

法律是調(diào)整人們行為或社會關(guān)系的規(guī)范，這是法律的社會作用，由此法律也就具有了各種規(guī)范作用。根據(jù)其作用的具體對象、主體范圍和方式的不同，法律的規(guī)范作用可以被分為指引作用、評價(jià)作用、預(yù)測作用、強(qiáng)制作用和教育作用。在構(gòu)建醫(yī)療行為秩序時(shí)，法律的規(guī)范作用主要且突出地體現(xiàn)于對醫(yī)療行為的指引作用和強(qiáng)制作用兩方面。

（一）能引導(dǎo)、指引規(guī)范醫(yī)療行為

法律對社會沖突的控制功能，主要是通過對主體的權(quán)利和義務(wù)的調(diào)整、控制來實(shí)現(xiàn)的。法律作為一種行為規(guī)范，為人們提供某種行為模式，指引人們可以如何行為、必須如何行為或不得如何行為，從而對行為者本人產(chǎn)生影響。醫(yī)療行為法律規(guī)范對醫(yī)務(wù)人員的執(zhí)業(yè)行為提供了行為模式，醫(yī)方根據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章及操作規(guī)范等的指引，自行決定如何行為或者不如何行為，最終引導(dǎo)醫(yī)務(wù)人員規(guī)范自己的醫(yī)療行為。

（二）能強(qiáng)制規(guī)范醫(yī)療行為

為保障法律得以充分實(shí)現(xiàn)，國家需要運(yùn)用強(qiáng)制力對違法犯罪者進(jìn)行懲罰——這是法律不可或缺的功能。對醫(yī)療行為的法律強(qiáng)制性主要體現(xiàn)在對違法醫(yī)療行為的懲罰上。擁有處罰權(quán)的衛(wèi)生行政執(zhí)法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)，通過對違法醫(yī)療行為進(jìn)行懲罰，不僅對違法者本人可以起到懲戒作用，而且對其他醫(yī)務(wù)人員也可以起到警示、警戒和教育作用，從而使醫(yī)療行為主體在內(nèi)心中確立起對法律的信念和敬畏之心，最終使法的外在規(guī)范性內(nèi)在化，有助于形成尊重和遵守法律的習(xí)慣。

三、運(yùn)用法律對醫(yī)療行為之控制的路徑分析

法律的運(yùn)用有立法、執(zhí)法、司法和守法四個(gè)環(huán)節(jié)。當(dāng)我們從法律的視角思考控制醫(yī)療行為的手段和方式時(shí)，我們就需要將醫(yī)療行為置于法律運(yùn)行機(jī)制中，分析法律是如何在其運(yùn)用過程中實(shí)現(xiàn)對醫(yī)療行為的控制之目的。

（一）通過確立法律規(guī)范來控制醫(yī)療行為

在保障公眾健康權(quán)益、建設(shè)“健康中國”的戰(zhàn)略背景下，我國頒布了一系列規(guī)范發(fā)展醫(yī)療衛(wèi)生的法律法規(guī)，其中有不少涉及對醫(yī)療行為進(jìn)行規(guī)范的內(nèi)容。如我國《民法典》侵權(quán)責(zé)任篇“醫(yī)療損害責(zé)任”第一千二百一十八條至第一千二百二十七條之規(guī)定，對從一般醫(yī)療損害的責(zé)任到具體某一方面的損害責(zé)任均作出了詳細(xì)的規(guī)定。法律對醫(yī)療行為規(guī)范的內(nèi)容可概括為：一是確立了醫(yī)療行為的義務(wù)性規(guī)范。如《民法典》第一千二百二十一條規(guī)定，醫(yī)務(wù)人員在診療活動中必須盡到與當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)氐尼t(yī)療水平相適應(yīng)的診療義務(wù)，否則造成患者損害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。二是確立了醫(yī)療行為的禁止性規(guī)范。如《民法典》第一千二百二十七條規(guī)定，醫(yī)務(wù)機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員不得基于利益的目的，利用為患者提供診療服務(wù)的機(jī)會，違反醫(yī)學(xué)診療規(guī)范要求，讓患者做不必要的檢查及治療，使患者身體或財(cái)產(chǎn)受到損失。

（二）通過行政執(zhí)法監(jiān)管來控制醫(yī)療行為

衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)承載著對醫(yī)務(wù)機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的執(zhí)業(yè)行為進(jìn)行監(jiān)督與管理的重要職責(zé)，其執(zhí)法監(jiān)督檢查也是國家控制醫(yī)療行為、保障診療活動規(guī)范實(shí)施的重要路徑之一。衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)對醫(yī)療行為進(jìn)行監(jiān)督和管理，主要是針對醫(yī)療行為的主體即醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員來展開：一是對其實(shí)施醫(yī)療行為的資格和能力的監(jiān)管。如《醫(yī)師法》第十三條第四款規(guī)定：未注冊取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書，不得從事醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動；《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第二十三條規(guī)定，任何單位或者個(gè)人沒有取得醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證或者沒有經(jīng)過衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)備案的，不得開展診療活動。二是對其實(shí)施的具體醫(yī)療行為的監(jiān)管。如《醫(yī)師法》系統(tǒng)地規(guī)定了對醫(yī)師執(zhí)業(yè)行為的考核、處罰和獎勵等內(nèi)容。這種監(jiān)管，也體現(xiàn)在醫(yī)療機(jī)構(gòu)根據(jù)國家所確立的衛(wèi)生法律法規(guī)及規(guī)章規(guī)范而，對醫(yī)務(wù)人員所實(shí)施的診療行為進(jìn)行檢查評估和獎勵處罰等方面。

（三）通過司法糾錯來校正醫(yī)療行為的偏差

醫(yī)療損害糾紛的出現(xiàn)意味著患者對醫(yī)療行為給予了否定性評價(jià)。國家立法健全醫(yī)療糾紛處理機(jī)制、建立科學(xué)的容錯糾錯機(jī)制，既能保障患者正當(dāng)合法的診療權(quán)益，也能保護(hù)醫(yī)務(wù)人員正當(dāng)合法的執(zhí)業(yè)權(quán)利。[3]《醫(yī)療糾紛預(yù)防與處理?xiàng)l例》第四十三條明確了解決醫(yī)患糾紛的途徑主要有協(xié)商、調(diào)解和訴訟，同時(shí)明確了司法訴訟是解決醫(yī)患糾紛的終極手段。司法機(jī)關(guān)通過對具體案件的調(diào)解與判決，幫助醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員提高法律意識、敬畏法律、嚴(yán)格遵從診療行為規(guī)范，從而糾正醫(yī)療行為所出現(xiàn)的偏差。

四、實(shí)踐控制中法律與醫(yī)學(xué)間之差異所引發(fā)的沖突

控制的意圖，在于通過詳細(xì)的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)、充分的信息調(diào)查以及嚴(yán)明的賞罰機(jī)制來達(dá)到預(yù)期目的[4]；而通過法律對醫(yī)療行為的控制，可以有效地實(shí)現(xiàn)規(guī)范診療活動、保障患者生命健康權(quán)的目的。但現(xiàn)實(shí)生活中不時(shí)發(fā)生的醫(yī)患沖突事件，卻或多或少地反映了法律在控制醫(yī)療行為中的作用并非總是完美無缺的。通過對這類事件的分析，筆者認(rèn)為，法律和醫(yī)學(xué)兩大學(xué)科的差異導(dǎo)致了法律在控制醫(yī)療行為中所發(fā)揮的作用具有局限性。

（一）法律的滯后性與醫(yī)學(xué)技術(shù)快速發(fā)展的沖突

國家立法機(jī)關(guān)在對社會生活中已出現(xiàn)的或可能出現(xiàn)的問題進(jìn)行規(guī)制時(shí)，往往不能預(yù)見可能發(fā)生的所有問題；當(dāng)遇到未在預(yù)計(jì)范圍內(nèi)的問題時(shí)，法律的滯后性便展露無遺，這在醫(yī)療領(lǐng)域尤其顯著?，F(xiàn)代醫(yī)學(xué)科學(xué)的快速發(fā)展帶來了臨床醫(yī)療行為的多樣性，當(dāng)滯后的衛(wèi)生立法面對日新月異的臨床醫(yī)療手段和方法時(shí)，二者的沖突在所難免。比如臨床中常見的超說明書用藥現(xiàn)象：一方面是通過大量的循證醫(yī)學(xué)所證明的有利于患者的更有用更經(jīng)濟(jì)的藥品，一方面是為我國《藥品管理法》所禁止的濫用藥品的行為。該沖突把醫(yī)務(wù)人員置身于兩難的境地，加大了醫(yī)務(wù)人員在法與情之間進(jìn)行考量的難度；同時(shí)，該沖突也顯示出“法律，由于其自身的邏輯機(jī)械性質(zhì)，可能實(shí)際上導(dǎo)致作惡”的一面[5]。

（二）法律的普遍性與診療行為個(gè)體差異性間的沖突

法律規(guī)范的確立往往只針對一般的、普遍的情況。[6]因此，法律作為社會規(guī)范，其規(guī)則是抽象、概括和普遍的。而醫(yī)學(xué)診療的對象卻是具體的、存在個(gè)體差異的，這決定了診療的方法和手段等不可能千篇一律、整齊劃一；醫(yī)務(wù)人員必須針對不同的個(gè)體施以不同的診療方案和措施。因此，當(dāng)醫(yī)務(wù)人員面對一個(gè)具體患者時(shí)，一般性、普遍性的診療規(guī)范很有可能不適用，就可能會出現(xiàn)法律對醫(yī)療行為控制要求的一致性與醫(yī)務(wù)人員根據(jù)具體情況進(jìn)行具體處理的自由診療權(quán)的沖突。

（三）法律的強(qiáng)制性規(guī)范屬性與醫(yī)療診治倫理間的沖突

法律作為強(qiáng)制性的規(guī)范，要求行為主體在適用法律規(guī)范時(shí)必須嚴(yán)格依照法律的規(guī)定，不能以個(gè)人意志予以變更或排除適用，行為主體必須依照事先規(guī)定的對行為的指示而作為或不作為。醫(yī)學(xué)是科學(xué)，同時(shí)更是人學(xué)、生命學(xué)，醫(yī)務(wù)人員每天面對著的是病情變化充滿不確定性的鮮活生命，心中秉持著的是厚德濟(jì)生。但在臨床實(shí)踐中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員有時(shí)會遇到法與情的沖突（如北京朝陽醫(yī)院李麗云事件）：一方面要嚴(yán)格按照法律和規(guī)范操作，另一方面要為挽救患者生命而突破一些法律和規(guī)范，這常常導(dǎo)致醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員無所是從。

五、對運(yùn)用法律控制醫(yī)療行為的建議

目前，我國在運(yùn)用法律控制醫(yī)療行為時(shí)并沒有取得預(yù)想的良好的社會效果，這也是目前出現(xiàn)較多醫(yī)患糾紛的因素之一。為使醫(yī)務(wù)人員在實(shí)施有效的醫(yī)療行為時(shí)，既能更好地保障患者的生命健康權(quán)益，又能實(shí)現(xiàn)診療權(quán)、獲得應(yīng)有的職業(yè)尊嚴(yán)，筆者認(rèn)為在運(yùn)用法律控制這一手段時(shí)應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：

（一）從法律上應(yīng)給予醫(yī)務(wù)人員更多的醫(yī)療行為自主權(quán)

立法者基于一定的評判標(biāo)準(zhǔn)，把千差萬別的社會中可能出現(xiàn)的現(xiàn)象劃分為多個(gè)類型，進(jìn)而用對應(yīng)的法律條文進(jìn)行規(guī)范，實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范行為的作用。但診療活動所面對的情況太過復(fù)雜，過于細(xì)致、繁雜的行為規(guī)范反而適得其反。比如，醫(yī)務(wù)人員在面對需要緊急搶救的患者時(shí)，不僅要高度緊張地決策需要采取哪些醫(yī)學(xué)措施才能救人，同時(shí)還要時(shí)刻警醒自己注意嚴(yán)格細(xì)致的法律條文規(guī)范，不要因?yàn)榫热硕袚?dān)法律責(zé)任。再比如，2010 年3 月份原衛(wèi)生部頒布的《病歷書寫基本規(guī)范》對醫(yī)務(wù)人員在臨床診療活動中如何書寫病歷、各種不同的情況下必須完成書寫病歷的時(shí)間等等內(nèi)容，均作出了周密詳細(xì)的規(guī)定，對此，醫(yī)務(wù)人員沒有任何可以自主決定的余地，在高強(qiáng)度的工作完畢后還需要立即拖著疲憊不堪的身體進(jìn)行病歷記錄。

筆者認(rèn)為，合理、恰當(dāng)?shù)某橄笮葬t(yī)療行為規(guī)范對醫(yī)療實(shí)踐中所出現(xiàn)的問題具有高度的概括性，這可以保障其得到穩(wěn)定的實(shí)施。因此，立法機(jī)關(guān)在制定醫(yī)療行為法律規(guī)范時(shí)，涉及衛(wèi)生法律的核心內(nèi)容——保障公民的生命健康權(quán)益，應(yīng)該作出更加細(xì)化的要求；而對于醫(yī)療管理、醫(yī)療倫理方面的內(nèi)容，在遵守衛(wèi)生法律基本原則的基礎(chǔ)上，可以制定更多的抽象性醫(yī)療行為規(guī)范，給予醫(yī)務(wù)人員更多的醫(yī)療行為自由，從而防止過于繁瑣和具體的規(guī)范束縛了醫(yī)務(wù)人員的日常診療行為。

（二）在司法中考慮到醫(yī)學(xué)的特殊性

在沒有多少爭議的案件中，規(guī)則很容易約束著法官的判決。在這樣的案件中，從法官的實(shí)際操作來看，法官判決所受到的約束就很小，只要愿意，法官可以作出任何裁決。[7]而醫(yī)療行為可能涉及多方面的考量：醫(yī)學(xué)、管理學(xué)、倫理學(xué)、社會學(xué)和法學(xué)等，僅從法律角度對其加以評判，就可能會忽略掉醫(yī)療行為在其他視角中——特別是醫(yī)學(xué)視角——的正當(dāng)性和合理性。在運(yùn)用法律司法裁判某個(gè)具體的醫(yī)療損害案件時(shí)，因受到法官自身對法律的解釋、對醫(yī)學(xué)的認(rèn)識等多種因素的影響，司法充滿了正式法律所不承認(rèn)的微妙的和直率的社會控制形式[8]。

鑒此，人民法院在審理醫(yī)療損害侵權(quán)案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分考慮到醫(yī)學(xué)的特點(diǎn)。一是應(yīng)當(dāng)考慮到醫(yī)學(xué)研究和發(fā)展仍處于對人體的探究初始期，大量的醫(yī)學(xué)未知領(lǐng)域等待醫(yī)學(xué)的探索與發(fā)現(xiàn)——醫(yī)療行為本身也是一種大膽嘗試。對于這種嘗試應(yīng)給與鼓勵而不是通過法律予以打壓。二是醫(yī)療技術(shù)的臨床運(yùn)用本身就充滿風(fēng)險(xiǎn)，醫(yī)療行為的結(jié)果也存有一定的偶然性。不同個(gè)體的身體有差異，存在著無法預(yù)料和防范的疾病進(jìn)程與發(fā)展問題。對于這種風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)該在醫(yī)患之間進(jìn)行合理分擔(dān)。三是應(yīng)當(dāng)考慮到醫(yī)療行為是一種利他性的行為，在診療過程中，患者是行為的最大受益者，應(yīng)給予醫(yī)務(wù)人員更多的尊重和理解，而不應(yīng)當(dāng)過于苛責(zé)醫(yī)務(wù)人員。