國有企業(yè)股權董事履職及追責問題的幾點思考

這兩年，國有企業(yè)公司治理改革的推進，對國有企業(yè)董事會結構提出了“外大于內”的基本要求，隨之而來就是股權董事的履職問題。

股權董事這一概念是近幾年出現(xiàn)的，過去并沒有股權董事一說。這里的股權董事專門指的是國有股東委派到所投資企業(yè)的董事，也可以把股權董事理解為國有股權董事，簡稱股權董事。

關于股權董事追責方面，有兩個問題，大家討論得非常激烈。

第一個問題：股權董事按照履職權限，遵循股東單位的集體意思，在董事會上發(fā)表了意見，如果該意見導致股東或者公司利益受損，那么該不該追責？

第二個問題：黨委委員董事在黨委會上是少數意見，在董事會上按照黨委會形成的決議表決，如果對出現(xiàn)被追責的情形，那么該不該被追責？

對于這兩個問題，有兩種截然不同的意見。

一種是按照董事“個人負責”理論，董事違背勤勉盡職義務，導致給股東、公司或者債權人帶來損失的，按照公司法的規(guī)定，當然應當追究責任，而不以股權董事是否遵循股東決議為前提。同樣的道理，適用于黨委委員董事。

而另一種意見認為，股權董事接受股東單位的派遣，理所當然要捍衛(wèi)股東利益，且按照所派單位的指令在董事會表達意見，是“勤勉盡職”的表現(xiàn)，不應該承擔賠償責任。

同理，適用于黨委委員董事，理應在董事會上貫徹黨組織的意圖和執(zhí)行黨組織的決議。這是組織原則和黨性要求的體現(xiàn)。

那么，股權董事或者黨委委員董事到底在什么情況下才有可能被追責，什么情況下可以豁免呢？

股權董事的相關法規(guī)

我國正式文件中，最早出現(xiàn)股權董事是在《中央企業(yè)混合所有制改革操作指引》（國資產權〔2019〕653號）一文中，其中提到“通過股東（大）會表決、推薦董事和監(jiān)事等方式行使股東權利，實施以股權關系為基礎、以派出股權董事為依托的治理型管控，加強股權董事履職支撐服務和監(jiān)督管理，確保國有股權董事行權履職體現(xiàn)出資人意志?！?/p>

這個文件雖然提出了股權董事的概念，但并沒有對股權董事的責任承擔方式做出進一步規(guī)定。

而在2019年12月19日財政部印發(fā)的《金融機構國有股權董事管理暫行辦法》中，專門針對金融機構派出股權董事做出了相關規(guī)定。

首先是股權董事的概念。該文件明確規(guī)定：“國有股權董事，是指由履行國有金融資本出資人職責的機構、國有金融資本受托管理機構向持股金融機構派出的代表國有股權的董事?！?/p>

關于金融機構股權董事的責任，該辦法規(guī)定的比較明確：“（股權董事）獨立做出專業(yè)判斷。在履行公司治理程序時，對需要發(fā)表意見的事項，堅持獨立性和專業(yè)性，全面了解該事項涉及的各方面情況，聽取公司管理層、經營層和相關中介機構意見，綜合分析事項的合規(guī)性、必要性和可行性，權衡利弊，并與派出機構進行充分溝通后，做出專業(yè)判斷?！?/p>

上述兩個文件分別對股權董事做了一些規(guī)定，但股東單位委派到下屬企業(yè)和持股企業(yè)的董事，到底是以其個人身份出任該職務的，還是作為集團法人的代表人出任的？

社科院公司治理專家仲繼銀教授在《法人董事和集團下屬企業(yè)治理問題》一文中，也提出了這個問題，即中國現(xiàn)行公司法不同于國外的有些國家的公司法，設有法人董事。我國公司法沒有明確規(guī)定董事是否可以由法人擔任，相關資格要求是針對自然人的，可以合理地認為按中國現(xiàn)行公司法規(guī)定任職的董事是由自然人擔任的董事，而不是由法人擔任的董事。

這就涉及股權董事履職和責任追究的現(xiàn)實問題。

股權董事的責任承擔分析

在股權董事履職的過程中，如果股權董事與股東單位/黨委會意見一致，那么在責任承擔上，不存在爭議分歧，即除非股權董事違反了公司法的有關規(guī)定，或者違反了忠實義務，則應承擔責任。在這里，姑且叫一般責任，可以按照現(xiàn)有公司法的規(guī)定進行追究。

本文探討的主要爭議是在股權董事與股東單位/黨委會意見不一致時，應當如何處理。我們稱這樣的責任叫特殊責任。下面我們細分成四種情形進行討論。

1.股權董事的意見和股東單位意見不一致，但按照股東單位意見表決的責任承擔。

股東向所投資企業(yè)委派董事人選，且由股東會選舉產生董事，這是董事產生的基本邏輯。撇開公司治理學術領域中董事到底應當向股東還是向公司負責這個爭論不談，國有企業(yè)的股權董事代表股東單位，傳達股東意圖，根據股東決議或者指令在董事會表決議案，在很多國企包括其監(jiān)管部門認為是天經地義、順理成章的事情。

那么，當股權董事的個人意見和股東單位的意見不一致時，按照上述原理，股權董事應該或者只能在董事會上按照股權單位的意見表決。這樣，當該董事表決出現(xiàn)給公司造成損失的時候，股權董事是否需要擔責，又如何擔責呢？

至少，公司法有關追究董事責任的條款針對這種狀況沒有豁免?！吨腥A人民共和國公司法》第一百一十二條第三款規(guī)定：“董事應當對董事會的決議承擔責任。董事會的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程、股東大會決議，致使公司遭受嚴重損失的，參與決議的董事對公司負賠償責任。但經證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的，該董事可以免除責任?！?/p>

公司法第一百四十八條規(guī)定，董事、高級管理人員不得有下列行為，即“違反對公司忠實義務的其他行為”。

根據上述規(guī)定，可以理解作為股權董事：第一，應該對公司董事會的決議承擔責任；第二，應該對違反對公司忠實義務承擔責任。

換句話說，董事會是他擔任董事的這個公司的董事會，忠實義務也是針對他擔任董事的這個公司去履行，以上承擔責任的基礎或者主體都不是股權單位。

由此可見，股權董事根據股東單位的指令在公司董事會上做出的表決，如果違背上述兩項規(guī)定，不能成為股權董事免責的抗辯理由。

因此，在實踐中，股權董事不能違背自己的商業(yè)判斷，違心的執(zhí)行委派單位的決議，或者說委派單位不能要求股權董事只是執(zhí)行其指令而無視股權董事自身的判斷。除非公司法做出修改，規(guī)定“股權董事執(zhí)行委派單位的指令不構成該董事違反忠實義務”。

2.股權董事的意見與股東單位意見不一致，但按照股權董事意見表決的責任承擔。

股東單位委派股權董事人選，經股東會選舉為董事之后，根據公司法董事履職和承擔責任的邏輯，可以得出這樣的結論，董事應該根據自己的專業(yè)和修養(yǎng)，在董事會上做出自己的商業(yè)判斷。這是作為董事應盡的“忠實義務”。

只有董事認真履職，盡了忠實義務，才能構成董事免責的理由，即使董事會形成的決議和他的意見相悖。

從邏輯上講，股東單位的意見，從委派該董事的那一刻，就已經“托付”給了董事。這是董事責任實質，也是信托責任理論的重要基礎。

當然，股權董事在接收到公司董事會議案的時候，向股東單位匯報、和股東單位溝通和討論是必要的，股東單位也可以制定相應的股權董事履職程序，但這都不應該構成股權董事在董事會表決的前提。股東單位的行為應當符合公司法對股權董事承擔責任的邏輯思路和規(guī)定。

因此，股權董事并沒有屈從于股東單位的指令，而是根據自己的商業(yè)判斷進行表決，且盡了“忠實義務”之后，無論董事會的決議正確與否，都不應該追究董事的責任。

3.股權董事的意見和黨委會意見不一致，但按照黨委會意見表決的責任承擔。

2017年3月15日，中共中央組織部、國務院國資委黨委發(fā)布了《關于扎實推動國有企業(yè)黨建工作要求寫入公司章程的通知》（組通字〔2017〕11號），通知規(guī)定，著力抓好國有獨資、全資和國有資本絕對控股企業(yè)黨建工作要求寫入章程；穩(wěn)步推進國有資本相對控股的混合所有制企業(yè)章程工作。

黨組織進章程是2016年全國國企座談會上，根據習近平總書記提出的“兩個一以貫之”提出的政治要求，繼而黨委會前置成為中國特色公司治理的一個重要組織原則和治理規(guī)則。

同時推進的還有“雙向進入”的規(guī)定，即黨委委員進入董事會，董事會成員進入黨委會。于是，很多股權董事既是董事又是黨委委員。

那么，股權董事作為黨委委員，如果在黨委會上發(fā)表的意見成為少數意見，按照黨“少數服從多數”的組織原則，黨委委員應當服從組織決定。這是黨性的要求。

于是，該黨委委員董事在董事會上按照黨委會的決議進行了表決。

問題是，如果該表決的結果是錯誤的，給公司造成了損失，需要追究該董事的責任的時候，他是否需要擔責？

不應擔責的理由很清楚，黨委委員服從組織決定是黨性要求，所以作為黨委委員的董事理當堅守這一原則，發(fā)表的意見應當和黨委會形成的決議一致。否則，就要受到黨紀追究。目前，黨內確有這方面的相關規(guī)定。

而擔責的理由似乎也很清楚，那就是公司法的規(guī)定。換句話說，公司法并沒有因為股權董事執(zhí)行了黨委會的決議而成為該董事不擔責的抗辯理由。

因此，實踐中，某些央企做了這方面的嘗試。比如，黨委委員董事執(zhí)行了黨委會的決議在董事會表決，如果出現(xiàn)追責的情形，可以免除其行政責任，但不能免除刑事和民事責任。這也沒有從根本上解決問題。

所以，要解決黨委委員董事責任承擔，需要通過對公司法的修改才能消除黨委會和董事會有關董事?lián)煹恼系K。否則，將會成為困擾黨委委員董事履職的困惑。

4.股權董事的意見和黨委會意見不一致，但按照股權董事意見表決的責任承擔。

當黨委委員的意見在黨委會上是少數意見的時候，也有人認為，黨委委員在黨委會上應當遵守黨的組織原則，但到了董事會上，他的身份是董事，應當遵循董事的操守，對議案做出商業(yè)判斷。換句話說，可以發(fā)表和黨委會決議不一致的表決意見。

對此我的看法是，黨委委員和董事會成員承擔責任的方式是不一樣的。黨委會是集體負責制。也就是說，黨員無論其個人意見與否，只要按照黨的組織原則，服從黨組織的決定，那么，其責任就由黨組織集體承擔。

董事會是個人負責制。我國公司法規(guī)定董事履行“忠實義務”，流行的公司理論叫“勤勉盡責”義務，所有這些都是對公司董事的個人要求，而不是“組織”決定。董事如果違反了“忠實義務”的規(guī)定，給公司或者股東造成損失的，其個人就要承擔責任。

現(xiàn)實中，黨委委員董事在董事會上的表決與黨委會決議相悖，有可能受到黨紀處分，至少不執(zhí)行黨組織的決定而被巡查或者紀委追責。

看來解決這個問題的辦法，只能是出臺黨的相關規(guī)定，即黨委委員在公司董事會上發(fā)表在黨委會上的少數個人意見，不按照黨委會決議進行表決，不受黨組織的追究，不作為是違反黨紀的行為。

因此，無論修訂公司法或者增加黨組織的相關規(guī)定，都會動搖董事?lián)煹牡讓舆壿?，即董事個人負責的這一公司治理理論，要極其慎重且有待商榷。

需要注意的是，2019年出臺的《金融機構國有股權董事議案審議操作指引》（簡稱2019版）曾經規(guī)定，“按照議案審議事項對國有出資人權益的影響程度和風險狀況，股權董事的議案表決權限分為以下兩類。（一）涉及重大事項的議案，嚴格按照派出機構的投票指示和要求，發(fā)表意見并投票；（二）一般性議案，由股權董事根據個人判斷進行投票，派出機構認為必要時，可對股權董事給予風險提示?！边@就是說，股權董事對于重大事項的議案應該按照“派出機構的投票指示和要求，發(fā)表意見并投票”。這也是本文上述討論的情形之一。

值得一提的是，2023年剛剛出臺的《金融機構國有股權董事議案審議操作指引》的修訂版（簡稱2023版），刪除了2019版的上述相關規(guī)定。在該指引的第五條，采取了這樣的表述：“派出機構應當加強對股權董事履職的技術支持，對股權董事提出的議案審議意見進行審核，并在必要時對議案審議意見進行風險提示。股權董事應當承擔的責任不因派出機構出具審核意見、做出風險提示而轉移?！?023版的規(guī)定，再次強調了股權董事的“個人責任”和公司治理的基本原理。必須承認，這是一大進步。

（作者系西姆國有經濟研究院院長）