企業(yè)參與標準必要專利許可談判指引

文 / 譚宇航

一、引言

近四十年是全球信息通信技術(shù)（ICT，下文簡稱信息技術(shù)）飛速發(fā)展時期，也是我國大力實施改革開放、高速發(fā)展工業(yè)化與信息化時期，我國積極參與全球化分工與合作，科技創(chuàng)新能力不斷提高，超大規(guī)模國內(nèi)市場日漸形成。時至當(dāng)下，信息技術(shù)正在經(jīng)歷從互聯(lián)網(wǎng)向物聯(lián)網(wǎng)發(fā)展階段，一股股智能化浪潮在全球涌動，我國已成為全球信息技術(shù)領(lǐng)域的主要參加者和技術(shù)貢獻者，我國企業(yè)廣泛分布在產(chǎn)業(yè)鏈各個節(jié)點中，成為其中的領(lǐng)導(dǎo)者或跟隨者。

信息技術(shù)的蓬勃發(fā)展離不開數(shù)據(jù)、接口、系統(tǒng)互聯(lián)互通，離不開通信、數(shù)據(jù)儲存與交換、圖片音視頻壓縮解碼等技術(shù)標準深入支持。近幾年隨著物聯(lián)網(wǎng)發(fā)展，更廣泛的行業(yè)獲得信息技術(shù)深度賦能，相關(guān)技術(shù)標準被推廣到更廣泛的行業(yè)中，為各行各業(yè)帶來新機遇、新挑戰(zhàn)。技術(shù)標準是技術(shù)開放與技術(shù)專有融匯的產(chǎn)物：一方面，技術(shù)標準化創(chuàng)造市場合作新范例。標準由一系列相互配合的技術(shù)方案組成，對相同或相關(guān)事物作出統(tǒng)一技術(shù)安排，具有實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟、降低交易成本、減少信息不對稱、提高兼容性和互操作性等好處，促使市場主體開展大規(guī)模技術(shù)交流與合作。1See, JRC, Fair, Reasonable and Non-Discriminatory (FRAND) Licensing Terms Research Analysis of a Controversial Concept, 2015, EUR 27333 EN, p.9-10.另一方面，技術(shù)標準需要專有技術(shù)積極支持。在現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度下，實施各類信息技術(shù)標準所必要的技術(shù)可以被專有化，并且正在被積極地、大規(guī)模地專有化，2參見，王欽、王雪二、楊張博、李濘：《標準碎片化下的專利戰(zhàn)略——基于5G 增強移動寬帶技術(shù)的研究》，載《科學(xué)學(xué)研究》2022年第2 期，第250 頁。作者考察了2016-2019年eMBB 專利組合申請情況和技術(shù)領(lǐng)域組合網(wǎng)。另可參見，袁曉東、羅愷：《我國LED 封裝技術(shù)專利叢林測量實證研究》，載《科研管理》2014年第1 期，第86-88 頁。作者發(fā)現(xiàn)1997-2010年我國LED 封裝技術(shù)呈現(xiàn)分散趨勢。為實施標準所要求技術(shù)方案而在技術(shù)上必不可少的專有技術(shù)，即標準必要專利（SEP），與技術(shù)標準發(fā)生深度交織。

信息技術(shù)發(fā)展得益于標準，也因標準而形成各種爭議，合作與沖突交錯。一邊是全球合作不斷深化，標準數(shù)量增多、質(zhì)量提高、應(yīng)用加速；另一邊是全球爭議層出不窮，這些爭議不僅在權(quán)利人與實施者之間發(fā)生，更在不同國家公權(quán)力部門之間發(fā)生。在這種環(huán)境下，無論是長期深耕信息技術(shù)行業(yè)的從業(yè)者，抑或是其他行業(yè)試圖利用信息技術(shù)的從業(yè)者，越來越需要面對、回應(yīng)與技術(shù)標準有關(guān)的法律話題。這些話題至少包括標準組織組建、標準組織設(shè)定標準、SEP 許可、事實標準形成與許可等，涉及合同法、專利法、競爭法等諸多方面。其中，SEP 許可是我國企業(yè)最為熱議的法律話題，問題突出而現(xiàn)實：FRAND 機制有什么作用？怎么認識“專利劫持”“專利反劫持”風(fēng)險？企業(yè)如何展開SEP 許可談判？企業(yè)SEP 許可談判的表現(xiàn)如何影響停止侵權(quán)禁令？澄清以上問題對于提升企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)能力具有重要作用。

我國尚未有詳細的SEP 許可談判指引，對相關(guān)話題的法律討論也存在爭議，本文將結(jié)合相關(guān)理論與實踐情況，試圖為企業(yè)提供全景式分析，助力企業(yè)參與SEP 許可談判。首先，本文將重述技術(shù)標準化與SEP 形成發(fā)展的基礎(chǔ)環(huán)境，回顧FRAND 機制的誕生與作用，辨析“專利劫持”“專利反劫持”風(fēng)險的表現(xiàn)，描述停止侵權(quán)禁令在其中的作用。其次，本文將以消減許可談判中的“專利劫持”“專利反劫持”風(fēng)險為導(dǎo)向，從程序合FRAND 與實體合FRAND 兩方面，論述企業(yè)應(yīng)如何妥當(dāng)參與SEP 許可談判。

二、技術(shù)標準化與標準必要專利形成發(fā)展的基礎(chǔ)環(huán)境

要使那些原本并非信息技術(shù)行業(yè)的從業(yè)者理解FRAND 機制、“專利劫持”“專利反劫持”風(fēng)險等核心概念并不容易：標準組織制定標準、向技術(shù)貢獻者提出SEP 許可要滿足FRAND 要求，但標準組織既不定義FRAND 具體內(nèi)涵，也不處理SEP 許可爭議，市場主體的許可爭議仍依賴于私人解決或法律介入，F(xiàn)RAND 機制對消解“專利劫持”“專利反劫持”風(fēng)險有什么作用？現(xiàn)實為什么選用了看著沒有多大作用的FRAND 機制？信息技術(shù)行業(yè)為什么又圍繞FRAND 具體內(nèi)涵產(chǎn)生諸多爭議？

要回答以上疑問，促使企業(yè)有效參與SEP許可談判，就需要理順原本主要發(fā)生在信息技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)標準化活動，促使企業(yè)認識相關(guān)市場的環(huán)境、需求、困難及應(yīng)對。

第一，技術(shù)標準化活動在市場經(jīng)濟環(huán)境中產(chǎn)生。信息技術(shù)領(lǐng)域?qū)?shù)據(jù)、接口、系統(tǒng)等層面的互聯(lián)互通有著強烈需求，尤其在市場主體囿于技術(shù)或市場原因而無法進行封閉式競爭時，市場主體有激勵為接入更大或更優(yōu)網(wǎng)絡(luò)、獲得更多消費者、取得規(guī)模效應(yīng)等原因而進行開放式競爭，使用同一套技術(shù)標準，維持一定程度互聯(lián)互通。市場主體參與技術(shù)標準化活動，根本原因是他們能更有效地展開生產(chǎn)經(jīng)營活動，為促進各類市場主體取得共識、形成技術(shù)標準，至少需要兼顧兩方面利益：一是權(quán)利人利益，權(quán)利人向標準組織貢獻技術(shù)方案，技術(shù)方案包含專有技術(shù)，權(quán)利人試圖就他人使用標準、使用專有技術(shù)而獲得回報。二是實施者利益，實施者使用標準組織確定的技術(shù)方案，技術(shù)方案能帶來降低成本、互聯(lián)互通等好處，實施者試圖獲得這些好處。要使技術(shù)標準化活動能在市場經(jīng)濟環(huán)境中持續(xù)進行，必須使市場主體能夠獲得更可觀收益：權(quán)利人貢獻技術(shù)方案的總回報大于其從事其他活動的總回報，實施者采用相關(guān)標準化技術(shù)方案獲得的總收益大于采用其他技術(shù)方案獲得的總收益。若任何一方的利益受到貶損、降低到激勵水平以下，要么致使權(quán)利人退出，技術(shù)標準面臨更新困難，要么致使實施者退出，技術(shù)標準面臨推廣困難，標準的各類效果將打折扣。

第二，F(xiàn)RAND 機制具有降低交易成本作用。技術(shù)標準化活動大致包括技術(shù)方案選擇與標準制定、技術(shù)方案定價與許可談判兩個主要環(huán)節(jié)，是市場主體大規(guī)模參與的技術(shù)交易活動，假如沒有FRAND 機制，交易成本將顯著上升。專利許可的通常模式是“先議價格，再成交易，再實施專利”，而在設(shè)定正式標準時，專利許可采取“先定標準，先實施專利，再議價格”的特殊模式：權(quán)利人貢獻技術(shù)方案、承諾按照FRAND 原則提供專利許可；標準組織從技術(shù)方案中選擇技術(shù)方案、形成技術(shù)標準；實施者可先實施標準，具體許可條件隨后由權(quán)利人與實施者談判確定。這種做法能降低標準化活動交易成本，企業(yè)應(yīng)認識到，參與設(shè)立標準的市場主體立場多樣、待標準化的技術(shù)方案細節(jié)豐富、圍繞標準形成的專利權(quán)利要求表述復(fù)雜，如何選擇技術(shù)水平更優(yōu)、成本更合理技術(shù)，如何識別相關(guān)技術(shù)是否被專利權(quán)利要求覆蓋，這些問題有著諸多回答，假如要先回答清楚這些問題再進行技術(shù)標準化，很容易導(dǎo)致拖沓。再加上從實施者實施標準到權(quán)利人提出專利許可，往往存在2-4年等待期，而許可談判又需要3年左右，3See,Directorate-General for Internal Market, Industry, Entrepreneurship and SMEs, Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on standard essential patents and amending Regulation (EU) 2017/1001, 2023, SWD(2023) 124 final, p.12.在漫長的“貢獻-定標-實施-許可”鏈條中，權(quán)利人是否獲得專利許可回報，實施者是否能無受阻礙實施標準，均存在疑問。FRAND機制相比通常模式，對這些問題發(fā)揮著更強的緩和作用：“專利權(quán)人準備在全球范圍內(nèi)、非歧視性的基礎(chǔ)上，免費/在合理的條款和條件下，向數(shù)量不受限制的申請人提供許可，以使其制造、使用和銷售符合上述文件的部件?！?Guidelines for Implementation of the Common Patent Policy for ITU-T/ITU-R/ISO/IEC, Patent Statement and Licensing Declaration for ITU-T or ITU-R Recommendation | ISO or IEC Deliverable, 2018, ANNEX 2.大多數(shù)標準組織的FRAND 承諾文本采取類似用語。FRAND機制表達了對SEP 許可模式與條件的基本共識，權(quán)利人對許可持普遍開放態(tài)度，承諾只收取合FRAND 許可費，技術(shù)討論得以先于價格討論展開，權(quán)利人無法獲得合理回報的擔(dān)憂降低，標準組織采納技術(shù)提案的顧慮減少，實施者圍繞標準展開生產(chǎn)經(jīng)營的阻礙變?nèi)?，促使“?chuàng)新-利用-付費-再創(chuàng)新”加速循環(huán)，實現(xiàn)多方共贏。正因如此，F(xiàn)RAND 機制對信息技術(shù)行業(yè)發(fā)展技術(shù)標準有突出意義，為全球大多數(shù)標準組織采用，自愿參與的各方應(yīng)遵守。

第三，F(xiàn)RAND 機制對SEP 許可談判的具體指引有限。FRAND 機制與通常模式相比，在降低交易成本方面發(fā)揮積極作用，但假如將目標錨定在有效治理SEP 許可談判，F(xiàn)RAND 機制又顯得有限——FRAND 機制使權(quán)利人與實施者“合不來也不能輕易分”，但它在“再議價格”方面給出的具體指引卻不足夠。首先，標準組織對FRAND 機制的具體理解發(fā)揮作用有限。受制于組織結(jié)構(gòu)、市場競爭、法律環(huán)境等因素，標準組織將焦點放在技術(shù)標準的制定，而不是SEP 許可談判的塑造，缺乏動力對FRAND 機制作出細化規(guī)定。典型是IEEE 在2015年修改其知識產(chǎn)權(quán)政策，支持元件層級許可、限制請求停止侵權(quán)禁令，但這種突出的政策變更引起權(quán)利人方廣泛反對及美國司法部疑問，IEEE 不得不在2022年放棄了以上修改，重回模糊立場。其次，各類市場主體對FRAND 機制的具體理解存在突出爭議。將各類市場主體區(qū)分為權(quán)利人或?qū)嵤┱?，這只是最為簡單做法。實際上，權(quán)利人包括非專利實施主體、專利實施主體，非專利實施主體包括大學(xué)、科研機構(gòu)、專利主張主體等，專利實施主體（無論作為權(quán)利人抑或?qū)嵤┱撸﹦t分布在不同產(chǎn)業(yè)鏈不同節(jié)點上。豐富的參與者類型導(dǎo)致多樣的利益立場，信息技術(shù)行業(yè)的從業(yè)者原本便對FRAND 的具體內(nèi)涵存在爭議（譬如計費基礎(chǔ)選擇），隨著物聯(lián)網(wǎng)發(fā)展、其他行業(yè)從業(yè)者進入而又引發(fā)新爭議（譬如許可層級選擇），各種觀點與理由既有一定道理，也有一定疑問，很難識別出唯一正確方案。最后，各國公權(quán)力部門對FRAND機制的具體理解存在突出爭議。專利權(quán)執(zhí)行深度依賴法律、專利許可條件由法律補充，若市場無法消解爭議，通過法律機制實現(xiàn)，這原本是再也正常不過的事情，然而，通過法律補充FRAND 機制卻非簡單。技術(shù)標準化是在國際合作與競爭環(huán)境下展開，各國基于最大化促進本國產(chǎn)業(yè)發(fā)展的立場，形成不同專利政策，并試圖將SEP 許可談判治理作為執(zhí)行專利政策重要抓手，對FRAND 形成內(nèi)涵各異的理解。5See, Benjamin C. Li, The Global Convergence of FRAND Licensing Practices: Towards “Interoperable” Legal Standards, 31 BERKELEY TECH. L.J., Vol.31:429, p.458-461 (2016).這導(dǎo)致權(quán)利人或?qū)嵤┱叩闹鲝埢蚨嗷蛏倌艿玫揭恍﹪艺J可，而遭到另一些國家反對，交易雙方帶著不同的SEP 許可主張在全球?qū)ふ易钣欣谧约旱脑V訟地，各國則抓住這種機會試圖搶奪“話語權(quán)”，甚至形成一些沖突性理解，全球協(xié)調(diào)、全球統(tǒng)一的解決方案仍遠未見有可能產(chǎn)生。

第四，“專利劫持”“專利反劫持”是權(quán)利人或?qū)嵤┱呃肍RAND 機制模糊性、不當(dāng)行使談判優(yōu)勢的結(jié)果。通過上文分析，企業(yè)至少可以得出兩個認識：首先，F(xiàn)RAND 機制既有用也有限，主要取決于從實現(xiàn)什么目標的立場看待它；其次，F(xiàn)RAND 機制的有限性表現(xiàn)在其具體內(nèi)涵的模糊性，這既出于市場原因，也出于制度原因。FRAND 機制在治理SEP 許可談判問題上的模糊性，導(dǎo)致權(quán)利人或?qū)嵤┱哂袡C會“渾水摸魚”，在特定市場與制度環(huán)境下不當(dāng)利用談判優(yōu)勢，謀取不當(dāng)利益，破壞原本FRAND機制所要實現(xiàn)的多方共贏目標。然而，究竟是誰在“渾水摸魚”，權(quán)利人與實施者在SEP 許可談判中面臨著何等處境，利益各方則產(chǎn)生非常不同的認識，6See, Directorate-General for Internal Market, Industry, Entrepreneurship and SMEs, Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on standard essential patents and amending Regulation (EU) 2017/1001, 2023, SWD(2023) 124 final, p.153-155.形成激烈的理論辯論、政策辯論。有觀點認為實施者面臨專利許可費堆疊、專利許可費超出專利價值貢獻、不能自由獲得專利許可、容易受停止侵權(quán)禁令威脅、生產(chǎn)經(jīng)營活動欠可預(yù)期性與穩(wěn)定性等問題，權(quán)利人利用專利的“鎖定效應(yīng)”索要超額許可費或不當(dāng)許可條件，實施者在遭遇“專利劫持”；有觀點認為權(quán)利人面臨無法及時收取許可費、收取許可費所面臨成本過高、部分法院所裁判許可費過低、行使專利權(quán)的權(quán)利（請求停止侵權(quán)）受不當(dāng)阻礙等問題，實施者拖延支付許可費、盡力爭取對己方有利的許可條件，權(quán)利人在遭遇“專利反劫持”。這些分歧反映出利益各方對市場與制度環(huán)境公平性的直觀認識：“親專利權(quán)人”的環(huán)境更容易誘使權(quán)利人行動，權(quán)利人被指責(zé)“專利劫持”；“親實施者”的環(huán)境更容易誘使實施者行動，實施者被指責(zé)“專利反劫持”。由此可見，“專利劫持”“專利反劫持”風(fēng)險來自FRAND 機制的模糊性，應(yīng)以維護FRAND 機制所要實現(xiàn)的目標（即降低交易成本，維持利益各方能繼續(xù)因參與技術(shù)標準化活動而有利可圖的態(tài)勢）為導(dǎo)向，構(gòu)建消解這些風(fēng)險的法律規(guī)則。

第五，消解“專列劫持”“專利反劫持”風(fēng)險，需要為企業(yè)界定妥當(dāng)?shù)脑S可談判流程，通過支持或不支持停止侵權(quán)禁令，約束交易雙方顯著破壞許可談判的行為。FRAND 機制對權(quán)利人申請停止侵權(quán)禁令具有限制作用。FRAND 機制使參與者形成信賴關(guān)系，權(quán)利人將技術(shù)貢獻到標準中，相信實施者愿意負擔(dān)合FRAND 許可條件，實施者采用技術(shù)標準，相信權(quán)利人愿意向其提供合FRAND 許可條件，雙方就“使用-付費”達成基本共識。然而，停止侵權(quán)禁令會破壞這種信賴關(guān)系，權(quán)利人不再是從技術(shù)標準的廣泛推廣中獲得收益，而是試圖獲得壟斷利益，實施者需要支付巨額許可費，甚至被迫終止使用技術(shù)標準，F(xiàn)RAND 機制下形成的“創(chuàng)新-利用-付費-再創(chuàng)新”良性循環(huán)被打破，標準加速應(yīng)用與更新的進程受阻礙。因此，基于維持誠信與信賴的理由，根據(jù)我國《專利法》第20 條“禁止濫用專利”，停止侵權(quán)禁令應(yīng)受到限制。不過，F(xiàn)RAND 機制只是約束而非完全否定停止侵權(quán)禁令的可適用性。FRAND 機制的模糊性使交易雙方均有利用市場或制度優(yōu)勢、不當(dāng)展開許可談判的風(fēng)險，停止侵權(quán)禁令正是專利法意義上糾正這種風(fēng)險的制度工具，起到“杠桿”作用：當(dāng)權(quán)利人進行“專利劫持”、破壞FRAND 機制時，專利法拒絕頒發(fā)停止侵權(quán)禁令，使專利暫時“失權(quán)”，增加實施者的談判能力；當(dāng)實施者進行“專利反劫持”、破壞FRAND 機制時，專利法威脅頒發(fā)停止侵權(quán)禁令，使實施者感受到現(xiàn)實威脅，增加實施者的付費意愿?？傊?，停止侵權(quán)禁令保護專利權(quán)的功能并未消失，但因利益各方在FRAND 機制下形成信賴關(guān)系，故停止侵權(quán)禁令只基于消減權(quán)利人或?qū)嵤┱摺皩＠俪帧薄皩＠唇俪帧憋L(fēng)險而決定是否頒發(fā)。

總之，F(xiàn)RAND 機制是技術(shù)標準化活動得以順利展開的關(guān)鍵，企業(yè)應(yīng)一并運用市場手段與制度手段，以合FRAND 方式促進達成合FRAND 的SEP 許可。企業(yè)需注意存證雙方在許可談判過程中的種種行為，在后續(xù)訴訟中將對方背FRAND 行為概括為“專利劫持”或“專利反劫持”，據(jù)此請求法院支持或不支持停止侵權(quán)禁令請求。不過，F(xiàn)RAND 機制本身較為原則性，對指導(dǎo)企業(yè)具體展開妥當(dāng)?shù)腟EP 許可談判作用有限，下文將從法律屬性、程序方面、實體方面，細致地為企業(yè)提供指引。

三、標準必要專利許可談判流程的法律性質(zhì)

在討論SEP 許可談判流程前，需要先界定其法律性質(zhì)：企業(yè)超出SEP 許可談判流程的限定或要求，是否意味著企業(yè)違反FRAND 機制？SEP 許可談判流程是指引性的抑或是強制性的？SEP 許可談判流程在大多數(shù)情況下是指引性的，只有極少數(shù)情況才是強制性的，它具有彈性與可選擇性。換言之，SEP 許可談判流程通常是一些范例，企業(yè)遵守范例意味著不破壞FRAND機制，但不能反過來認為，企業(yè)只要不遵守范例就意味著破壞FRAND 機制。

采取“主指引+輔強制”規(guī)則的根本原因是SEP 許可談判具有多樣性，信息技術(shù)行業(yè)目前尚未就那些關(guān)鍵問題形成普遍共識，其他行業(yè)的進入更產(chǎn)生新的談判方式與需求，假如存在大量強制性要求，容易導(dǎo)致某一方的利益被固化，市場主體喪失私下發(fā)展機會。交易雙方展開合FRAND 的SEP 許可談判，不外乎要做到兩方面：在程序上，交易雙方要按照一定形式、順序、時間展開談判，在實體上，交易雙方要提出合FRAND 許可條件，或者至少朝著這個方向努力。然而，合FRAND 程序與實體具有多樣性：在程序上，最多只能強制要求交易雙方交換信息、界定先提供信息的一方，但究竟雙方能進行多少輪許可談判、應(yīng)在多長時限內(nèi)回應(yīng)對方主張、實施者什么時候應(yīng)提供擔(dān)保、權(quán)利人什么時候可提起停止侵權(quán)禁令，這些關(guān)鍵問題均很難有唯一的準確回答。在實體上，交易雙方需要展開技術(shù)談判與許可談判，技術(shù)談判涉及交易雙方從專利包中抽取專利，評估它們的效力性、必要性，許可談判涉及計費基礎(chǔ)、許可層級、計費方法、全球許可等問題，這些問題形成多組排列組合，合FRAND的許可條件被公認并非只有一組。7COMMUNICATION FROM THE COMMISSION TO THE EUROPEAN PARLIAMENT, THE COUNCIL AND THE EUROPEAN ECONOMIC AND SOCIAL COMMITTEE, Setting out the EU approach to Standard Essential Patents,COM(2017) 712, 2017, p.6.既然在程序與實體上判斷SEP 許可談判的合FRAND 性均不是一蹴而就的事情，采取“主指引+輔強制”規(guī)則便能為市場保留較多討論與爭辯機會，并固定一些市場已形成共識的認識。

觀察既有法律規(guī)則，“主指引+輔強制”規(guī)則也是全球主流法域的主流做法。在華為訴三星案，深圳中院分別從程序與實體兩方面出發(fā)，先使用大量篇幅描述交易雙方談判的事實情況，再分別考慮雙方在許可談判中的各項行為是否妥當(dāng)，最后基于整體的立場判斷雙方是否違反FRAND。8參見廣東省深圳市中級人民法院(2016)粵03 民初816 號民事判決書。廣東高院在其“工作指引”采取類似做法，認為是否要頒發(fā)停止侵權(quán)禁令要考慮雙方過錯，而過錯的判斷是一系列因素的綜合判斷。9《廣東省高級人民法院關(guān)于審理標準必要專利糾紛案件的工作指引（試行）》第11-14 條。美國立法與司法機關(guān)未對SEP 許可談判流程作出規(guī)定，聯(lián)邦政府曾提出一些主張，但現(xiàn)在均已撤回。10See, Department of Justice Office of Public Affairs, Justice Department, U.S. Patent and Trademark Office and National Institute of Standards and Technology Withdraw 2019 Standards-Essential Patents (SEP) Policy Statement, 2022 June, at https://www.justice.gov/opa/pr/justice-department-us-patent-and-trademark-office-and-national-institute-standards-and, (last visited on December 23,2022).其中，時間最接近的“2021 草案”曾提出要以“促進有效的許可，幫助減少與訴訟相關(guān)的成本和其他負擔(dān)”為目標，在界定權(quán)利人與實施者是否展開善意談判時，同樣采取指引性描述，“鼓勵各方考慮如下事情”。11USPTO、NIST、DOJ, DRAFT POLICY STATEMENT ON LICENSING NEGOTIATIONS AND REMEDIES FOR STANDARDS-ESSENTIAL PATENTS SUBJECT TO VOLUNTARY F/RAND COMMITMENTS, 2021, p.5.歐盟“Huawei v. ZTE 框架”盡管提出SEP 許可談判的程序性要求，但其法律效力原本僅是承認權(quán)利人遵依各步驟做法展開SEP 許可談判，其申請禁令的行為便可以豁免反壟斷法責(zé)任，是一種避風(fēng)港規(guī)則，不是判斷交易雙方是否展開合FRAND 許可談判的完整規(guī)則。12See, Huawei Technologies v. ZTE, Case C-170/13 (2015), para. 71.而且，“Huawei v. ZTE 框架”本身未涉及實體問題，判斷是否交易雙方有意愿系由成員國基于各個案件完成。13See, JRC, Licensing Terms of Standard Essential Patents——A Comprehensive Analysis of Cases, EUR 28302 EN, 2017,p.68.與以上各國做法類似，日本產(chǎn)經(jīng)省同樣采用指引性規(guī)則。14See, Ministry of Economy, Trade and Industry, Good Faith Negotiation Guidelines for Standard Essential Patent Licenses,2022, p.3.

總之，SEP 許可的程序與實體做法具有多樣性，SEP 許可談判并非一蹴而就，法律在界定妥當(dāng)?shù)腟EP 許可談判流程時主要采取指引性規(guī)則，而非提出事無巨細、交易雙方必須嚴格遵守的強制性要求。一方面，企業(yè)不必過于謹慎，擔(dān)心自己某一個談判行為會隨時被判定為“專利劫持”“專利反劫持”（從而在停止侵權(quán)禁令問題上獲得不利對待），運用談判策略與談判力量并不值得一般性譴責(zé)。另一方面，企業(yè)也不應(yīng)過于隨意，合FRAND 的SEP 許可談判存在一些相對正確的做法，企業(yè)應(yīng)優(yōu)先考慮實施，做到暢通信息交流機制，不無理由堅持特定許可條件，避免被判定為“專利劫持”“專利反劫持”，不妥當(dāng)談判行為的累積與堅持將可能導(dǎo)致企業(yè)陷入不利的法律局面。

四、標準必要專利許可談判流程的程序指引

本部分討論許可談判流程的程序方面。談判流程可以分為談判開始階段、談判進行階段、談判僵局階段，這種表述意在表明，流程指引并不是精確地要求交易雙方在“每一個步驟”中應(yīng)當(dāng)做什么，而是相對寬松地要求交易雙方在“每一個階段”中應(yīng)當(dāng)做什么。

（一）談判開始階段指引

交易雙方在談判開始階段需要進行初步接觸、交換基本信息、簽訂保密協(xié)議。SEP 許可談判是循序漸進的活動，談判開始階段的目標僅在于使交易雙方取得聯(lián)系，對SEP 許可事宜產(chǎn)生最基本了解，完成展開談判的必要工作，并不要求權(quán)利人與實施者一上來就展開復(fù)雜談判。

第一，是進行初步接觸。初步接觸工作應(yīng)由權(quán)利人啟動，應(yīng)先由權(quán)利人告知實施者應(yīng)進行SEP 許可談判，而不是要求實施者先主動尋找權(quán)利人獲得許可，這主要基于兩方面原因。首先是FRAND 機制的內(nèi)生性要求。FRAND 機制采取“先定標準，先實施專利，再議價格”特殊模式，改變了專利許可通常模式，實施者可以自行實施標準而無需事先取得權(quán)利人專利授權(quán)。假如再要求實施者先尋權(quán)利人，顯然多此一舉：由于在FRAND 機制下，實施者實施標準不需要先尋求專利許可，那其聯(lián)系權(quán)利人的意義僅在于通知權(quán)利人“我實施標準了”，但權(quán)利人原本就有意愿許可專利，他自然會積極聯(lián)系實施者，反過來要求實施者先聯(lián)系權(quán)利人，只會增加交易成本。其次是待許可SEP 數(shù)量眾多、權(quán)利人身份不明。從現(xiàn)實情況看，要求實施者先主動尋找權(quán)利人獲得許可，對實施者而言成本較高。“專利叢林”是信息技術(shù)領(lǐng)域自誕生以來就無法擺脫的困境，15See, Mark A. Lemley, Carl Shapiro, Patent Holdup and Royalty Stacking, TEX. L. REV. Vol.85:1991 (2007), p.1992-1993.一項標準包含諸多專利，實施者往往又不僅限于實施一項標準，實施者待獲得許可的專利數(shù)量眾多。而且，權(quán)利人身份不明也是長久受到關(guān)注的問題，16See, Directorate-General for Internal Market, Industry, Entrepreneurship and SMEs, Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on standard essential patents and amending Regulation (EU) 2017/1001, 2023,SWD(2023) 124 final, p.17.專利管理部門所登記權(quán)利人可能并非專利的真正控制者，譬如權(quán)利人先簽署協(xié)議轉(zhuǎn)讓專利再約定各種許可費“返點”作為轉(zhuǎn)讓對價，究竟誰在控制專利并不容易為實施者所知。

第二，是交換基本信息。權(quán)利人可以在初步接觸時就提供基本信息，也可以在初步接觸后提供基本信息，實施者則應(yīng)當(dāng)在收到權(quán)利人基本信息后作出回應(yīng)。既然仍處于談判開始階段，權(quán)利人與實施者均不需要承擔(dān)過多信息提供義務(wù)。就權(quán)利人而言，其應(yīng)附上權(quán)利人簡介、聯(lián)系人/負責(zé)人及聯(lián)系方式、全部待許可專利、專利號、同族專利、與特定標準對應(yīng)的特定權(quán)利要求、開展許可談判的初步計劃（時間、地點、參與者、所涉事務(wù)等），并可選地給出示例性權(quán)利要求對照表。在這些信息中，權(quán)利人身份資格與待許可專利信息最為重要，決定了實施者是否有必要與該權(quán)利人展開談判。假如權(quán)利人至少在形式上具有身份資格，而實施者確實實施了相關(guān)標準，其僅需回復(fù)“我方愿意與你方就某標準之必要專利達成FRAND 許可”，暫不需要對專利是否有效、必要提出疑問與回應(yīng)。實施者應(yīng)對展開許可談判的初步計劃進行回應(yīng)，要么選擇同意，要么建議作出具體改變并說明理由。實施者不應(yīng)該提出那些完全無助于推進SEP 許可談判展開的反對意見，譬如僅反對權(quán)利人談判計劃而未給出其認為合理的計劃，或者僅認為其不是合適的許可層級，或者堅持只有在專利被確定為有效、必要后才開展談判。對于回應(yīng)時間，不存在強制性要求，一般1-2 個月是合理時間，超過3 個月則顯現(xiàn)出存在拖延許可談判跡象。

第三，簽訂保密協(xié)議。權(quán)利人可以在提供基本信息時一并要求實施者簽署保密協(xié)議，假如基本信息不涉及商業(yè)秘密（譬如權(quán)利人所提供信息在標準組織數(shù)據(jù)庫中公開可查），也可以在提供基本信息后要求實施者簽署保密協(xié)議。無論如何，交易雙方確實將在談判進行階段交換諸多商業(yè)秘密，譬如詳細的權(quán)利要求對照表、競爭對手營收與付費情況等，不簽署保密協(xié)議將無法推進SEP 許可談判繼續(xù)展開。實施者拒不簽訂保密協(xié)議，屬于無正當(dāng)理由阻礙SEP 許可談判展開，將破壞FRAND 機制。17參見北京市高級人民法院（2017）京民終454 號民事判決書。另外，以滿足我國商業(yè)秘密定義的信息作為保密協(xié)議所覆蓋客體，符合秘密信息保護的必要性（確實要保護）和合理性（未超出保護范圍），應(yīng)作為交易雙方優(yōu)先選擇，交易雙方可以此為基礎(chǔ)，列舉屬于商業(yè)秘密的具體信息類型。

（二）談判進行階段指引

交易雙方在談判進行階段深入、持續(xù)展開技術(shù)方面與許可條件方面談判。關(guān)于許可條件是否合FRAND 的實體討論將在第三部分展開，本部分主要從程序角度出發(fā)。合FRAND 的談判進行階段，要求交易雙方不斷交流重要信息，以低交易成本的方式，朝著減少分歧、達成共識方向努力。

第一，原則上不要求交易雙方在談判開始之初即提出完全合FRAND 的許可條件。SEP許可談判是技術(shù)談判與許可談判交織，專利包批量許可，整個活動較為復(fù)雜。無論系基于權(quán)利人試圖收取與其專利技術(shù)貢獻相當(dāng)?shù)脑S可費，抑或基于實施者試圖支付與其使用專利技術(shù)獲利相當(dāng)?shù)脑S可費，交易雙方往往只有在交換大量信息后才能作出妥當(dāng)決策，要求任一方在談判之初即提出完全合FRAND 的許可條件，并不妥當(dāng)：決策信息是從不完善向完善方向優(yōu)化，交易雙方難以在信息不完善的情況下有效決策。因此，F(xiàn)RAND 機制不一般性要求交易雙方初次報價即合FRAND，不一般性否定交易雙方可進行多輪談判，SEP 許可是否合FRAND 是一個逐漸得到澄清的問題，它就像絕大多數(shù)市場交易一樣，必然存在著、更需要存在討價還價空間。而且，隨著物聯(lián)網(wǎng)發(fā)展，信息技術(shù)行業(yè)與其他行業(yè)交織，SEP 許可談判尚處于發(fā)展時期，尤其需要為交易雙方留下相互了解、循序漸進的談判機會。譬如對于產(chǎn)業(yè)鏈上哪個層級更適合作為許可對象，只有多次討價還價，才能了解對方情況、達成共識（下文將展開論述）。

第二，交易雙方應(yīng)明確、有理、及時地交換信息、表達立場，先由權(quán)利人提供信息，再由實施者作出對等回應(yīng)。權(quán)利人仍先負有詳細提供信息的義務(wù)：權(quán)利人是專利權(quán)人，它比實施者更為了解專利的有效性、必要性、許可費等信息，而且這些信息可以為權(quán)利人反復(fù)使用，只要一次整理，就可以向所有實施者提交，并能夠隨著與實施者交換信息而優(yōu)化信息。因此，應(yīng)將先提供信息的義務(wù)放在信息生成成本更低、信息利用效益更顯著的權(quán)利人處。值得注意，這些信息應(yīng)當(dāng)系緊密圍繞有效的SEP，權(quán)利人不能提供過期SEP，不能將SEP 與非SEP 捆綁提供。實施者在收到權(quán)利人的詳細信息后，有義務(wù)及時作出詳細程度、理由充分程度對等的回應(yīng)，權(quán)利人的信息越詳細充分，實施者的回應(yīng)應(yīng)同樣詳細充分。實施者需要提供信息時，不僅應(yīng)是回應(yīng)性的（指出權(quán)利人信息的紕漏之處），也應(yīng)是構(gòu)建性的（提出實施者的主張）。這是因為，權(quán)利人掌握的往往是圍繞專利的信息，而實施者則掌握著其實際處境的信息，假如實施者具有促進達成合FRAND 許可的意愿，其作為平等的談判者，應(yīng)積極向權(quán)利人提供相關(guān)信息、提出相關(guān)主張，而不能僅僅作出否定。至于對及時的理解，同樣很難預(yù)先確定，視爭議點復(fù)雜程度，1-6 個月左右回復(fù)時間均屬于合理范疇，更優(yōu)做法則是交易雙方在收到對方信息后告知預(yù)計的回復(fù)時間。

第三，交易雙方應(yīng)擱置爭議，先圍繞那些爭議較少的事項達成共識，若缺乏充分理由，任一方不應(yīng)堅持特定許可條件。市場交易由諸多具有一定獨立性的交易條件構(gòu)成，交易雙方不能就一項交易條件達成共識，遠不意味著其他交易條件需要被擱置，SEP 許可談判既可以、也需要按照由易到難、先形成共識再解決分歧的步驟展開，這種做法能夠使談判持續(xù)取得進展而非停滯不前。具體上，交易雙方可以形成某些不具備直接法律約束力的備忘錄（不屬于許可合同條款）。這些備忘錄可以作為一類證據(jù)，在談判僵局階段由第三方?jīng)Q定是否采信，或用于確定特定許可條件，或用于判斷交易雙方談判是否破壞FRAND 機制，能起到促進許可談判展開的效果，具備一定法律效力。既然采取先形成共識再解決分歧的做法，交易一方堅持認為只有在解決某一問題以后，才能繼續(xù)進行談判，這種做法通常不具備妥當(dāng)性，除非這種理由足以影響整個談判是否有必要繼續(xù)進行的判斷（譬如關(guān)于權(quán)利人資格的問題，不過這類問題在談判開始階段往往已經(jīng)得到解決）。

（三）談判僵局階段指引

交易雙方經(jīng)過談判進行階段而始終無法就一些關(guān)鍵問題達成共識，SEP 許可談判無法繼續(xù)進行。對于談判陷入僵局負有責(zé)任者，需要提供信用增強措施，對其既往不合FRAND 的行為加以補救。因談判已經(jīng)陷入僵局，交易雙方自身無法繼續(xù)推進SEP 許可談判，需要依賴第三方介入，交易雙方既有權(quán)利、也有義務(wù)盡快提出該等請求。

第一，很難根據(jù)許可談判的持續(xù)時間判斷是否出現(xiàn)談判僵局，根據(jù)交易雙方面臨的談判處境作出判斷更為妥當(dāng)。SEP 許可談判具有多樣性與復(fù)雜性，個案間存在明顯區(qū)別，需要耗費較長時間，在法律上預(yù)先劃定一個界定談判是否破裂的確切時間節(jié)點既困難、也不妥當(dāng)，只能為了靈活性而犧牲明確性，以“交易雙方始終無法就一些關(guān)鍵問題達成共識”作為判斷標準。值得注意，談判存在分歧是再也正常不過的事情（否則就不需要談判了），交易雙方對許可條件存在分歧，不當(dāng)然意味著形成僵局，交易雙方完全可以采取上一部分所述做法，先形成共識再解決分歧，使許可談判繼續(xù)進行。換言之，僵局意味著交易雙方的分歧是在那些“關(guān)鍵問題”上，即便其他問題已經(jīng)被解決，但這些“關(guān)鍵問題”“始終”無法得到解決，繼而致使SEP 許可談判最終無法達成。

第二，因交易一方原因而導(dǎo)致談判陷入僵局，該方應(yīng)提供信用增強措施，維持相對方繼續(xù)進行許可談判的信心，補救其既往錯誤行為。首先需承認，談判僵局并不當(dāng)然由任何一方破壞FRAND 機制行為引起，合FRAND 的許可條件具有豐富性，交易雙方在部分問題作出妥協(xié)的同時也可能堅持特定許可條件——不可能指望交易雙方能就所有問題均達成共識，否則SEP 許可談判便不再需要任何指引，交由市場主體私下解決即可。然而，假如談判僵局很可能是由于交易一方導(dǎo)致，譬如該方堅持那些明顯違反FRAND 實踐的主張，甚至完全拒絕進行許可談判，該方便因其破壞FRNAD 機制、致使許可談判陷入僵局而值得譴責(zé)。在這種環(huán)境下，交易一方應(yīng)提供信用增強措施，譬如實施者提供足額保函或保證金，或者權(quán)利人暫緩申請停止執(zhí)行侵權(quán)禁令，補救過往錯誤行為，恢復(fù)交易對方談判信心。

第三，請求第三方介入是解決談判僵局的必要手段，交易雙方在請求第三方介入時可以提出各種主張，這些行為通常不會破壞FRAND機制。FRAND 機制有時需要依賴國家強制力執(zhí)行，這既包括交易雙方請求確定專利的有效性、必要性、合FRAND 許可條件，也包括權(quán)利人提出停止侵權(quán)禁令請求、實施者申請制止濫用專利權(quán)行為?！斑呍V訟邊談判”是常見的，它本身不僅不是談判僵局的誘因，反而是解決談判僵局的措施。FRAND 機制僅旨在制止交易雙方利用法律制度不當(dāng)阻礙SEP 許可談判展開、取得不公平談判地位，本身并未否定交易雙方有權(quán)提出這類請求。即便是權(quán)利人申請停止侵權(quán)禁令或者實施者申請“禁訴令”“禁執(zhí)令”，任何能獲得法律專業(yè)建議的相對方均能認識到：這些禁令最終是否能得到支持取決于法院，而法院是否支持這些禁令則取決于交易雙方在談判中的表現(xiàn)、是否達到破壞FRAND 機制程度?？傊谌浇槿雽鉀Q談判僵局發(fā)揮顯著作用，歐盟2023 方案甚至提出由歐盟知識產(chǎn)權(quán)局預(yù)先審查專利必要性、強制條件雙方訴前許可條件爭議的舉措（盡管這比較激進），18See, Directorate-General for Internal Market, Industry, Entrepreneurship and SMEs, Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on standard essential patents and amending Regulation (EU) 2017/1001, 2023,SWD(2023) 124 final, p.42-43 ＆ 95-96.交易雙方在面臨談判僵局時既有權(quán)利、也有義務(wù)提出、接受、參與第三方介入，在這個階段的拖延行為，很容易被認定為破壞FRAND 機制。

五、標準必要專利許可談判流程的實體指引

SEP 許可談判在實體方面存在著廣泛爭議，一些爭議在信息技術(shù)行業(yè)內(nèi)部久不能達成共識，另一些爭議則隨著其他行業(yè)采用信息技術(shù)而新爆發(fā)。篇幅有限，本文無法逐一詳細展開分析，僅對計費基礎(chǔ)、計費方法、許可層級三項關(guān)鍵問題給出簡要指引，它們實質(zhì)在回答兩個問題：許可費怎么算？誰來支付許可費？

（一）計費基礎(chǔ)方面指引

根據(jù)公式“許可費總額=計費基礎(chǔ)*許可費率*設(shè)備數(shù)量”，計費基礎(chǔ)是得出許可費總額的三項關(guān)鍵乘數(shù)之一。是選擇實現(xiàn)專利技術(shù)價值的整個產(chǎn)品作為計費基礎(chǔ)，抑或是選擇專利作出特別價值貢獻的個別部件？是存在著正確的計費基礎(chǔ)，抑或只存在選取計費基礎(chǔ)的妥當(dāng)方法？在信息技術(shù)行業(yè)內(nèi)部，計費基礎(chǔ)選擇有著豐富實踐，19See, CRA, Transparency, Predictability, and Efficiency of SSO-based Standardization and SEP Licensing A Report for the European Commission, 2016, p.77.既有選擇終端產(chǎn)品，譬如實施2G、3G、4G、5G 蜂窩通信標準的SEP，便以手機作為計費基礎(chǔ)，也有選擇最小可銷售實施元件，譬如實施無線局域網(wǎng)802.11 標準的SEP，便以Wifi 芯片作為計費基礎(chǔ)，行業(yè)內(nèi)部圍繞不同標準選擇不同計費基礎(chǔ)。然而，爭議本身并未被完全消解，更伴隨著物聯(lián)網(wǎng)發(fā)展而再度發(fā)酵，其他行業(yè)在采用信息技術(shù)標準時擔(dān)心：假如權(quán)利人計費基礎(chǔ)選擇不受限制，各產(chǎn)業(yè)如何合理判斷使用信息技術(shù)標準的價格負擔(dān)（繼而決定是否使用）？這個問題可以從信息技術(shù)行業(yè)內(nèi)部、信息技術(shù)行業(yè)與其他行業(yè)交互兩個角度考慮。

第一，信息技術(shù)行業(yè)內(nèi)部圍繞不同標準形成了不同計費基礎(chǔ)選擇，各類做法值得尊重。信息技術(shù)行業(yè)內(nèi)部對信息技術(shù)標準擁有較清晰認知，能夠判斷長/短距離、高/低速度通信標準、數(shù)據(jù)存儲/讀取標準、圖片音視頻加密/解密標準等運用到電腦、游戲機、手機等終端上所帶來價值，各方已經(jīng)就計費基礎(chǔ)選擇爭辯了至少十余年，信息技術(shù)行業(yè)未因爭辯而停滯不前，反而不斷形成新標準、推出新產(chǎn)品、達成新許可。既然行業(yè)實踐發(fā)展出多種計費基礎(chǔ)，應(yīng)尊重市場規(guī)律，將任一種計費基礎(chǔ)作為合FRAND 的唯一正確選擇均不妥當(dāng)。從司法實踐看，較早對SEP 許可費計費基礎(chǔ)提出明確要求的是一些美國法院，它們根據(jù)專利侵權(quán)損害賠償長期適用的“分配原則”，認為在確定計費基礎(chǔ)時應(yīng)剔除那些與專利價值無關(guān)部分，甚至應(yīng)以最小可銷售實施元件作為計費基礎(chǔ)。20See, Cornel l University v. Hewlett-Packard, 609 F.Supp.2d 279, p.284-285(2009); VirnetX v. Cisco Systems, 767 F.3d 1308, p.1327-1328 (2014); LaserDynamics v. Quanta Computer, 694 F.3d 51, p.67-68 (2012).不過，剔除始終面臨一定成本上的困難（這在專利包許可的環(huán)境下尤為突出），而且美國法院也承認，在處理合同糾紛時，SEP 許可合同條款不一定必須基于最小可銷售實施元件，21See,HTC v. Telefonaktiebolaget LM Ericsson, 12 F.4th 476, p.485 (2021).在處理反壟斷糾紛時，權(quán)利人提出不基于最小可銷售實施元件的許可條件不一定違反反壟斷法。22See,FTC v. Qualcomm, 969 F.3d 974, p.43(2020).因此，承認不同計費基礎(chǔ)均可能合FRAND，并將計費基礎(chǔ)選擇作為一種交易雙方需要在談判進行階段充分交換信息、表達理由的要點，這既尊重、優(yōu)化信息技術(shù)行業(yè)內(nèi)部既有做法，也使交易雙方在合理的程序安排下展開，更能使在雙方發(fā)生分歧時第三方能根據(jù)各種信息與理由作出裁判，是妥當(dāng)做法。

第二，信息技術(shù)行業(yè)與其他行業(yè)交互，各類產(chǎn)品的類型、功能、利潤等存在區(qū)別，共識尚未形成，計費基礎(chǔ)選擇應(yīng)充分關(guān)注各行業(yè)特性。現(xiàn)時越來越多行業(yè)深度接入信息技術(shù)、使用相關(guān)信息技術(shù)標準，誕生智能汽車、智能電表、智能診療與手術(shù)、智能港口等一系列新產(chǎn)品、新應(yīng)用場景。不同行業(yè)可能生產(chǎn)經(jīng)營不同產(chǎn)品或服務(wù)，對信息技術(shù)及相關(guān)標準需求不同，盈利方式、利潤空間也可能不同，如何選擇合適的計費基礎(chǔ)，行業(yè)間存在差異，未能形成共識。問題因?qū)＠麢?quán)利范圍、市場價值不清而進一步復(fù)雜：專利權(quán)利要求可能以整個系統(tǒng)或產(chǎn)品作為其實施環(huán)境，或者描述系統(tǒng)或產(chǎn)品各模塊、部件的相互關(guān)系；專利可能對消費者選用某個系統(tǒng)或產(chǎn)品產(chǎn)生影響，消費者作出選購決定的一部分原因可能系基于專利的技術(shù)貢獻。然而，即便專利權(quán)利要求描述了整個系統(tǒng)或產(chǎn)品，或者專利是消費者選購整個系統(tǒng)或產(chǎn)品的原因，這不能直接說明以整個系統(tǒng)或產(chǎn)品作為計費基礎(chǔ)是正確做法：權(quán)利要求作出相應(yīng)描述并不困難，消費者選購原因可能是多方面的，選擇越大的計費基礎(chǔ)，越容易導(dǎo)致與專利價值發(fā)揮無關(guān)的部分納入計費基礎(chǔ)，越難計算出準確的許可費率，權(quán)利人越不能說明其計費方法合FRAND，其他行業(yè)從業(yè)者越產(chǎn)生顧慮與困惑。因此，在未有行業(yè)共識，且系統(tǒng)或產(chǎn)品顯然由多個模塊組成、具有多種功能時，采用“由小到大”的計算方法，能更清楚地說明專利價值之于各行業(yè)的價值。具體上，企業(yè)可以考慮采取如下步驟：（1）將系統(tǒng)或產(chǎn)品按功能分為不同模塊；（2）考慮專利（或替代性地考慮標準，假如權(quán)利人的SEP 數(shù)量足夠多、對標準足夠重要）直接發(fā)揮作用的模塊，把它作為最小計費基礎(chǔ)；（3）考慮專利對其他模塊是否發(fā)揮重要作用（是否足以形成新的消費需求或者顯著降低生產(chǎn)成本），把專利發(fā)揮重要作用的各模塊組合起來，以這個新組合作為計費基礎(chǔ)；（4）假如專利對超過半數(shù)（或絕對多數(shù)）模塊發(fā)揮重要作用，可以把整個系統(tǒng)或產(chǎn)品作為計費基礎(chǔ)（因計入了專利未發(fā)揮功能的其他模塊，許可費率需要打折扣）?？傊谖锫?lián)網(wǎng)場景下的許可，區(qū)分以信息技術(shù)發(fā)揮核心驅(qū)動的產(chǎn)品與以信息技術(shù)發(fā)揮增強作用的產(chǎn)品，確定不同的計費基礎(chǔ)，是妥當(dāng)?shù)淖龇ā?3這種區(qū)分方法借鑒了華為在2023年知識產(chǎn)權(quán)大會提出的計費方案。參見，華為：《華為公布多項專利許可計劃和費率》：https://mp.weixin.qq.com/s/dDHL6patDAtHD8GRCWR7mA，最后訪問日期：2023年7月14 日。

（二）計費方法方面指引

全球在許可費率計算方法方面的文獻汗牛充棟，主流包括可比協(xié)議法、自上而下法、假想談判法等，交易雙方可以視證據(jù)與事實掌握情況，在特定許可談判中適用這些主流計算方法，不存在唯一正確的合FRAND 的計算方法，下面對三種主流計算方法進行簡要介紹。

第一，可比協(xié)議法?？杀葏f(xié)議法是對市場狀況的充分考慮與尊重，被認為部分地克服了國家定價所帶來的超市場因素影響，是我國理論研究近年推崇的計費方法。24文參見，馬一德：《技術(shù)標準之許可定價規(guī)則的“非國家化”—— 以可比許可法為中心》，載《法 學(xué)研究》2022年第3 期，第103-124 頁；劉影：《標準必要專利許可費率的計算：理念、原則與方法》，載《清華法學(xué)》2022年第4 期，第148-167 頁。適用可比協(xié)議法存在兩步：首先，確定協(xié)議的可比性。確定協(xié)議的可比性，需要先考慮專利質(zhì)量的近似性，再考慮市場環(huán)境的近似性。SEP 許可本質(zhì)仍是專利許可，專利不近似，可比無從談起，而市場主體最關(guān)心競爭對手的許可費支付情況，市場環(huán)境的近似性同樣重要。企業(yè)需要根據(jù)既往已許可專利、與標準對應(yīng)情況、專利質(zhì)量、許可期限、交易雙方性質(zhì)、專利許可發(fā)生時期、當(dāng)時市場競爭狀況等因素，選擇既往真實達成的、具有實質(zhì)可比性的專利許可協(xié)議。其次，是對可比協(xié)議進行拆包。在絕大多數(shù)情況下，許可協(xié)議僅具備可比性，而非可以直接使用許可協(xié)議中的許可條件，需要對許可協(xié)議進行拆包，計算出能在本次許可談判中直接適用的許可費率。拆包，就是要去除專利數(shù)量不一致、專利許可優(yōu)惠差異等影響因素，得出在專利許可數(shù)量、優(yōu)惠類似的情況下，交易雙方可能達成的具體許可條件。選擇可比協(xié)議與拆包可比協(xié)議兩個步驟相互關(guān)聯(lián)，假如協(xié)議可比性較高，拆包可比協(xié)議的需求便更低。另外，假如當(dāng)事人既往已達成SEP 許可，現(xiàn)時因許可續(xù)期而發(fā)生爭議，該許可協(xié)議具有很強參考意義，僅以權(quán)利人身份的變更作為理由，否定協(xié)議可比性，這種說法不具有合理性，權(quán)利人應(yīng)作出更多說明。

第二，假想談判法。假想談判法是美國法院在專利損害賠償糾紛中計算合理許可費的主要方法之一，25See, John Gladstone Mills III, Donald Cress Reiley III, Robert Clare Highley ＆ Peter D. Rosenberg,Patent Law Fundamentals, § 20:59. Damages—Compensatory damages—Direct damages—Measured by a reasonable royalty—Hypothetical negotiations, 2023, p.3.即模擬交易雙方在特定市場環(huán)境下開展許可談判的過程，繼而確定相應(yīng)的許可費率。假想談判法將市場實際達成的許可費率作為考量因素，引入其他具有重要意義的考慮因素，在拓寬參照范圍同時保證信息準確性。假想談判原本需要考慮的因素有15 項之多，26See, Georgia-Pacific v. U.S. Plywood, 318 F. Supp. 1116, p.1120 (1970).有觀點總結(jié)為：（1）考慮權(quán)利人是生產(chǎn)者抑或非生產(chǎn)者，考慮權(quán)利人與實施者之間是否可能會展開競爭，確定專利對當(dāng)事人之間開展市場競爭的影響；（2）考慮專利技術(shù)相較現(xiàn)有技術(shù)的技術(shù)進步，確定專利所帶來的市場價值；（3）考慮實現(xiàn)相關(guān)技術(shù)方案所需要的其它配合，排除非由于專利作出的價值貢獻；（4）對比實際協(xié)議。27See, Daralyn J. Durie ＆ Mark A. Lemley, A Structured Approach to Calculating ReasonableRoyalties, Lewis ＆ CLARK L.REV.,Vol.14:627 (2010), p.636-643.在SEP 許可的語境下，為避免權(quán)利人獲得超出其專利的價值、阻礙標準的推廣，如下幾點是與通常的許可談判不同的假設(shè)：（1）應(yīng)考慮權(quán)利人負有按FRAND 條款許可SEP 的義務(wù)。（2）權(quán)利人不能拒絕許可，因此權(quán)利人與實施者之間的關(guān)系不再需要被考慮。（3）按專利納入標準前的價值確定許可費率，不包含標準本身的價值 (如標準其他技術(shù)方案的價值貢獻、標準的市場成功)。（4）考慮專利對標準的價值貢獻，專利對產(chǎn)品的價值貢獻。（5）許可費應(yīng)排除“專利劫持”“專利反劫持”與許可費堆積而產(chǎn)生的價值影響。28See, MicrosoftCorp. v. Motorola, Inc., 2013 U.S. Dist. LEXIS 60233, p.54-66.該案詳細討論了 Georgia-Pacific 方法十五個因素在SEP 許可的假想談判中的修正。

第三，自上而下法。自上而下法是為了應(yīng)對許可費堆疊而提出的解決方案，是我國確定蜂窩通信標準相關(guān)SEP 許可費率時常用的計算方法。29參見江蘇省南京市中級人民法院(2018)蘇01 民初232、233、234 號民事判決書。通過界定許可費率上限，自上而下法能產(chǎn)生多方面好處：（1）使實施者能預(yù)估采用相關(guān)技術(shù)標準所帶來的成本增加，為實施者開展相關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營活動提供相對穩(wěn)定預(yù)期；（2）技術(shù)標準因許可費率上限清晰而獲得更廣泛接受，實施者付費意愿增加，權(quán)利人可獲得更可觀許可費收入；（3）第三方可以在沒有可比協(xié)議時，仍能作出合理假設(shè)、進行客觀考量，消減專利叢林與許可費堆疊問題。歐盟2023 方案便主張在由第三方強制進行許可條件調(diào)解時，一并根據(jù)在案證據(jù)，確定建議性費率上限。30See, Directorate-General for Internal Market, Industry, Entrepreneurship and SMEs, Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on standard essential patents and amending Regulation (EU) 2017/1001, 2023,SWD(2023) 124 final, p.17.自上而下法的方法本身較為簡明：分別先計算出實施標準的費率上限、實施相關(guān)標準的全部SEP 數(shù)，用前者除以后者，計算出單個SEP 平均費率，再通過抽樣評估待許可SEP 的價值（譬如通過比較被引用量）得出增值或減值因素，用該因素乘上平均費率，再乘以權(quán)利人擁有的SEP 數(shù)量，便大致得出權(quán)利人SEP 的許可費率。不過，自上而下法需要確切計算出相關(guān)標準所涉全部SEP 數(shù)量、費率上限，這始終是結(jié)合事實與證據(jù)而作出的猜測，圍繞這些數(shù)字的準確性、合理性仍有著不斷爭議。31譬如在Unwired Planet v. Huawei 案中，法院確定全部SEP 數(shù)量的方法僅僅是將權(quán)利人與實施者分別計算得的數(shù)字相加后除二，其合理性遭到廣泛批評。See,JorgeL. Contreras,GLOBALMARKETS, COMPETITION,ANDFRANDROYALTIES: THEMANYIMPLICATIONSOFUNWIREDPLANETv. HUAWEI, AntitrustSource,Vol.17:1, p.6(2017).

（三）許可層級方面指引

許可層級爭議本質(zhì)上是在詢問：作出FRAND 聲明的權(quán)利人應(yīng)如何履行其許可義務(wù)、有義務(wù)向誰提供許可？相對地，應(yīng)由誰支付許可費？“對任一人許可”（“l(fā)icense to all”）認為，權(quán)利人有義務(wù)向任何提出獲得SEP 許可請求的實施者直接提供許可，無論請求者是終端廠商抑或元件制造商?！皩θ我蝗碎_放”（“accesstoall”）認為，權(quán)利人有權(quán)任意選擇許可SEP 的層級，只要權(quán)利人愿意向產(chǎn)業(yè)鏈任一層級實施者提供這種許可，就完成了其許可義務(wù)?！皩θ我蝗嗽S可”是“對任一人開放”的一種特殊表現(xiàn)，權(quán)利人在前者的“開放”義務(wù)是“以與任一實施者直接談判、達成許可的方式，向所有實施者開放標準”。

許可層級爭議最早因Avanci 專利池（成立于）2016年采取汽車層級蜂窩通信2G/3G/4GSEP 全球許可產(chǎn)生，該專利池據(jù)稱集合了將近40%-50%2G/3G/4G-SEP，對每輛聯(lián)網(wǎng)汽車固定收取許可費3-20 美元許可費。32Avanci：《物聯(lián)網(wǎng)的無線連接》，https://www.avanci.com/cn/marketplace/#li-pricing，最后訪問日期：2022年12月30 日。Avanci 專利池成員（權(quán)利人）在2017年以后積極向汽車終端廠商主張2G/3G/4G-SEP 許可費。然而，汽車行業(yè)的慣例實踐是由元件供應(yīng)商獲得許可，由它們提供無權(quán)利瑕疵元件，故汽車終端廠商對權(quán)利人向它們主張許可費持質(zhì)疑態(tài)度，認為權(quán)利人拒絕向元件供應(yīng)商提供許可違反FRAND 聲明，各方在德國、美國發(fā)生系列訴訟。德國法院支持了權(quán)利人主張，認為權(quán)利人有義務(wù)向?qū)嵤┱唛_放SEP，提供專利許可，但無義務(wù)向任一實施者直接提供許可，相反，汽車終端廠商是實施者，有義務(wù)不實施侵權(quán)行為，拒絕權(quán)利人的許可談判請求將構(gòu)成專利侵權(quán)。33See,Nokia v. Daimler, Case No. 2 O 34/19, p.3 ＆ 22-24 (2020) (Translated by KATHER ·AUGENSTEIN); Sharp v.Daimler, Case No. 7 O 8818/19, p.3 ＆ 13 (2020) (Translated by KATHER ·AUGENSTEIN).美國第五巡回上訴法院則認為汽車元件供應(yīng)商缺乏訴訟資格指控Avanci 拒絕許可違反《反托拉斯法》，供應(yīng)商“未證明其產(chǎn)生可被認可的損害”。34Cont'l Auto. Sys. v. Avanci, 27 F.4th 326, p.334 (2022).這些裁判引起全球從業(yè)者熱議，各類觀點展開復(fù)雜討論。在2022年9月由我國汽車行業(yè)牽頭的指南中采取明確支持“對任一人許可”的態(tài)度，35中國汽車技術(shù)研究中心、中國信通院聯(lián)合：《汽車標準必要專利許可指引》：https://www.samr.gov.cn/jzxts/zcyj/202209/t20220916_350090.html,最后訪問日期：2022年12月30 日。但我國公權(quán)力部門未產(chǎn)生傾向性意見。36《關(guān)于標準必要專利領(lǐng)域的反壟斷指南（征求意見稿）》第六條（標準必要專利的許可承諾）、第七條（ 標準必要專利的善意談判）、第十三條（拒絕許可標準必要專利）均采取“合理性分析”原則，提出應(yīng)考慮的一系列因素。

由于表述問題，不少從業(yè)者對“任一人許可”與“對任一人開放” 的理解產(chǎn)生偏差，企業(yè)可能需要形成更準確理解。一方面，不能認為權(quán)利人不采取“對任一人許可”，就是“對任一人不許可”。換言之，即便權(quán)利人不負有“對任一人許可”義務(wù)，不代表權(quán)利人有權(quán)“對任一人不許可”，權(quán)利人始終有不能拒絕許可的義務(wù)，“對使用標準化技術(shù)(SEPs)至關(guān)重要的專利權(quán)人應(yīng)允許，為實現(xiàn)和使用標準而對該專利技術(shù)的使用?！?7CEN WORKSHOP AGREEMENT, Principles and guidance for licensing Standard Essential Patents in 5G and the Internet of Things (IoT), including the Industrial Internet, CWA 17431, 2019, p.7.另一方面，不能認為只要將權(quán)利人的許可義務(wù)寬泛界定為“對任一人開放”就足夠?！伴_放”的含義與方式豐富，對實施者影響程度不一，假如簡單承認權(quán)利人可以自由選擇許可層級，會增加其他行業(yè)實施者開展生產(chǎn)經(jīng)營活動的不可預(yù)期性，削減FRAND 機制促進標準推廣的效果。

許可層級選擇尚未形成主流觀點，但無論結(jié)論如何，現(xiàn)時至少可以確定四項原則：（1）同一產(chǎn)業(yè)鏈上各層級實施者接入標準的過程不應(yīng)受到不合理限制；（2）權(quán)利人不能在同一產(chǎn)業(yè)鏈上重復(fù)收取許可費；（3）許可費應(yīng)是該層級生產(chǎn)經(jīng)營者能合理承擔(dān)的，不超出其利潤水平。（4）產(chǎn)業(yè)鏈各層級實施者是相關(guān)SEP 的使用者，該產(chǎn)業(yè)鏈上下游均未實際獲得SEP 許可，F(xiàn)RAND 機制未賦予實施者“離席”的權(quán)利，專利侵權(quán)責(zé)任只有在實施者妥當(dāng)參與談判的情況下才能免除，故實施者拒絕參與談判的行為，違反FRAND。另外，考慮到信息技術(shù)行業(yè)與其他行業(yè)之間確實存在不同實踐，交易雙方需要做到更充分的信息交換與意見表達，才能有效展開許可談判、達成合FRAND 許可。正如前文所述，誰能掌握信息，誰就應(yīng)當(dāng)提供，其他行業(yè)的從業(yè)者（相比權(quán)利人）更能了解該行業(yè)情況，該實施者的上游供應(yīng)方（相比下游從業(yè)者）更能了解信息技術(shù)的價值，他們均“在席”談判，將有助于行業(yè)間達成共識，分行業(yè)確定合適的許可層級。

六、結(jié)語

人們從不同角度看待技術(shù)標準化活動，很容易產(chǎn)生很不相同認識，有認為它帶來了一些對立與沖突，有認為它是合作競爭新典范，是亂是治，關(guān)鍵取決于標準的開放性與技術(shù)的專有性之間的協(xié)調(diào)程度，是否能使“創(chuàng)新-利用-付費-再創(chuàng)新”循環(huán)形成。企業(yè)應(yīng)從維護FRAND 機制的角度，考慮SEP 許可談判相關(guān)事宜：一方面，企業(yè)應(yīng)認識到技術(shù)標準化是權(quán)利人與實施者均試圖更好地為自己謀取利益而展開的市場活動，只有承認、尊重參與各方的市場利益，維護、促進FRAND 機制，才能使合作持續(xù)進行。另一方面，企業(yè)應(yīng)認識到FRAND機制存在缺陷，F(xiàn)RAND 機制內(nèi)涵不清，標準組織缺乏激勵澄清，利益各方、各國公權(quán)力部門在關(guān)鍵問題存在分歧，F(xiàn)RAND 機制仍有待細化，具體應(yīng)如何承認、尊重參與各方的市場利益仍有待探討。本文試圖細化FRAND 機制，探討了SEP 許可談判流程指引的法律屬性，再分別從程序與實體兩個層面提出了流程指引，籍此，希望為企業(yè)參與SEP 許可談判活動提供具體、細致的建議。