公司法修訂中不同的“董事”概念，你分得清嗎

曾斌 方榮杰

對(duì)公司法修訂中不同董事設(shè)置的回顧與反省，與其說是“反對(duì)”，不如說是“擔(dān)憂”——擔(dān)憂由于概念界定不清和定位交錯(cuò)，導(dǎo)致不同董事類型邊界模糊，產(chǎn)生體系混亂，引發(fā)對(duì)董事會(huì)多元化的反對(duì)；擔(dān)憂由于權(quán)責(zé)不對(duì)等，導(dǎo)致沒人愿意擔(dān)任職工董事；擔(dān)憂因作為董事會(huì)中心主義注腳的董事會(huì)多元化推行不力，導(dǎo)致股東會(huì)中心主義卷土重來

公司法修訂草案三審稿已于2023年9月進(jìn)行審議并公開征求意見，將于近期四讀通過。本輪修法對(duì)公司治理結(jié)構(gòu)進(jìn)行了較大改革，特別是在董事會(huì)職權(quán)、職工董事引入、明確國有企業(yè)外部董事占多數(shù)等方面進(jìn)行了創(chuàng)新。圍繞本輪公司法修訂中出現(xiàn)的不同“董事”概念，予以辨析，闡釋其理論與實(shí)踐基礎(chǔ)，厘清不同的定位，將有助于為今后進(jìn)行配套規(guī)則的修訂提供參考。

執(zhí)行董事與非執(zhí)行董事的界分

董事會(huì)是公司的議事機(jī)關(guān)，這是公司法理論所公認(rèn)的基礎(chǔ)功能，通常認(rèn)為董事是否在高管層中任職是判斷執(zhí)行董事與非執(zhí)行董事的基本標(biāo)準(zhǔn)。公司法修訂草案一審稿第一百二十四條首次在法律草案中提出執(zhí)行董事和非執(zhí)行董事的概念，明確二者的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)在于是否擔(dān)任除董事以外的職務(wù)、是否參加公司經(jīng)營管理。對(duì)于非執(zhí)行董事，雖然本次公司法修訂不再著墨，但作為與執(zhí)行董事相對(duì)的概念，其內(nèi)涵的明晰依然重要。一個(gè)常見的問題是：非執(zhí)行董事和獨(dú)立董事有何區(qū)別？

通常認(rèn)為，執(zhí)行董事在公司經(jīng)理層擔(dān)任職務(wù)，而非執(zhí)行董事則不在公司經(jīng)理層擔(dān)任職務(wù)。獨(dú)立董事則是指獨(dú)立于公司股東且不在公司內(nèi)部任職，并與公司或公司經(jīng)營管理層沒有重要的業(yè)務(wù)聯(lián)系或?qū)I(yè)聯(lián)系的董事，需要滿足一系列獨(dú)立性測試。整體上看，執(zhí)行董事主要負(fù)責(zé)公司的日常經(jīng)營，非執(zhí)行董事和獨(dú)立董事則起到監(jiān)督和決策支持的作用。因此，獨(dú)立董事一定是非執(zhí)行董事，非執(zhí)行董事未必是獨(dú)立董事，而執(zhí)行董事則必然不獨(dú)立。

更細(xì)化地說，獨(dú)立董事是獨(dú)立的非執(zhí)行董事，但是非執(zhí)行董事可能獨(dú)立也可能不獨(dú)立。例如，《銀行保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)公司治理準(zhǔn)則》第四十六條第一款規(guī)定“銀行保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)董事會(huì)由執(zhí)行董事、非執(zhí)行董事（含獨(dú)立董事）組成”，明確地體現(xiàn)了上述包含關(guān)系。不同于一般的上市公司，銀行業(yè)保險(xiǎn)業(yè)上市公司在信息披露中，往往會(huì)很明確地將執(zhí)行董事和非執(zhí)行董事分別進(jìn)行標(biāo)注。又如，港交所在《董事會(huì)及董事企業(yè)管治指引》（簡稱“《指引》”）中明確，“執(zhí)行董事參與發(fā)行人業(yè)務(wù)的日常運(yùn)作。執(zhí)行董事作為發(fā)行人高級(jí)管理層的一分子，應(yīng)確保管理層對(duì)董事會(huì)負(fù)責(zé)及最終對(duì)股東負(fù)責(zé)，并愿意聆聽非執(zhí)行董事及獨(dú)立非執(zhí)行董事的意見，與他們緊密合作?！蓖瑫r(shí)，《指引》進(jìn)一步規(guī)定了獨(dú)立非執(zhí)行董事和非獨(dú)立非執(zhí)行董事，明確“非執(zhí)行董事不屬于發(fā)行人管理層，亦不視為獨(dú)立。獨(dú)立非執(zhí)行董事則是符合《上市規(guī)則》項(xiàng)下獨(dú)立性準(zhǔn)則的獨(dú)立董事。非執(zhí)行董事及獨(dú)立非執(zhí)行董事未必是發(fā)行人業(yè)務(wù)的業(yè)內(nèi)人士或?qū)＜?，但可能具備其他方面（例如法律、?huì)計(jì)、房地產(chǎn)及信息科技）的技巧及經(jīng)驗(yàn)，有助強(qiáng)化董事會(huì)成員在技巧、經(jīng)驗(yàn)及多元觀點(diǎn)方面的組合。”

因此，若具象化地衡量上述董事與公司及股東之間的距離，則執(zhí)行董事、非獨(dú)立非執(zhí)行董事和獨(dú)立非執(zhí)行董事應(yīng)從近到遠(yuǎn)（見表1）。

從實(shí)踐到立法：新增外部董事制度

公司法修訂的動(dòng)因多來自實(shí)踐，典型如國有企業(yè)外部董事制度的改革。公司法修訂草案三審稿第一百七十三條第二款新增外部董事概念，要求國有獨(dú)資公司董事會(huì)成員應(yīng)當(dāng)過半數(shù)為外部董事，而現(xiàn)行公司法僅要求國有獨(dú)資企業(yè)董事會(huì)設(shè)置職工董事即可。

建立外部董事占多數(shù)企業(yè)制度是國務(wù)院國資委落實(shí)國有企業(yè)改革三年行動(dòng)重要部署之一。2017年國務(wù)院在《關(guān)于進(jìn)一步完善國有企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)的指導(dǎo)意見》中明確，到2020年，國有獨(dú)資、全資公司要全面建立外部董事占多數(shù)的董事會(huì)，也就是我們熟悉的“外部董事大于內(nèi)部董事”改革。因此，在公司法修訂以前，我國對(duì)外部董事制度已經(jīng)探索多年，本次公司法修訂是對(duì)該政策的承繼，并將其上升至立法層面（見表2）。

但是，要建立高效運(yùn)營的外部董事制度，尚需進(jìn)一步厘清三個(gè)方面的問題。

首先，要明確什么是外部董事？其與非執(zhí)行董事有何關(guān)系？在我國，首次出現(xiàn)“外部董事”概念的權(quán)威文件是國務(wù)院國資委2004年6月印發(fā)的《關(guān)于中央企業(yè)建立和完善國有獨(dú)資公司董事會(huì)試點(diǎn)工作的通知》（已失效）。該通知的附件《國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)關(guān)于國有獨(dú)資公司董事會(huì)建設(shè)的指導(dǎo)意見（試行）》明確指出，外部董事指“由非本公司員工的外部人員擔(dān)任的董事，外部董事不在公司擔(dān)任除董事和董事會(huì)專門委員會(huì)有關(guān)職務(wù)外的其他職務(wù)，不負(fù)責(zé)執(zhí)行層的事務(wù)。外部董事與其擔(dān)任董事的公司不應(yīng)存在任何可能影響其公正履行外部董事職務(wù)的關(guān)系”。因此，外部董事似乎屬于非執(zhí)行董事，非執(zhí)行董事是外部董事的上位概念，也有學(xué)者認(rèn)為二者本質(zhì)相同。

其次，外部董事和獨(dú)立董事有何異同？根據(jù)《上市公司獨(dú)立董事管理辦法》第二條，獨(dú)立董事是指不在上市公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東、實(shí)際控制人不存在直接或者間接利害關(guān)系，或者其他可能影響其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷關(guān)系的董事。因此，在不擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)的特征上，外部董事和獨(dú)立董事相同。但是，國有企業(yè)外部董事均由國資委任命和委派，必須維護(hù)國資委作為出資人的利益。與之相區(qū)別，盡管獨(dú)立董事是由股東大會(huì)選舉（通常獲得了大股東支持），但至少其在理論上應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于大股東——甚至其任命本身就是為了監(jiān)督大股東，而對(duì)上市公司及全體股東負(fù)有信義義務(wù)（見表3）。

再次，外部董事制度的建立可能面臨哪些挑戰(zhàn)？目前，盡管該制度建設(shè)初見成效，但外部董事依然面臨著獨(dú)立性不足、在董事會(huì)中被邊緣化、年齡結(jié)構(gòu)偏大且對(duì)資本運(yùn)作不熟悉、過分依賴管理層獲取信息、激勵(lì)不足等困境。本次修法后，上述問題仍待在實(shí)踐中進(jìn)行探索和修正。

證券法與公司法的嫁接：實(shí)質(zhì)董事的引入

公司法修訂草案三審稿第一百八十條第三款在前兩款規(guī)定的董監(jiān)高忠實(shí)勤勉義務(wù)的基礎(chǔ)上，新增規(guī)定：“公司的控股股東、實(shí)際控制人不擔(dān)任公司董事但實(shí)際執(zhí)行公司事務(wù)的，適用前兩款規(guī)定。”這也被稱為實(shí)質(zhì)董事制度，明確該類控股股東和實(shí)際控制人亦對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)勤勉義務(wù)。

現(xiàn)行公司法對(duì)于董事身份的界定采取形式主義模式，即以公司的正式委任程序作為判斷董事身份的依據(jù)。但現(xiàn)實(shí)中，董事信義義務(wù)的來源應(yīng)當(dāng)對(duì)應(yīng)其在公司事務(wù)執(zhí)行上的權(quán)限，而非形式上的任命，即權(quán)責(zé)一致。因此，域外多采用實(shí)質(zhì)主義認(rèn)定董事身份。正如中國政法大學(xué)劉斌教授所言：“實(shí)質(zhì)主義的董事范疇能夠全面覆蓋各類董事的外延類型，錨定我國公司治理中控股股東或?qū)嶋H控制人的不當(dāng)影響及其責(zé)任邊界?！?/p>

對(duì)于控股股東和實(shí)際控制人的追責(zé)，在證券法上早有踐行，典型如證券法第一百八十一條（欺詐發(fā)行責(zé)任認(rèn)定）、第一百九十七條（信披違法責(zé)任認(rèn)定）等。中國證監(jiān)會(huì)和各證券交易所的相關(guān)規(guī)范更是不計(jì)其數(shù)，控股股東和實(shí)際控制人從來就是證券監(jiān)管中的重點(diǎn)關(guān)注對(duì)象。

但是，在公司法上，除了禁止不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易以及訴諸“禁止濫用權(quán)利原則”（現(xiàn)行公司法第二十條）來規(guī)制控股股東和實(shí)際控制人外，其他行為規(guī)范始終付之闕如。具言之，現(xiàn)行公司法中提及“控股股東”和“實(shí)際控制人”的條款僅有3處（第十六條、第二十一條和第二百一十六條），其分別是公司擔(dān)保、關(guān)聯(lián)交易和概念定義。而在實(shí)質(zhì)董事引入后，原告可以從實(shí)質(zhì)董事違反競業(yè)禁止義務(wù)、未盡催繳出資義務(wù)、通過隱蔽手段篡奪公司商業(yè)機(jī)會(huì)等方面提起訴訟，從而避免控股股東對(duì)公司組織體制產(chǎn)生的過度干涉，夯實(shí)董事在公司治理中的核心地位。

更加民主的治理：職工董事設(shè)立范圍的擴(kuò)張

相比現(xiàn)行公司法第四十四條第二款，公司法修訂草案三審稿摒棄了按照企業(yè)所有權(quán)的性質(zhì)，而是按照職工人數(shù)確定公司是否應(yīng)當(dāng)設(shè)置職工董事。同時(shí)，公司法修訂草案三審稿第一百二十條將上述要求的適用范圍從有限責(zé)任公司擴(kuò)張至股份有限公司。即，只要公司職工人數(shù)達(dá)300人以上，就必須設(shè)置職工董事。而在現(xiàn)行公司法下，有限責(zé)任公司中只有國有企業(yè)才會(huì)設(shè)置職工董事，股份有限公司可以設(shè)職工董事，但不做強(qiáng)制要求。

從立法目的上看，職工董事的引入在一定程度上回應(yīng)了公司法關(guān)于民主治理的要求，是社會(huì)主義制度在公司治理結(jié)構(gòu)中的體現(xiàn)。與之相對(duì)應(yīng)的，公司法修訂草案三審稿第六十七條刪除了現(xiàn)行公司法第四十六條的“董事會(huì)對(duì)股東會(huì)負(fù)責(zé)”?？梢哉J(rèn)為，董事會(huì)負(fù)責(zé)對(duì)象不僅包括股東，還包括其他利益相關(guān)者（典型如職工），而強(qiáng)化職工董事的設(shè)置要求也是為實(shí)現(xiàn)該目的所添的注腳。

但是，考慮到現(xiàn)行公司法第四十四條僅要求兩個(gè)以上的國有企業(yè)或者兩個(gè)以上的其他國有投資主體設(shè)立的有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)有職工董事，相比廣大的公司群體，其范圍依然很小。而職工董事的設(shè)置要求能否大規(guī)模適用于民營企業(yè)，不無疑問。因此，有人主張不應(yīng)將職工董事制度擴(kuò)展到非國有企業(yè)，對(duì)職工的保護(hù)可以通過勞動(dòng)法等進(jìn)行。因?yàn)榧词乖趪衅髽I(yè)中，職工董事的民主決策制度也不甚理想，通常其決策僅是走形式，對(duì)于擬決策事項(xiàng)，職工董事或附和、或投同意票。而隨著股東和債權(quán)人對(duì)董事追責(zé)意識(shí)的提高，形式上的董事或?qū)⒊袚?dān)實(shí)質(zhì)責(zé)任，這可能導(dǎo)致職工董事成為“替罪羊”。同時(shí)，在民營企業(yè)，許多工會(huì)也由實(shí)際控制人所控制，職工董事同樣難以代表職工利益。因此，部分學(xué)者主張民營企業(yè)中的職工董事設(shè)置只能提倡，不能強(qiáng)制。

另外，考慮到職工董事僅能由職工代表大會(huì)產(chǎn)生和罷免，我們可以預(yù)見，部分公司可能將其作為富有中國特色的反收購手段，在資本運(yùn)作和控制權(quán)爭奪過程中，用來阻礙外部股東進(jìn)入公司董事會(huì)。因此，若職工董事制度確需建立，則需要進(jìn)一步明確：職工董事的具體選舉和罷免程序?yàn)楹?？職工董事的具體身份是什么？實(shí)際控制人和董監(jiān)高是否可以作為職工董事？職工董事有無人數(shù)上限？只有廓清上述問題，才能避免與之相關(guān)的控制權(quán)爭奪在資本市場引起混亂。

然而瑕不掩瑜，在對(duì)現(xiàn)行公司法第五條第一款進(jìn)行調(diào)整的基礎(chǔ)上，公司法修訂草案三審稿新增第二十條規(guī)定，將社會(huì)責(zé)任的客體具體化為利益相關(guān)者的利益和社會(huì)公共利益。而在“職工人數(shù)三百人以上”的公司全面建立職工董事制度，有利于讓職工更充分地享有參與公司決策的權(quán)利，促進(jìn)公司治理民主化，加強(qiáng)公司社會(huì)責(zé)任建設(shè)。盡管不安仍存，但我們期待該項(xiàng)改革在實(shí)踐中能取得良好效果。

相較于現(xiàn)行公司法，本輪公司法修訂對(duì)于董事類型的劃分和改變給予空前的關(guān)注，無論是嘗試引入非執(zhí)行董事（后刪除），還是新增外部董事、實(shí)質(zhì)董事，并擴(kuò)張職工董事的設(shè)置范圍，立法者都在努力實(shí)現(xiàn)董事角色定位的精細(xì)化。對(duì)董事會(huì)著墨的增加，也體現(xiàn)出本輪公司法修訂向董事會(huì)中心主義靠攏的傾向已十分顯著。

筆者曾在《董事會(huì)》雜志上發(fā)表的《公司法修訂為什么要談“主義”》一文中，闡釋了董事會(huì)中心主義對(duì)于現(xiàn)代公司治理機(jī)制的內(nèi)在價(jià)值和重要意義。如果我們選擇適用現(xiàn)代公司的治理機(jī)制，就應(yīng)當(dāng)尊重這一理念并在實(shí)踐中予以貫徹。對(duì)公司法修訂中不同董事設(shè)置的回顧與反省，與其說是“反對(duì)”，不如說是“擔(dān)憂”——擔(dān)憂由于概念界定不清和定位交錯(cuò)，導(dǎo)致不同董事類型邊界模糊，產(chǎn)生體系混亂，引發(fā)對(duì)董事會(huì)多元化的反對(duì)；擔(dān)憂由于權(quán)責(zé)不對(duì)等，導(dǎo)致沒人愿意擔(dān)任職工董事；擔(dān)憂因作為董事會(huì)中心主義注腳的董事會(huì)多元化推行不力，導(dǎo)致股東會(huì)中心主義卷土重來。

本輪修法的重點(diǎn)包括董事會(huì)職權(quán)調(diào)整、審計(jì)委員會(huì)制度強(qiáng)化、監(jiān)事會(huì)制度削弱等多項(xiàng)制度改革，表明我國愈發(fā)尊重董事會(huì)這一現(xiàn)代公司治理機(jī)制的核心機(jī)關(guān)。而董事會(huì)構(gòu)成的多元化和精細(xì)化，則是立法機(jī)關(guān)希冀董事在決策、執(zhí)行和監(jiān)督層面“各司其職”的重要體現(xiàn)。因此，立法轉(zhuǎn)向后的堅(jiān)持更加難能可貴，而對(duì)制度的充分尊重和對(duì)規(guī)則的適時(shí)調(diào)校，或許可以成為未來我國努力的方向。

作者供職于天冊（深圳）律師事務(wù)所