中國(guó)古代情理法之當(dāng)代借鑒

王君怡

一、情理法的概念

目前，不論是在學(xué)界還是現(xiàn)實(shí)生活中，“情理法”一詞有兩種概念詮釋：一種是將情理法看作是由“情、理、法”三個(gè)具有獨(dú)立含義的字組合而形成的并列解釋短語(yǔ)；另一概念解釋就是將情理法解讀為我國(guó)古代講求情理思想傳統(tǒng)所形成的具有情理精神的法律，將“情理法”看作一個(gè)整體，是為“情理”法。前者的概念常出現(xiàn)在法律相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)文章及報(bào)紙的標(biāo)題當(dāng)中，如：《法官“情理法”并用破解執(zhí)行難題》等。其內(nèi)容一般為通過(guò)“動(dòng)真情”、“擺道理”、“法兜底”三者并用來(lái)破解司法實(shí)踐活動(dòng)當(dāng)中的問(wèn)題，或評(píng)價(jià)判決結(jié)果于情于理于法皆公平合理。在裁判文書當(dāng)中也可以見(jiàn)到同樣的用法，例如法官經(jīng)常措辭：“于情理法皆不符”“從情理法方面綜合考慮”等，通過(guò)“皆”“綜合考慮”這些搭配字眼可以知曉其采納的是“情、理、法”的并列解釋概念。

但與此同時(shí)，在裁判文書當(dāng)中也有相當(dāng)部分采納整體性概念的論述，如在裁判文書中大量出現(xiàn)的“符合/不符合情理法”的表述，就是將“情理法”一詞作為整體性概念來(lái)進(jìn)行運(yùn)用，這是因?yàn)椤胺锨槔矸ā边@樣的論述出現(xiàn)在以法律為準(zhǔn)繩的司法用語(yǔ)當(dāng)中；若用并列解釋概念來(lái)進(jìn)行理解，就應(yīng)該解釋為“合情、合理、合法”的意思，即符合“情、理、法”三個(gè)規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)；而對(duì)于法律裁判而言，法律應(yīng)該是唯一的標(biāo)準(zhǔn)，從而體現(xiàn)司法的獨(dú)立價(jià)值。在學(xué)術(shù)論文的探討中，更為多用的是作為整體性的情理法概念。從最早由范忠信、鄭定、詹學(xué)農(nóng)三位學(xué)者撰寫的《情理法與中國(guó)人》一書開始，法學(xué)界關(guān)于情理法的學(xué)術(shù)討論基本都是圍繞作為整體概念的情理法展開的，從其他相關(guān)的學(xué)術(shù)探討題目當(dāng)中也可見(jiàn)一斑。本文的探討亦是從“情理法”的整體性解釋概念入手，探討基于中國(guó)幾千年封建宗族制發(fā)展出融天理、國(guó)法、人情于一體的法律規(guī)范，從而更加深入理解情理法的內(nèi)涵。

（一）天理的概念

獨(dú)立概念中的“天理”，包含了倫理道德、自然規(guī)律、自然法的含義。所謂“存天理，滅人欲”，最早出自《禮記》當(dāng)中：人化物也者,滅天理而窮人欲者也。于是有悖逆詐偽之心，有淫泆作亂之事。其意思就是說(shuō)如果人之沉溺于“本我”的物欲，不能克制自己，那就一定會(huì)產(chǎn)生有悖常理的心理，從而做出害人的事情，那也就不能稱之為人了。這也就是人的“本我”層面，所以需要控制自己的欲望，就需要尋找“自我”，遵守天理。作為自然規(guī)律的天理，則有“夫至樂(lè)者，先應(yīng)之以人事，順之以天理，行之以五德，應(yīng)之以自然，然后調(diào)理四時(shí)，太和萬(wàn)物”、“禁伐當(dāng)罪，必中天理”的使用。還有就是探尋萬(wàn)物本原的天理，也就是作為自然法含義的天理①。西漢董仲舒認(rèn)為：“王道之三綱，可求于天”，“君臣父子夫婦之義，皆取諸陰陽(yáng)之道”②。天理作為絕對(duì)的精神實(shí)體，是萬(wàn)物的本原，是宇宙最高實(shí)體或宇宙普遍法則，相當(dāng)于自然法。所以天理其實(shí)是古代法律中的精神來(lái)源與終極理想。

（二）人情的概念

所謂“人情”，其實(shí)就是人們心中的自然情感③。首先人情的含義在《禮記·禮運(yùn)》中有闡述：“何謂人情：喜、怒、哀、懼、愛(ài)、惡、七者弗學(xué)而能?！彼匀饲榈暮x，其實(shí)就是指人的喜怒哀樂(lè)，也就是指作為人所產(chǎn)生的各種情緒。其次，“人情”也可以進(jìn)一步發(fā)展到“人之常情”的含義，也就是指人對(duì)于相同事物所產(chǎn)生的普遍的情感反應(yīng)，以及大多數(shù)人都會(huì)產(chǎn)生的情感喜惡偏向，也可以稱之為“民情”、“民意”④。再次，“人情”還有“情面”的含義，因?yàn)榻煌a(chǎn)生的熟悉的情感，因?yàn)槭煜に詴?huì)產(chǎn)生感情。最后，“人情”還有物質(zhì)性的禮物的含義，作為人際交往之間的禮物而存在。但是物質(zhì)性的禮物，如果超出了合理的限度，不加以規(guī)制的話，就會(huì)產(chǎn)生“私情”，而“私情”會(huì)使人在面對(duì)兩難境地時(shí)出于物質(zhì)利益的考量而作出不公正的判斷，從而作出傷害他人的事情。以上就是對(duì)于“人情”的含義的四種解讀。

（三）國(guó)法的概念

“國(guó)法”相對(duì)于“天理”、“人情”來(lái)說(shuō)，其含義是更加確定的，指的就是國(guó)家制定的法規(guī)范。但是古代的法規(guī)范當(dāng)中，包含了與天理和人情密不可分的情理精神。情理精神是古代法律的靈魂，霍存福先生也曾經(jīng)在《中國(guó)傳統(tǒng)法文化的文化性狀與文化追尋》一文當(dāng)中將“情理”作為中國(guó)傳統(tǒng)法文化的根本性格。⑤在我國(guó)古代立法當(dāng)中，處處都體現(xiàn)中國(guó)古代人民的良心與理性。法律當(dāng)中的原心定罪、存留養(yǎng)親、矜恤制度都是情理的要求。中國(guó)古代的法律當(dāng)中也多有體現(xiàn)對(duì)婦女、兒童、老人的關(guān)愛(ài)精神，以及對(duì)根據(jù)血緣關(guān)系情感關(guān)系的親疏程度來(lái)進(jìn)行不同的法律區(qū)分，情理處處體現(xiàn)在古時(shí)的法律、司法書判，乃至世代相傳的民間俗語(yǔ)當(dāng)中。⑥

既然三者之間可以成立并列關(guān)系，那么他們的含義至少是有重合的，具有類似的性質(zhì)?！叭饲椤币簿蛻?yīng)該具有“國(guó)法”的規(guī)范意義，而非單指人際交往當(dāng)中的私情，國(guó)法與私情是不可共存的。與此同時(shí)，“天理”的理本身也具有規(guī)范性的含義，三者之所以能夠并列成為一個(gè)整體性概念，其原因也是因?yàn)椤扒椤?、“理”、“法”三者都具有?guī)范性的含義，由此構(gòu)成了具有整體性意義的情理法。

二、情理法的特點(diǎn)

深厚的情理精神存在于古代的天道天理、禮儀刑罰、民心習(xí)俗當(dāng)中。情理法既然作為人治的產(chǎn)物，也必然始終從普通人的心理感情出發(fā)看待法律問(wèn)題。情理法在法律與人情之間本著情罪相適應(yīng)，以人為本的精神和原則進(jìn)行裁決，展現(xiàn)出了其獨(dú)有的特點(diǎn)。

（一）注重個(gè)案實(shí)質(zhì)正義

情理法最突出的特點(diǎn)就是追求個(gè)案實(shí)質(zhì)正義。因?yàn)樽非髠€(gè)案正義，所以針對(duì)每個(gè)案件不同的自身情況，會(huì)產(chǎn)生適合其自身的特殊規(guī)則⑦，司法裁判的個(gè)別化特點(diǎn)在情理法的裁判中表現(xiàn)得淋漓盡致。司法個(gè)別化就是法官根據(jù)案件的事實(shí)來(lái)進(jìn)行判斷，而非緊緊將判決依附于法律規(guī)則，其注重對(duì)案件事實(shí)的考察，具體情況具體分析，針對(duì)個(gè)案進(jìn)行各方面不同的評(píng)估，最終根據(jù)不同的案件事實(shí)得出最得當(dāng)?shù)牟门薪Y(jié)果。法官的工作價(jià)值因此也體現(xiàn)在對(duì)案件細(xì)節(jié)進(jìn)行帶有個(gè)人主觀情感的判斷當(dāng)中，而個(gè)人情感的側(cè)重，會(huì)使得裁判者在判決中運(yùn)用以結(jié)果為導(dǎo)向的思維，因?yàn)樽非髮?shí)質(zhì)正義背后是追求裁判結(jié)果的合理性，每一個(gè)具體案件的判決結(jié)果最能直接影響每個(gè)人的生活，也只有結(jié)果才最直接關(guān)乎百姓利益。所以我國(guó)古代的情理法為了個(gè)案的實(shí)質(zhì)正義，追求最合乎情理的裁判結(jié)果，傳統(tǒng)的父母官在對(duì)案件進(jìn)行審理時(shí)，總是會(huì)將國(guó)家法律規(guī)范之外帶有經(jīng)驗(yàn)色彩的“人情”與“天理”納入案件的考量，從而達(dá)到滿足民眾審判心理預(yù)期的目的，判決具有濃厚的主觀性色彩。

（二）司法裁判緣情定罪

我們?cè)诖擞懻摰摹扒椤备觽?cè)重于我們?cè)谏衔漠?dāng)中所探討過(guò)的“人情”。人情當(dāng)中的情，都與個(gè)人主觀經(jīng)驗(yàn)息息相關(guān)，是人基于對(duì)外界的客觀事實(shí)的感知而日漸形成的，它們是人類生活所產(chǎn)生的經(jīng)驗(yàn)以及包括法律在內(nèi)的一切規(guī)則賴以產(chǎn)生的知識(shí)基礎(chǔ)，所以帶有人的情感經(jīng)驗(yàn)的“情”與“法”在本質(zhì)上存在內(nèi)在一致性。

正所謂“法律的生命不在于邏輯而在于經(jīng)驗(yàn)?！弊鳛槿饲槭拦式?jīng)驗(yàn)總結(jié)的“人情”也成為情理法裁判當(dāng)中不可或缺的考量因素，對(duì)“人情”進(jìn)行斟酌，實(shí)現(xiàn)案件的“情”、“罪”相適應(yīng)，是父母官進(jìn)行裁判的重要內(nèi)容和任務(wù)。情罪相適應(yīng)思想的背后是合理性與合法性之間的衡量，最重要的問(wèn)題就是解決在法律的框架內(nèi)如何作出兼具合理性的裁量。在通常的情況下，合法性與合理性兩者并不沖突，但在疑難案件當(dāng)中二者還是時(shí)常發(fā)生沖突，對(duì)于司法當(dāng)中的裁判者來(lái)說(shuō)，作出具備合法性的裁量并非難事，但是要同時(shí)周全經(jīng)驗(yàn)合理性卻并非易事。情理法將情罪相適應(yīng)作為其突出的特點(diǎn)與原則，恰恰體現(xiàn)了其內(nèi)核是建立在裁判合理性之上的，對(duì)于作為經(jīng)驗(yàn)的“人情”的考量使得裁判者往往會(huì)訴諸法律外的因素，重實(shí)體，輕程序，所以更加注重對(duì)審判結(jié)果的考量，審判結(jié)果就體現(xiàn)在罪行的輕重懲罰當(dāng)中⑧。

因此，裁判者的裁判邏輯更多是以結(jié)果主義為導(dǎo)向，而不甚關(guān)注對(duì)律令規(guī)則本身邏輯的遵循，其背后就是“以刑制罪”的思想，以刑制罪是古代傳統(tǒng)司法的基本邏輯思想。除此之外，情理法中的緣情定罪體現(xiàn)了裁量過(guò)程中對(duì)事實(shí)經(jīng)過(guò)以及過(guò)程中人的感情的考量，更加注重對(duì)案件過(guò)程的考量⑨。反觀我們當(dāng)下，我們雖然對(duì)于案件結(jié)果的推導(dǎo)更加注重邏輯的三段論，但是卻往往忽略案件事實(shí)的發(fā)生過(guò)程環(huán)環(huán)相扣的過(guò)程，對(duì)于案件事實(shí)更多的是根據(jù)構(gòu)成要件對(duì)號(hào)入座來(lái)定罪，司法裁判更形同于自動(dòng)販賣機(jī)的機(jī)械處理。

（三）司法過(guò)程具有開放性

因?yàn)榍槔矸▽?duì)于情罪相適應(yīng)的追求，所以在面對(duì)個(gè)案時(shí)，裁判者一定會(huì)基于人情的考量突破法律的限制而對(duì)案件作個(gè)殊化的裁判。與此同時(shí)，基于“以刑制罪”的后果主義思維，使得裁判者在司法過(guò)程當(dāng)中一定會(huì)尋求法律之外的依據(jù)為裁判的合理性尋找出路，這就導(dǎo)致了裁判依據(jù)的開放性。比如在古代最為常用的裁判技術(shù)比附援引當(dāng)中，裁判者在遇到案件量刑更為適宜合理的“彼律”，常常會(huì)拋卻構(gòu)成要件全然符合的“本律”。還有在因案生律的案件當(dāng)中，實(shí)際上就是裁判者利用自己的自由裁量權(quán)突破了現(xiàn)有律令的限制，轉(zhuǎn)而自己改判生成新例或?qū)で蠡实鄣淖罡邫?quán)威來(lái)突破既有前例的限制，其目的都是為了使得裁判結(jié)果更具有合理性。所以這些裁判技術(shù)的運(yùn)用都體現(xiàn)了裁判者為了為合理性開路而將司法外的裁判依據(jù)納入司法過(guò)程當(dāng)中，使得法律體系之外的“人情”得以滲透進(jìn)入司法當(dāng)中。當(dāng)然，因?yàn)樵谖覈?guó)古代并沒(méi)有分權(quán)的概念，省級(jí)以下的地方父母官身兼行政、立法、司法、監(jiān)察多方面的職能，所以并沒(méi)有發(fā)展出獨(dú)立的司法權(quán)，當(dāng)其他權(quán)力和司法權(quán)混為一體時(shí)，情理法就應(yīng)運(yùn)而生，就讓帶有人情性質(zhì)的“情”成為法官定罪量刑的裁判依據(jù)。

司法過(guò)程的開放性還體現(xiàn)在審判職業(yè)人員的開放性上，我國(guó)古代一般的案件從州縣一級(jí)的衙門上訴到最高的權(quán)威皇帝，一共有六個(gè)審理級(jí)別，所以在案件的審理過(guò)程當(dāng)中，隨著案件的上訴，審級(jí)越高，參與審判的人員就隨之越多。以從明朝開始的九卿會(huì)審為例，凡是特別重大的案件，二次翻供不服，根據(jù)皇帝的詔令，可由九卿會(huì)審，大理寺卿、都察院左都御史、通政使以及吏、戶、禮、兵、刑、工六部尚書共同審理，最后由皇帝審核批準(zhǔn)。經(jīng)過(guò)多方的參與商討，不同部門人員的參與，因其各方參與人員的身份不同，其對(duì)案件不同情節(jié)的考慮角度以及標(biāo)準(zhǔn)也會(huì)有所不同與側(cè)重。經(jīng)由多方建言，可以從很大程度上防止案件的裁判過(guò)度偏離人情的軌道，但與之相應(yīng)的裁判司法專門化與職業(yè)化就會(huì)弱化。

情理法能夠在我國(guó)古代有如此豐富的實(shí)踐與理論基礎(chǔ)，與我國(guó)古代天-君-民的治理結(jié)構(gòu)是分不開的。雖然皇帝自稱天子，代表了上天授權(quán)的權(quán)威，但實(shí)際上這種權(quán)威并沒(méi)有可以與之抗衡的制約機(jī)制。從我國(guó)古代的文明來(lái)看，其從不認(rèn)為嚴(yán)格遵從事先存在的法律規(guī)范得出裁判結(jié)果的這一過(guò)程具有重大的司法價(jià)值，司法所追求的價(jià)值也是以社會(huì)普遍價(jià)值追求為基礎(chǔ)的，所以會(huì)竭力尋求合乎情理的解決方式?；乜次覈?guó)古代的司法裁判，雖然不乏依法斷案的鮮明事例，但也發(fā)現(xiàn)大量的情理法實(shí)踐的存在。

三、從當(dāng)代法治看情理法

情理法的特點(diǎn)是通過(guò)我們對(duì)古人具體司法實(shí)踐而得出的，所以為了能夠更好地剖析情理法傳統(tǒng)，我們還應(yīng)當(dāng)從情理法的運(yùn)用出發(fā)，進(jìn)一步辨析情理法與當(dāng)代法治之間的沖突與矛盾。

（一）個(gè)案正義與法律普遍性之沖突

實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義與法律的普遍性兩者之間本身并不沖突，但無(wú)論是什么樣的法律都有著其本身的局限，不可能將復(fù)雜的社會(huì)問(wèn)題以及具體情境規(guī)定得面面俱到。法律只能確定社會(huì)生活事務(wù)當(dāng)中的普遍性規(guī)則，想要通過(guò)不斷制定、修改、完善法律而使得法律可以無(wú)所不及的涵蓋人們?nèi)粘Ｉ畹姆椒矫婷娴摹胺芍行闹髁x”只能是一種空想。個(gè)案永遠(yuǎn)具有其本身的特殊性，所以同具有普遍性的法律相較而言，個(gè)案的個(gè)別性與法律的普遍性兩者之間總會(huì)有不能填補(bǔ)的縫隙。而情理法對(duì)于個(gè)案實(shí)質(zhì)正義的追求，為了滿足個(gè)人以及大眾的主觀情感需求，勢(shì)必會(huì)試圖將個(gè)案所產(chǎn)生的具體規(guī)則引入司法過(guò)程的定罪以及量刑當(dāng)中，使得與所適用的法律不相關(guān)的事實(shí)性的“情”被吸納而成為裁判的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，用來(lái)發(fā)揮“人情”的作用，最終影響裁判結(jié)果的得出⑩。最終，情理法當(dāng)中的裁判結(jié)果會(huì)犧牲法律適用的普遍性以及當(dāng)代法治所強(qiáng)調(diào)的罪刑法定原則。

我國(guó)古代的法律實(shí)際上是一種身份法，不管是“刑不上大夫，禮不下庶人”還是“準(zhǔn)五服以制罪”，都體現(xiàn)了面對(duì)不同身份的人法律要進(jìn)行區(qū)別對(duì)待，裁量案件要根據(jù)具體情境做具體分析與不同的處理?，充分體現(xiàn)人情治家、治國(guó)、治天下的思想。人的情感是流動(dòng)的、主觀的甚至是多變的，但法律的內(nèi)在要求價(jià)值首先就應(yīng)當(dāng)是可以預(yù)測(cè)的、穩(wěn)定的。實(shí)質(zhì)正義固然也是法律的重要價(jià)值，但要實(shí)現(xiàn)法治，可預(yù)測(cè)性就要作為優(yōu)先于實(shí)質(zhì)正義的價(jià)值而存在。所以古代的情理法并不是人人在法律面前都是平等的，面對(duì)不同的身份，人們的情感面向是不同的。情理法當(dāng)中受儒家思想文化影響使得法律失去了普遍性，失去了普遍性也就無(wú)法保證法律當(dāng)中人與人之間的平等，而人人平等恰恰是我們當(dāng)代法律中最重要的原則。

（二）緣情定罪與法治之沖突

情理法確實(shí)能夠使得個(gè)案的人情與處置的罪罰達(dá)到一個(gè)較為均衡的狀態(tài)，使得裁判更具合理性，更符合民心民意。古代情理法當(dāng)中的緣情定罪所達(dá)到的情罪相適應(yīng)的處理，與我們當(dāng)代法律當(dāng)中的罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則有一脈相通之處。我國(guó)刑法第五條規(guī)定了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。”在古代的情理法傳統(tǒng)中，司法者為了追求個(gè)案裁判的情罪相適應(yīng)，運(yùn)用比附援引、因案生例等裁判技術(shù)對(duì)案件進(jìn)行糾偏。

當(dāng)代的司法者，除了受到法律當(dāng)中罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的限制，同時(shí)也必須遵守法定的司法技術(shù)方法，還要受到平等原則、罪刑法定原則、法律邏輯的三段論的約束。在追求實(shí)體正義的同時(shí)，也必須遵守程序法的制約，也就是不光要關(guān)注案件的實(shí)質(zhì)正義，還要遵守案件的程序正義。按照嚴(yán)格的法律程序認(rèn)定個(gè)案事實(shí)與證據(jù)，不可妄自添加“人情”和與定罪構(gòu)成要件無(wú)關(guān)的事實(shí)性的“情”作為考量因素。因?yàn)榫壡槎ㄗ飼?huì)讓裁判者陷入司法后果主義的泥沼當(dāng)中，從后果出發(fā)，司法者往往就會(huì)置程序于不顧，只關(guān)注實(shí)體結(jié)果的正義；從結(jié)果出發(fā)，進(jìn)而為結(jié)果尋找合法性的依據(jù)，這種逆向的司法行為模式與罪刑法定原則背道而馳。尤其是在比附援引的司法裁判技術(shù)的運(yùn)用當(dāng)中，比附援引看似是在以之前已經(jīng)裁判生效的案件作為指引，但是實(shí)際上，其反而成為給裁判者有了援用他律的借口。司法者出于對(duì)案件最終結(jié)果的情罪均衡的考慮，并沒(méi)有援用在適用條件上本應(yīng)該適用的條律，而是適用刑罰的結(jié)果與本案更加契合的其他條律。這明顯違背了罪刑法定原則，也違反了最基本三段論的法律推理邏輯，所以情理法的情罪相適應(yīng)的思想與當(dāng)代的法律思維有多處的沖突與背離，是不能夠相容的，到了清末比附援引制度的存廢也一度爭(zhēng)議不斷?。

（三）裁判的開放性之沖突

在情理法的傳統(tǒng)當(dāng)中，司法裁判的開放性主要體現(xiàn)在裁判依據(jù)、裁判參與人員中。在情理法的語(yǔ)境下，司法權(quán)始終是讓步于行政權(quán)的。在儒家思想文化的影響下，法官斷案不僅僅是斷案，還需要考慮仁義禮智信的五常，有時(shí)候?yàn)榱诉_(dá)到殺一儆百的震懾效果，還會(huì)蓄意加重刑罰的處罰，為了通過(guò)對(duì)犯罪行為判處重刑并用這種“以刑去刑”的手段達(dá)到有力震懾潛在犯罪的目的，但這對(duì)個(gè)案犯罪人來(lái)說(shuō)是極不公平的。從當(dāng)代刑罰來(lái)說(shuō)，刑罰的目的不應(yīng)該是通過(guò)震懾來(lái)阻止?jié)撛诘姆缸锶藛T今后不犯罪，而是要彰顯規(guī)范指引的意義，從而引導(dǎo)社會(huì)一般人規(guī)范辦事，以加強(qiáng)對(duì)刑法的認(rèn)同感，從而達(dá)到利用規(guī)范來(lái)預(yù)防犯罪的目的?。依照法律之外的經(jīng)驗(yàn)和標(biāo)準(zhǔn)來(lái)定罪量刑，顯然突破了法律的限制，違背了基本的罪刑法定原則和法治精神。

除了裁判依據(jù)的開放性以外，司法官員身份的多元化也反映出法律職業(yè)的多元化。九卿會(huì)審等審判人員的組成方式讓本不屬于司法審判專業(yè)的官員行使一定的審判權(quán)限，同時(shí)與西方法治的“風(fēng)能進(jìn)，雨能進(jìn)，國(guó)王不能進(jìn)”的法治精神不同，我國(guó)古代皇帝的最高司法權(quán)威也顯示出司法人員的開放性與非獨(dú)立性。但是司法的職業(yè)化以及專業(yè)化，對(duì)于當(dāng)代法治來(lái)說(shuō)至關(guān)重要，司法權(quán)力的獨(dú)立行使作為一門具有獨(dú)立價(jià)值的技藝，在社會(huì)分工如此細(xì)化專業(yè)化的當(dāng)代社會(huì)更加必不可少，司法職業(yè)化以及司法專業(yè)化也一直是我們當(dāng)代法治發(fā)展的必然趨勢(shì)。所以情理法吸納不同職業(yè)的官員進(jìn)入司法審判當(dāng)中，雖然是為了使得裁判結(jié)果集思廣益從而可以保證從多角度的合理性，但其實(shí)與當(dāng)代法治的司法職業(yè)化以及專業(yè)化的趨勢(shì)不甚相符。因?yàn)樗痉殬I(yè)化的背后是司法的獨(dú)立精神，司法具有獨(dú)立性是當(dāng)代法治司法文明的標(biāo)志。

（四）情理法與當(dāng)代法治沖突深層原因分析

綜合以上沖突我們可以看出，情理法與當(dāng)下法治之間的沖突主要體現(xiàn)在與罪刑法定原則、人人平等原則、司法職業(yè)化以及法治精神等等方面。情理法對(duì)不同身份的區(qū)別對(duì)待也是出于對(duì)情罪相適應(yīng)精神的延伸，為了使裁判能夠達(dá)到情罪相適應(yīng)的結(jié)果，所以情理法對(duì)于不同身份區(qū)別對(duì)待。如刑不上大夫，禮不下庶人，對(duì)于身份高貴的達(dá)官貴人予以更多“情面”，所以情罪相適應(yīng)的精神讓法官為了達(dá)到兩者相宜的狀態(tài)往往突破了法律的罪刑法定的限制?。從司法職業(yè)化的角度來(lái)看，由于我國(guó)古代省級(jí)以下的官員分化程度不高，地方父母官主管著司法、行政等全方位的職能，這與古代皇帝兼具最高司法權(quán)威和行政最高權(quán)威是一致的。而究其根源，是因?yàn)槲覈?guó)古代是皇帝作為最高統(tǒng)治權(quán)威的“人治”社會(huì)，所以無(wú)法孕育出“法治”的精神與概念。

作為人治產(chǎn)物的“情理法”將關(guān)注點(diǎn)主要放在了實(shí)質(zhì)合理性法的追求上，馬克思韋伯曾對(duì)法律的合理性作出過(guò)區(qū)分，在法律當(dāng)中，“合理性”不僅僅包括案件的實(shí)質(zhì)合理性，還包括案件處理過(guò)程中的形式合理性?。西方的法治發(fā)展是向著不斷日臻完善形式合理性的趨勢(shì)發(fā)展的，而情理法則是一直在為追求案件的實(shí)質(zhì)合理性尋求多方權(quán)力的幫助。韋伯認(rèn)為實(shí)質(zhì)合理性不僅是不能追求的而且也是永遠(yuǎn)無(wú)法真正實(shí)現(xiàn)的一種價(jià)值，東方的法律在他看來(lái)就是一直在追求實(shí)質(zhì)合理性的法律，所以他稱中國(guó)的法律為“卡迪司法”?，人治下的情理法無(wú)論如何都無(wú)法實(shí)現(xiàn)自己的終極追求。

四、情理法對(duì)于當(dāng)代法治的啟發(fā)意義

不可否認(rèn)的是，中國(guó)傳統(tǒng)的司法的確展現(xiàn)出了對(duì)實(shí)質(zhì)和理性的追求遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了對(duì)形式合理性的關(guān)注的特征，但我國(guó)從清末沈家本修律開始，就逐漸學(xué)習(xí)了大量西方法律制度、法律思想及原則，我們擁有源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的情理法的法律傳統(tǒng)，吸收和借鑒了西方的法律文化，并早已步入了法治的道路。

（一）注重個(gè)案實(shí)質(zhì)正義對(duì)當(dāng)代法治的啟發(fā)

前文當(dāng)中我們提到，情理法當(dāng)中的“情”具有更多人情的含義，當(dāng)代的法律程序里要求裁判者對(duì)運(yùn)用三段論以及合法的解釋方法對(duì)案件的進(jìn)行事實(shí)上的認(rèn)定，但是法律總是有著其滯后性的特點(diǎn)，也總會(huì)有其鞭長(zhǎng)莫及的法律空白和漏洞，而社會(huì)事務(wù)變化萬(wàn)千，立法者無(wú)法預(yù)料到所有的社會(huì)情形。因此每個(gè)案件都有其獨(dú)一無(wú)二的特殊性，有需要裁判者進(jìn)行法律填補(bǔ)之處，法官就需要考慮立法者未曾考慮到的情況。除了案件適用的法律規(guī)范所需認(rèn)定的事實(shí)之外，裁判者還需要注意到與定罪所需認(rèn)定的法律事實(shí)在邏輯上相互串聯(lián)的其他事實(shí)，實(shí)際上這些事實(shí)也具有一種弱規(guī)范的效力，應(yīng)當(dāng)被納入案件的考量中。裁判者在法律文書的說(shuō)理部分，不應(yīng)當(dāng)只關(guān)注法律事實(shí)的成立與否，還應(yīng)該注意到這些作為事實(shí)的“情”所反映出的事實(shí)邏輯，并通過(guò)運(yùn)用裁判技術(shù)、解釋方法以及特殊制度把他們納入裁判理由當(dāng)中，加強(qiáng)裁判說(shuō)理。

正如哈貝馬斯所言：“規(guī)范之運(yùn)用的詮釋學(xué)過(guò)程可以理解為事態(tài)之描述與普遍規(guī)范之具體化兩者交叉的過(guò)程。最具有決定意義的是以下兩個(gè)方面的意義等值關(guān)系：一方面是作為情境之理解的組成部分的事態(tài)描述，另一方面是確定規(guī)范之描述性成分，也就是確定規(guī)范之運(yùn)用條件的事態(tài)描繪。”?所以我們可以看出，法官在進(jìn)行裁判的過(guò)程當(dāng)中，不能僅注重與定罪所需的案件構(gòu)成相對(duì)應(yīng)的事實(shí)，還要關(guān)注能夠幫助我們理解這些事實(shí)的與之相連的其他事實(shí)。如在山東聊城發(fā)生的“于歡案”中，不能僅僅只關(guān)注于歡個(gè)人的殺人事實(shí)與殺人罪的事實(shí)構(gòu)成要件，還應(yīng)當(dāng)關(guān)注于歡殺人之前一系列母親被辱的事實(shí)與情境。在一審案件當(dāng)中，裁判文書當(dāng)中對(duì)于“辱母”這一情節(jié)輕描淡寫：“杜志浩等多人來(lái)到蘇銀霞和蘇銀霞之子于歡所在的辦公樓一樓接待室內(nèi)催要欠款，并對(duì)二人有侮辱言行?！钡@一情節(jié)，其實(shí)是于歡激憤殺人的重要原因，是于歡激憤殺人的直接導(dǎo)火索。而二審當(dāng)中，裁判文書對(duì)“辱母”情節(jié)著墨頗多，其中描寫到：“杜某2用污穢語(yǔ)言辱罵蘇某、于歡及其家人，將煙頭彈到蘇某胸前衣服上，將褲子脫至大腿處裸露下體，朝坐在沙發(fā)上的蘇某等人左右轉(zhuǎn)動(dòng)身體……又脫下于歡的鞋讓蘇某聞，被蘇某打掉……”以上的情節(jié)描述，表明二審對(duì)“辱母”情節(jié)進(jìn)行了強(qiáng)調(diào)，并且通過(guò)論證將這一情節(jié)與最后的量刑結(jié)果通過(guò)三段論的方式建立了邏輯關(guān)聯(lián)，通過(guò)進(jìn)行更加充分的裁判說(shuō)理使于歡得到了一個(gè)更公正的裁判結(jié)果。所以在判決當(dāng)中，不僅要關(guān)注專業(yè)的法律說(shuō)理，還要注意事實(shí)說(shuō)理，而我國(guó)裁判文書當(dāng)中普遍存在忽略事實(shí)說(shuō)理的現(xiàn)象，簡(jiǎn)單羅列證據(jù)，陳述法律事實(shí)，直接作出裁判，常常忽略了事實(shí)與證據(jù)之間的呼應(yīng)。司法還需要注意其他的事實(shí)性的“情”與案件的關(guān)聯(lián)，從而作出合理的裁判。情理法中對(duì)個(gè)案特殊性的考量，提醒當(dāng)代裁判者不能局限于僵化的法律三段論，要在注重事實(shí)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，進(jìn)行更加充分的事實(shí)性邏輯說(shuō)理。

（二）緣情定罪對(duì)當(dāng)代法治的啟發(fā)

情理法當(dāng)中的緣情定罪達(dá)到的罪情相適應(yīng)，與當(dāng)今法律的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的內(nèi)在精神是相似的，區(qū)別在于當(dāng)代法律并非從后果主義出發(fā)，而是通過(guò)大前提結(jié)合小前提得出最終的結(jié)論。情理法的緣情定罪具有明顯后果主義的傾向，往往是先根據(jù)情感導(dǎo)向罪行的輕重，決定處以什么樣的刑罰，再根據(jù)刑罰的輕重來(lái)確定罪名，從而達(dá)到懲罰與罪行相適應(yīng)的結(jié)果，其定罪思路是“以刑制罪”。而當(dāng)代法律當(dāng)中的定罪則是先定罪，最后根據(jù)罪名和情節(jié)確定量刑的幅度，相比較之下，機(jī)械適用三段論的方法在某些疑難案件中卻暴露出裁判僵化的問(wèn)題。

在上文提到的于歡一案中，一審以故意傷害罪判處于歡無(wú)期徒刑，引起社會(huì)嘩然。根據(jù)法律規(guī)定的邏輯判斷，于歡有故意傷害的事實(shí)和主觀故意，罪名沒(méi)有可以更改的余地。但是在量刑上，二審法院通過(guò)使用正當(dāng)防衛(wèi)（防衛(wèi)過(guò)當(dāng)）改判于歡有期徒刑五年。從于歡一案當(dāng)中，我們可以看出，通過(guò)“以罪制刑”的思路會(huì)出現(xiàn)僵化的情況。但是二審法院通過(guò)重新審視案件經(jīng)過(guò)，還原事實(shí)真相，考慮用社會(huì)一般人標(biāo)準(zhǔn)在于歡當(dāng)時(shí)所處情境下的情感反應(yīng)，認(rèn)為其應(yīng)當(dāng)成立正當(dāng)防衛(wèi)，讓“正當(dāng)防衛(wèi)”條款不再只是一紙空文的僵尸條款，真正在司法實(shí)踐中將“人情”融入審判，從而認(rèn)定于歡成立正當(dāng)防衛(wèi)將一審的量刑下調(diào)，改判于歡有期徒刑五年的處罰。顯然對(duì)于被告人來(lái)說(shuō)，是他罪還是彼罪都不甚重要，能夠成立正當(dāng)防衛(wèi)從而減輕量刑才事關(guān)被告人的切身利益。雖然二審判決并非是通過(guò)從后果主義出發(fā)先確定合適的刑罰再來(lái)調(diào)整案件的定罪，但是我們可以看出在疑難案件中，通過(guò)情理的思考可以給予被告人更加合理的處罰，從而實(shí)現(xiàn)案件的罪情相適應(yīng)性，這是值得我們繼續(xù)深思改進(jìn)之處。情理法思想當(dāng)中對(duì)于量刑輕重的重視是當(dāng)代法律思維所應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)的地方，其所展現(xiàn)出的對(duì)“人”的思想情感關(guān)懷以及罪情均衡的考量可以為疑難案件的處理提供思路。

（三）裁判的開放性對(duì)當(dāng)代法治的啟發(fā)

對(duì)于裁判過(guò)程的開放性，我們也需要警惕行政力量以及社會(huì)輿論對(duì)法律裁判的干擾。雖然于歡案通過(guò)對(duì)經(jīng)驗(yàn)性的“人情”的運(yùn)用，使二審在裁判說(shuō)理部分又重新對(duì)辱母情節(jié)進(jìn)行了著墨說(shuō)理，但是我們也要看到，輿論在二審當(dāng)中的介入，將于歡案中辱母的情節(jié)予以渲染，激發(fā)了我國(guó)社會(huì)大眾幾千年來(lái)所形成的孝念觀，為于歡成功塑造了忠孝的形象。在輿論洶涌的浪濤倒逼之下，二審才開始進(jìn)行了案件的合理性建構(gòu)，在輿論場(chǎng)域中形成的二審判決，通過(guò)法律原則的適用完成了對(duì)于歡案二審判決合理性的合法性證成。所以，我們可以看出于歡案當(dāng)中，案件的合理性建構(gòu)實(shí)則是在公權(quán)力之外的輿論力量的壓迫下而開啟的，這體現(xiàn)了我們當(dāng)下司法還會(huì)受到輿論影響的現(xiàn)象。

此外，對(duì)于司法裁判參與人員的開放性，像我國(guó)引進(jìn)人民陪審員作為司法過(guò)程的輔助人員，《刑事訴訟法》當(dāng)中也引入了“具有專門知識(shí)的人”作為專家輔助人參與司法過(guò)程，我們需要進(jìn)一步通過(guò)制度化的方式將其合法化，從而將其變?yōu)槲覀冃问胶侠砘姆ㄖ蔚囊徊糠帧⑵渌I(lǐng)域的專家學(xué)者納入司法活動(dòng)的過(guò)程，并非是要他們干預(yù)專業(yè)的司法裁量，而是需要他們作為一種輔助性的力量，幫助法官更加客觀地?cái)喟?，以保證司法裁判的權(quán)威性。我們的情理法傳統(tǒng)在思想上雖然有同當(dāng)代法治相沖突之處，但其中的情理精神卻體現(xiàn)了對(duì)人的關(guān)懷。一切的法律與制度都是將人作為目的，將人視為工具的法律是不可能的長(zhǎng)久存續(xù)的。情理法在我國(guó)古代經(jīng)歷了幾千年傳統(tǒng)文化的實(shí)踐得以保留下來(lái)，恰恰是因?yàn)槠渥⒅厍槔淼谋举|(zhì)彰顯了對(duì)人的關(guān)懷，而這一本質(zhì)也不與當(dāng)代法治相沖突，甚至還是我們追求形式合理性的方法之一。

五、結(jié)語(yǔ)

我國(guó)的情理法傳統(tǒng)和文化積蘊(yùn)深厚，其因?qū)θ说闹匾暥w現(xiàn)出的對(duì)人情的思考和對(duì)經(jīng)驗(yàn)性的“情”的考量對(duì)于當(dāng)下依法治國(guó)的社會(huì)背景下，司法會(huì)出現(xiàn)裁判合理性與合法性建構(gòu)相分離的狀態(tài)具有借鑒意義。當(dāng)然我們也需要看到，因?yàn)槲覈?guó)古代的天—君—民的天人觀念，所以人們只作為國(guó)家的“子民”而存在，并沒(méi)有發(fā)育出“公民”的概念。中國(guó)古代的法律其實(shí)就是奴隸法，從來(lái)沒(méi)有限制權(quán)力的思想以及概念產(chǎn)生，而無(wú)法限制權(quán)力也就沒(méi)有產(chǎn)生保障人的基本權(quán)利的思想觀念，也就導(dǎo)致司法權(quán)和行政權(quán)混為一體，無(wú)法獨(dú)立出來(lái)，進(jìn)而使得司法權(quán)當(dāng)中摻雜了很多行政因素，裁判依據(jù)以及裁判過(guò)程都具有極大的開放性。這些都是情理法所體現(xiàn)出的弊端，需要當(dāng)代的司法者以及裁判者予以警惕?？偠灾?，情理法當(dāng)中有著其需要當(dāng)代法律進(jìn)行借鑒與思考的地方，也有與當(dāng)代法治精神相背離的地方，重要的是如何取其精華去其糟粕，做到合法化的古為今用。

注釋：

①范忠信等：《情理法與中國(guó)人——中國(guó)傳統(tǒng)法律文化探微》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1992年版，第17頁(yè)。②參見(jiàn)《春秋繁露·基義》。

③鄧勇：《試論中華法系的核心文化精神及其歷史運(yùn)行》，法律出版社2010年版，第58頁(yè)。

④陳秀萍：《訴訟、人情與法治——現(xiàn)代法治視野中的訴訟人情化現(xiàn)象研究》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2005年第5期。

⑤⑨霍存福：《中國(guó)傳統(tǒng)法文化的文化性狀與文化追尋——情理法的發(fā)生、發(fā)展及其命運(yùn)》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2001年第3期。

⑥霍存福：《漢語(yǔ)言的法文化透視——以成語(yǔ)與熟語(yǔ)為中心》，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2001年第6期。

⑦梁治平：《追求自然秩序中的和諧》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第283、301頁(yè)。

⑧劉軍平：《中國(guó)傳統(tǒng)訴訟中的“情判”現(xiàn)象及其分析》，《求索》2007年第7期。

⑩王亞新、梁治平主編：《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，法律出版社1998年版，第107頁(yè)。

?康建勝：《汪輝祖的司法實(shí)踐及“情理法”觀》，《蘭州學(xué)刊》2015年第7期。

?李啟成：《清末比附援引與罪刑法定主義存廢之爭(zhēng)——以〈刑律草案簽注〉為中心》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2013年第11期。

?周光權(quán)：《行為無(wú)價(jià)值論與積極的一般預(yù)防》，《南京師大學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2015年第1期。

?范忠信：《中國(guó)法律傳統(tǒng)的基本精神》，山東人民出版社2001年版，第112頁(yè)。

?范忠信：《中西法律傳統(tǒng)》，北京大學(xué)出版社2008年版，第430頁(yè)。

?徐忠明：《清代中國(guó)司法類型的再思與重構(gòu)——以韋伯“卡迪司法”為進(jìn)路》，《政法論壇》2019年第2期。

?［德］哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間：關(guān)于法律與民主法治國(guó)的商談理論》，童世駿譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第268頁(yè)。