外資企業(yè)搭建離岸架構(gòu)避稅問題的研究
——以房企為例

趙目兵

（江南影視藝術(shù)職業(yè)學(xué)院）

一、離岸架構(gòu)和紅籌模式

（一）離岸架構(gòu)

離岸公司是指公司并不在注冊地經(jīng)營，而在外地進(jìn)行實質(zhì)業(yè)務(wù)的公司，也稱為非居民公司。離岸公司在特定的離岸法域成立。世界上各大洲都有許多著名的離岸法域，如英屬維爾京群島、開曼群島、百慕大群島等。當(dāng)?shù)貫榱宋顿Y，改善當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展，都制定了離岸公司法，以鼓勵世界各地資本到其當(dāng)?shù)刈?，免除企業(yè)的營業(yè)所得或只收取少量稅賦，每年僅收取一定的管理費。

離岸架構(gòu)是指經(jīng)營地和注冊地在不同的國家或地區(qū)，實務(wù)上又有很多區(qū)分，如離岸股權(quán)、紅籌模式，不少投資者經(jīng)?；煜@些概念。這些不同的定義主要是來源于中國境內(nèi)的上市公司或擬上市公司實體在境外的資本市場。一般有限公司和離岸公司二者相比，最主要區(qū)別在于稅務(wù)征收方面。公司的股東資料、股權(quán)比例、收益狀況等，享有保密權(quán)利。幾乎所有的國際銀行都承認(rèn)這類公司，離岸公司可以在銀行開立賬號，在財務(wù)運作上極為方便。

（二）紅籌模式

紅籌模式是指境內(nèi)公司以換股等形式將境內(nèi)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移至境外注冊的公司，境內(nèi)資產(chǎn)或股權(quán)通過境外公司來持有，然后以境外注冊公司的名義上市。操作程序為：國內(nèi)企業(yè)股東以少量資本成立境外中間控股公司（如公司引入投資者或自行籌集外匯資金）數(shù)額相當(dāng)于國內(nèi)企業(yè)凈資產(chǎn)值，足夠購買國內(nèi)企業(yè)的股權(quán)，公司收購國內(nèi)企業(yè)股權(quán)，需將外匯收購價匯入國內(nèi)，并將國內(nèi)企業(yè)變更為外商獨資或合資企業(yè)，國內(nèi)企業(yè)股東以少量資本在境外成立擬上市主體，通常稱為特殊目的公司[1]。

二、外資房地產(chǎn)準(zhǔn)入的概念、行業(yè)現(xiàn)狀、特點及影響

（一）外資房地產(chǎn)準(zhǔn)入概念

外商投資中國房地產(chǎn)市場準(zhǔn)入不僅是抽象的準(zhǔn)許進(jìn)入我國市場的原則，而且是有具體準(zhǔn)入程度的義務(wù)?！皽?zhǔn)入”在這里體現(xiàn)了國家法律上的一種含義，是國家通過實施各種法律和規(guī)章制度將本國市場對外開放，并對開放程度進(jìn)行宏觀掌握和控制[2]。

本文中所指房地產(chǎn)外資準(zhǔn)入是指中國大陸以外的資金，以合法方式進(jìn)入中國大陸房地產(chǎn)市場的統(tǒng)稱，是資金市場準(zhǔn)入的一部分。由于市場準(zhǔn)入本身沒有一個統(tǒng)一的定義，本文引用國際法意義上的市場準(zhǔn)入定義，是指一國允許外國貨物、服務(wù)、技術(shù)和資本參與國內(nèi)市場的范圍和程度，它體現(xiàn)的是一國通過實施各種法律、規(guī)章制度對本國市場對外開放程度的宏觀掌握和控制[3]。

（二）房地產(chǎn)市場行業(yè)及其外資準(zhǔn)入行業(yè)現(xiàn)狀、特點及影響

海外房地產(chǎn)投資機構(gòu)對中國房地產(chǎn)業(yè)表現(xiàn)出極大熱情的原因之一在于中國房地產(chǎn)市場正處于發(fā)展初期，利潤空間相對較大；而相比歐洲和美洲大部分國家房地產(chǎn)行業(yè)的利潤空間不大，房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展已經(jīng)基本處于飽和階段[4]。

首先，房地產(chǎn)外資大量進(jìn)入制約了中國宏觀調(diào)控政策的有效實施，加大了調(diào)控難度。外資很大程度在外匯政策、信貸政策、土地政策和產(chǎn)業(yè)政策等方面具有相應(yīng)的優(yōu)勢，不僅可以有效逃避宏觀政策的制約，而且迎合了國內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)急需解決資金的問題，外資通過向國內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)融資，刺激了諸多國家信貸政策調(diào)控下的房地產(chǎn)投資企業(yè)的發(fā)展。這在一定程度上抵消了宏觀調(diào)控政策的實施效果[5]。

其次，外資走向影響中國房地產(chǎn)價格，外資集中地區(qū)房地產(chǎn)價格推高明顯。

再次，大量的資金流入中國的房地產(chǎn)市場加大了人民幣升值的壓力，影響國內(nèi)信貸政策實施效率，從而影響國內(nèi)正常金融秩序。

最后，近年來有大量外資通過非法渠道流入國內(nèi)，不但造成政策上難以有效調(diào)控的局面，而且不易掌握資金流向及其影響，不利于社會穩(wěn)定，甚至威脅國家經(jīng)濟(jì)安全[6]。

三、主要投資方式特征分析

（一）以“中外中”投資方式為主

以某區(qū)域為例，該區(qū)域內(nèi)現(xiàn)有6家房地產(chǎn)企業(yè)無對外支付，其中1家為空殼公司，從未有經(jīng)營申報；另外5家股權(quán)結(jié)構(gòu)單一，都是境內(nèi)自然人通過取得外國國籍或者永久居民方式直接投資境內(nèi)公司，國籍多為美國、加拿大。以外籍個人投資為主的房企缺乏長期投資，投資規(guī)模不大，項目數(shù)量少，近幾年此類房企未有新增，大多已經(jīng)進(jìn)入尾盤銷售或者房屋出租階段，全年營業(yè)收入僅占外資房地產(chǎn)行業(yè)總收入的8.8%。除少數(shù)幾家，其他外資房企都采用了“中外中”模式。主要方式就是通過SPV(Special Purpose Vehicle特殊目的公司)投資以及香港實體上市。

（二）民營房企通過設(shè)立SPV返程投資為主

主要有以下兩種模式：

1.多數(shù)企業(yè)設(shè)立SPV直接投資

該類型房企占比最大，全年營業(yè)收入占外資房地產(chǎn)行業(yè)總收入的56%。其中12戶企業(yè)都在香港設(shè)立了SPV公司進(jìn)行直接投資，SPV公司(Special Purpose Vehicle)指的是境內(nèi)居民法人或境內(nèi)居民自然人以合法持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益，或者以其合法持有的境外資產(chǎn)或權(quán)益，在境外直接設(shè)立或間接控制特殊目的公司。對比普通公司，SPV公司除設(shè)立的特定目的外，沒有獨立的經(jīng)營、業(yè)務(wù)等職能，也被稱作海外離岸公司或者無地址公司，SPV公司選擇在香港注冊可享受《內(nèi)地與香港關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》（CEPA）的政策優(yōu)惠，也可通過境內(nèi)外第三方的擔(dān)保直接向境外機構(gòu)進(jìn)行債務(wù)融資，在境外籌措資金，也有明顯的資金融通優(yōu)勢。如，HY實業(yè)投資有限公司是兩個上市民營房企共同投資的房地產(chǎn)企業(yè)，其中一個股東RS公司利用SPV直接投資。RS公司是B房地產(chǎn)發(fā)展股份有限公司（以下簡稱B公司）的全資子公司，B公司1996年成立于河北廊坊，2007年在深圳交易所上市，目前主要布局在“京津冀城市群”，向“長三角城市群”“珠三角城市群”拓展。B公司是內(nèi)地房企，主要業(yè)務(wù)布局也在內(nèi)地，根據(jù)披露的財務(wù)數(shù)據(jù)，B公司在香港沒有實際業(yè)務(wù)，其在香港也沒有設(shè)計頂層離岸公司。B（香港）公司在內(nèi)地另外投資南京的旅游公司和青島的房地產(chǎn)公司。由此可見這個香港公司投資沒有規(guī)劃，跨行業(yè)投資，基本可以認(rèn)為B（香港）公司是B公司設(shè)立在香港的SPV用來直接進(jìn)行內(nèi)地投資的。

2.紅籌上市

一般來說，境內(nèi)企業(yè)的實際控制人在海外設(shè)立SPV公司，比如香港公司或者BVI（英屬維爾京群島），然后通過SPV公司回國投資，收購或者通過VIE（Varible Interest Entities可變利益實體）形式實際控制境內(nèi)企業(yè)，并與境內(nèi)企業(yè)合并申報，達(dá)到海外上市的目的。然后再通過架構(gòu)子公司進(jìn)行境內(nèi)房地產(chǎn)投資。這種投資方式在境內(nèi)企業(yè)海外上市中非常常見。如，X控股集團(tuán)1993年創(chuàng)立于江蘇，2010年4月23日在開曼群島注冊成立X發(fā)展控股有限公司，X發(fā)展控股有限公司在香港成立香港CT發(fā)展有限公司，香港CT在境內(nèi)投資成立了兩家外商獨資企業(yè)（WFOE），由這兩家企業(yè)控股X控股集團(tuán)，因此最頂層的離岸公司X發(fā)展控股有限公司成為X控股集團(tuán)的實際股東。2012年X發(fā)展在香港聯(lián)交所上市。

相比于內(nèi)地企業(yè)在香港直接上市，香港證監(jiān)會對于紅籌架構(gòu)上市的規(guī)定比較寬松，費用也更低，上市后的集資能力更強，尤其適合民營房企這種需要大量資金支持的企業(yè)。

(三)國企股權(quán)結(jié)構(gòu)復(fù)雜，架構(gòu)完善

國家資本背景的房企實力雄厚，直接在香港成立實體公司在香港上市，一般不利用離岸公司海外上市，傾向于使用BVI進(jìn)行隔離，這就使得股權(quán)架構(gòu)更加完善。因此國有背景的房企更傾向于對外支付,每年都進(jìn)行分紅。完善的股權(quán)架構(gòu)使其能夠享受協(xié)定待遇和稅收優(yōu)惠。

如，H的前身是于1938年在香港成立的進(jìn)出口公司。1948年進(jìn)出口公司改組更名為H公司。1983年改組成立H（集團(tuán)）有限公司。1999年12月，列為中央管理。2003年歸屬國務(wù)院國資委直接監(jiān)管，被列為國有重點骨干企業(yè)。1996年H置地就在香港上市，位列香港恒生指數(shù)成份股。H某地公司向LC公司分紅，根據(jù)股權(quán)架構(gòu)，LC公司符合“受益所有人”身份，可享受5%的優(yōu)惠利率。但是從2018年53號文出臺后，H公司更傾向于使用轉(zhuǎn)增實收資本的方式分配紅利。僅分配紅利，在實體香港上市的股權(quán)架構(gòu)中，轉(zhuǎn)移利潤的風(fēng)險很低。

（四）對外支付以咨詢費、設(shè)計費為主

以某地區(qū)房企為例，有5家企業(yè)近幾年出現(xiàn)過大額對外支付情況，主要集中在咨詢費和設(shè)計費上，一般為向投資方支付品牌使用費，但是近幾年由于反避稅力度的加大，這些費用企業(yè)已經(jīng)在年度申報時自行納稅調(diào)增，未來風(fēng)險不會顯著加大。需要注意的是DH公司的對外支付外籍高管工資薪金是否符合《財政部 稅務(wù)總局公告2019年第35號》，是否是向母公司轉(zhuǎn)移利潤的一種新手段，目前還在探索之中。

四、潛在風(fēng)險分析

隨著稅務(wù)部門對于咨詢費和設(shè)計費對外支付監(jiān)管力度的加大，未來房企可能會將對外支付咨詢費、設(shè)計費這種簡單的方式，轉(zhuǎn)為更為隱蔽的方式。可能有以下幾種模式：

（一）利用對外分紅少繳稅款

一方面，如果SPV的實控人是境內(nèi)房企的個人股東，那么即使其不享受協(xié)定待遇，10%的預(yù)提所得稅也低于境內(nèi)20%的股息紅利所得。另一方面，境內(nèi)資金就從境內(nèi)合法轉(zhuǎn)移到了殼公司之中。這種方式理論上很容易操作，但是在房企的實踐中卻不多見。分析認(rèn)為，一方面如果確認(rèn)為殼公司，稅務(wù)部門可以使用CFC規(guī)則，無論個人投資還是企業(yè)投資，都需要分配回來或視同分配回來；另一方面可能在于房企的特殊性要求儲備更多的境內(nèi)流動資金而不是匯出境外留存利潤。

（二）不進(jìn)行對外支付，也存在利潤轉(zhuǎn)移和稅基侵蝕風(fēng)險

利潤轉(zhuǎn)移的路徑是：境內(nèi)房企→外商投資/獨資企業(yè)→香港公司→離岸上市公司。

1.外商企業(yè)控股境內(nèi)房企

房企不進(jìn)行對外支付，向具有居民企業(yè)身份的外商企業(yè)分紅，那么能夠享受符合條件的居民企業(yè)間股息紅利免稅，或者進(jìn)行境內(nèi)關(guān)聯(lián)交易由外商企業(yè)再向香港公司分紅或關(guān)聯(lián)交易，最后轉(zhuǎn)移至境外控制的離岸公司。一般來說，架構(gòu)里的外商企業(yè)沒有實質(zhì)性資產(chǎn)及業(yè)務(wù)運營，但是如果通過營銷、咨詢這些難以量化的業(yè)務(wù)開展關(guān)聯(lián)交易，實踐中難以鑒別。

2.外商企業(yè)協(xié)議控制境內(nèi)房企

在完整的VIE架構(gòu)中，外商企業(yè)與境內(nèi)企業(yè)之間沒有股權(quán)關(guān)系，通過一系列協(xié)議控制境內(nèi)企業(yè)，向境內(nèi)企業(yè)提供技術(shù)服務(wù)、技術(shù)咨詢服務(wù)、企業(yè)管理等一系列服務(wù)向境內(nèi)收取服務(wù)費。這樣的操作由于沒有明確的股權(quán)關(guān)系，關(guān)聯(lián)交易十分隱蔽，加上房企自身銷售費用、管理費用類目繁多，各種廣告策劃、營銷服務(wù)眾多，即使境內(nèi)房企通過看似正常的交易，也可以進(jìn)行稅基侵蝕和利潤轉(zhuǎn)移。

3.外商企業(yè)控股或者協(xié)議控制境內(nèi)房企的母公司

一般來說，境內(nèi)集團(tuán)企業(yè)之間如果實際稅負(fù)沒有顯著差異，關(guān)聯(lián)交易不進(jìn)行特別納稅調(diào)整，如果境內(nèi)房企與其境內(nèi)的母公司之間發(fā)生勞務(wù)交易或者其他關(guān)聯(lián)交易，由于整個集團(tuán)稅負(fù)不變，一般不會引起重視。但是母公司可以通過控股的外商企業(yè)進(jìn)行轉(zhuǎn)移，并且通過向子公司收取勞務(wù)費的途徑達(dá)到平衡集團(tuán)價值和利潤率的作用，因此這樣的模式更難以辨別。

五、應(yīng)對潛在風(fēng)險的對策

逃避稅與防范逃避稅，是恒久交織在納稅人與稅務(wù)機關(guān)博弈之中的一對矛盾。做好信息交換的法律、行政和技術(shù)準(zhǔn)備，只是為順利實施交換所邁出的第一步。

（一）深挖集團(tuán)布局，摸清價值鏈構(gòu)成

在集團(tuán)的職能分布之中職能越全面，承擔(dān)風(fēng)險越高的企業(yè)，價值就越大，相應(yīng)的利潤率也應(yīng)該與其職能風(fēng)險匹配。因此，在復(fù)雜的股權(quán)架構(gòu)中，摸清集團(tuán)的職能布局和價值鏈體系對分析集團(tuán)利潤歸屬起決定作用?？梢远喾矫孢\用各種工具，比如企業(yè)年報、天眼查、主體文檔、國別報告等了解企業(yè)的總體構(gòu)成，對利潤率小于集團(tuán)平均利潤的企業(yè)要進(jìn)行關(guān)注，分辨其實質(zhì)作用，判斷其在價值鏈中的位置是否恰當(dāng)。

（二）識別合同實質(zhì)，辨明業(yè)務(wù)本質(zhì)

架構(gòu)復(fù)雜的企業(yè)之間進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易，由于有些企業(yè)不存在直接控股關(guān)系，通過勞務(wù)合同、特許權(quán)使用費合同的具體操作和執(zhí)行來達(dá)到集團(tuán)的價值鏈安排很難被察覺，因此要進(jìn)一步加強合同審核，判斷合同是否與實質(zhì)行為一致，以勞務(wù)為例，根據(jù)2017年6號公告，勞務(wù)應(yīng)該是受益性勞務(wù)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行受益方測試、價值創(chuàng)造測試、補償性測試等六項測試，以判斷關(guān)聯(lián)勞務(wù)的合理性。

（三）暢通信息渠道，及時跟進(jìn)數(shù)據(jù)

在外部數(shù)據(jù)方面，加強與商務(wù)部門、外匯管理部門等政府職能部門以及銀行等金融部門的溝通與協(xié)作，暢通非公開的第三方信息渠道，有利于對稅源實施主動管理。對于境外企業(yè)的相關(guān)信息，及時建立反饋的通道，積極收集互聯(lián)網(wǎng)、資訊媒體等公開的第三方信息，捕捉稅源，特別是涉外信息，提高管理的時效性，避免陷入“等待”企業(yè)提供資料的怪圈。

（四）深化國際稅收合作

2014年11月，習(xí)近平總書記在澳大利亞布里斯班G20峰會上提出：要加強全球稅收合作，打擊國際逃避稅，幫助發(fā)展中國家和低收入國家提高稅收征管能力。對此，我國應(yīng)密切跟蹤收集OECD向各國分享的上述信息，借助國際聯(lián)合信息分享與協(xié)作特別工作組（JITSIC）成員網(wǎng)絡(luò)和稅收情報交換網(wǎng)絡(luò)開展信息交換，以及實施雙邊甚至多邊的遵從行動，并積極申請全球稅收論壇向我國提供防范規(guī)避CRS義務(wù)的征管能力培訓(xùn)和技術(shù)援助。通過不斷深化國際合作，實現(xiàn)我國居民企業(yè)和個人跨境稅源管理水平的顯著提升[7]。

六、結(jié)論

企業(yè)離岸架構(gòu)方案的實施應(yīng)受政府監(jiān)管、資本環(huán)境、法律因素等相關(guān)方的監(jiān)督。充分落實國內(nèi)相關(guān)政策，合規(guī)運用國際協(xié)定，查繳稅收居民的境外資金，追征海外賬戶應(yīng)納稅款，依法征稅。查繳只是手段，逐步建立本國納稅人主動申報境外資產(chǎn)并納稅的機制才是目的。因此，應(yīng)建立健全我國的離岸信托涉稅信息交換制度，并完善相關(guān)的后續(xù)離岸征稅體系，從而有力打擊利用離岸架構(gòu)避稅的行為[8]。