傳統(tǒng)中國司法運(yùn)行的邏輯與困境

摘 要｜執(zhí)法據(jù)律是傳統(tǒng)中國司法官員踐行司法職責(zé)的基本要求，但囿于傳統(tǒng)中國法律客觀具體的立法模式，案件的裁判結(jié)果可能陷入畸輕畸重的困境，而“李何氏殺死圖奸強(qiáng)奸未成罪人案”是探討傳統(tǒng)中國司法運(yùn)行形態(tài)中困境與破局的重要素材。李何氏有殺死圖奸強(qiáng)奸未成罪人周得佶的事實(shí)，由此被依罪人已就拘執(zhí)而擅殺律擬絞監(jiān)候具題，但擅殺圖奸強(qiáng)奸未成罪人的背后有著為婦人名節(jié)而義憤殺人的隱情。案件中的隱情成為本案的關(guān)鍵，而被大理寺官員在三法司會(huì)議中比照《男子拒奸殺人》《婦女拒過拒奸殺死奸夫》之例而對(duì)李何氏擬絞監(jiān)候提出質(zhì)疑，最后李何氏被援用新例而擬流收贖。案件揭示了司法官員在處理案件時(shí)所遵循的邏輯，展現(xiàn)了機(jī)械守法在傳統(tǒng)中國司法場(chǎng)域中的困境，反映了傳統(tǒng)中國司法運(yùn)作的諸多面向。

關(guān)鍵詞｜李何氏殺死圖奸強(qiáng)奸未成罪人案；例；比附；拒奸；情法平允

作者簡介｜翟俊義，吉林大學(xué)法學(xué)院19級(jí)法律史博士研究生，研究方向：中國法律史。

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一、引言

長久以來，傳統(tǒng)中國的司法運(yùn)行及其法律適用問題一直是學(xué)界研究的重點(diǎn)，其中最為著名的當(dāng)屬馬克斯·韋伯（Max Weber）對(duì)傳統(tǒng)中國司法的相關(guān)論述［1］，更是影響著人們對(duì)傳統(tǒng)中國司法的性質(zhì)及價(jià)值追求的不斷探討。［2］而發(fā)生于清代嘉慶年間的“李何氏殺死圖奸強(qiáng)奸未成罪人案”（為論述方便，后文將其簡稱為“李何氏拒奸殺人案”），被認(rèn)為是“第一次明確宣示了婦女拒奸‘登時(shí)殺死調(diào)奸、強(qiáng)奸者可以無罪的原則?！保?］該案是中央司法層面三法司會(huì)議有效運(yùn)作的縮影，案件的處理結(jié)果亦獲得嘉慶皇帝的高度認(rèn)可并推動(dòng)《婦女拒奸殺死強(qiáng)奸調(diào)奸罪人》條例的生成。案件論證和推理過程中詳盡的法律適用與裁判考量展開，無疑成為揭示傳統(tǒng)中國司法運(yùn)作的直接載體。“李何氏拒奸殺人案”對(duì)傳統(tǒng)中國的司法所涉問題是多方面的，但目前的研究囿于發(fā)表載體的影響，主要集中于圍繞本案而展開的《婦女拒奸殺死強(qiáng)奸調(diào)奸罪人》法律規(guī)范的生成緣由［2］，缺乏對(duì)傳統(tǒng)中國司法運(yùn)作的深層面涉及。

基于此，本文擬以原始文獻(xiàn)為基礎(chǔ)，對(duì)案件裁判過程中的法律適用和裁判考量試做分析，并以此為基礎(chǔ)展開對(duì)案件背后所反映的深層次問題及其應(yīng)對(duì)路徑重新思考，深層次地揭示傳統(tǒng)中國司法運(yùn)作的邏輯及其困境，更好地回應(yīng)傳統(tǒng)中國司法的性質(zhì)及其價(jià)值追求。

二、案情原委及審斷概覽

《刑案匯覽》載：“李何氏被周得佶圖奸未成，將周得佶捆縛戳傷身死”［3］。

“李何氏拒奸殺人案”是一起發(fā)生于嘉慶年間（公元1819年）由于拒奸引起的受害者殺害施暴者的案件。文獻(xiàn)史料《刑案匯覽三編》《清實(shí)錄》《清史列傳》《楊介坪先生自敘年譜》等多處均有記載［4］，特別是《刑案匯覽》對(duì)案件的始末更是有著直接、詳盡的敘述。結(jié)合案件審斷記載來看，這起案件并不復(fù)雜：

李何氏，系四川省民婦，曾白天遭受家中雇工周得佶捻手調(diào)戲，但并未得逞。一天夜里，雇工周得佶又乘空向李何氏調(diào)戲求奸，而將李何氏緊緊抱住。李何氏為求脫身，順手拿起草刀戳傷其右胳膊右手背。周得佶疼痛難忍，不得不松手，其正欲逃脫之時(shí)，被聞聲趕到的李成榮（系李何氏丈夫）

抓住。問明緣由之后，李成榮拿起棍棒毆傷周得佶左乳等處，并用繩子將其雙手捆住，等到天亮擬報(bào)官處理。鄰居鄭登富聽到動(dòng)靜后趕來，亦對(duì)周得佶所為進(jìn)行責(zé)備。但周得佶破口大罵，揚(yáng)言到官府之后定讓李何氏出丑。李何氏異常氣憤，拿起刀戳周得佶右臀和腎囊，致使周得佶當(dāng)場(chǎng)殞命。

李何氏在圖奸未成罪人周得佶束手就擒之后，擅自動(dòng)手奪取周得佶生命。顯然，“李何氏拒奸殺人案”案件性質(zhì)極其嚴(yán)重。“天下行省，自牧令至封疆大吏，皆有問刑之責(zé)，由下而上，以次推鞫，獄成上于朝，下法司議，再疏請(qǐng)宸斷，是明慎用刑之道也。”［5］周得佶雖有過錯(cuò)，但“彼之罪不應(yīng)死，則人命不可無抵也?！保?］案件經(jīng)基層審理后，最終被四川總督蔣鈷攸“依罪人已就拘執(zhí)而擅殺律擬絞監(jiān)候具題”［7］。“國家慎重刑名，因有三法司會(huì)議之制。所有刑部會(huì)題各案，督察院、大理寺堂官均當(dāng)悉心酌核。其有未協(xié)者或改重為輕，惟期情法之平。”［8］案件上報(bào)中央復(fù)核時(shí)，最初刑部比照《本夫及有服親屬擅殺圖奸未成罪人》之例和參照既有相似案件處理經(jīng)驗(yàn)，同意將李何氏擬絞候并移送三法司會(huì)議。在三法司會(huì)議中，大理寺以《男子拒奸殺人》之例和《婦女悔過拒奸殺死奸夫》之例提出反駁，認(rèn)為李何氏是遭周得佶忿嚇戳，為保全自身名節(jié)之舉，這種情景下李何氏就有可矜之處，其罪更當(dāng)從減。刑部也認(rèn)為如若這樣處理，對(duì)李何氏似乎并不平允。刑部詳查相似歷屆成案后，發(fā)現(xiàn)此類案件因?yàn)槔裏o明文命定，以致在辦理之中未能畫一。所以，最后共同商定并促成了《婦女拒奸殺死強(qiáng)奸調(diào)奸罪人》之例的頒布。最終，李何氏被援用新例而擬流收贖。在處理本案中發(fā)揮重要作用的齡椿、楊懌曾各賞加紀(jì)錄三次，獲得嘉慶皇帝獎(jiǎng)勵(lì)。

三、案件的法律適用與裁判考量

（一）“李何氏一案照擬絞候”［1］

“法律推理應(yīng)該僅僅依據(jù)客觀事實(shí)、明確的規(guī)則及邏輯去決定一切為法律所要求的具體行為?！保?］顯然，案件裁判結(jié)果的生成應(yīng)著眼于李何氏拒奸殺人案件的情況，并依據(jù)《大清律例》中的有關(guān)規(guī)定而作。但縱觀李何氏的這種殺人行為，《大清律例》中并無確切法律規(guī)范能夠直接援引。“凡律令該載不盡事理，若斷罪而無正條者，（援）引（他）律比附。”［3］針對(duì)李何氏拒奸殺人的行為，司法官員有權(quán)在既有法律規(guī)范之中尋找出與案件中案情事實(shí)最為貼近的規(guī)范予以比附援引?！胺ㄖ朴邢?，情變無窮，所犯之罪，無正律可引者，參酌比附以定之，此以有限待無窮之道也”［4］，這亦是實(shí)踐之中司法官員為尋求定罪量刑而對(duì)案件適用的通行做法。比附，是“將某事項(xiàng)之規(guī)定，推及于類似事項(xiàng)而予適用之謂”［5］?？v觀李何氏拒奸殺人案中的案情事實(shí)，李何氏是在周得佶被捆縛而無法反抗之時(shí)將其殺害的，針對(duì)這一重要細(xì)節(jié)，與之貼近的當(dāng)屬《罪人已就拘執(zhí)而擅殺律》：

“若（囚雖逃走）已就拘執(zhí)，及（罪人雖逃走）不拒捕，而（追捕之人惡其逃走，擅）殺之，或折傷者，（此皆囚之之不應(yīng)死者，）各以殺傷論。（若）罪人本犯應(yīng)死（之罪）而擅殺者，杖一百?！保?］

周得佶屬于圖奸強(qiáng)奸未成罪人，即使依照《大清律例》中的有關(guān)規(guī)定，也遠(yuǎn)未達(dá)到被處極刑的刑罰。［7］但單就這條規(guī)定來看，對(duì)李何氏殺人行為的定性和量刑不無不當(dāng)。這是四川總督蔣鈷攸在遍查殺奸之案，圍繞“捆毆致斃”的案情，但既有法律規(guī)范無法直接涵攝個(gè)案，為應(yīng)對(duì)律典體系內(nèi)的法律規(guī)范“漏洞”而比附援引的一種法律適用中的司法技術(shù)。這種特質(zhì)就決定了比附的運(yùn)用并非肆意而為，面對(duì)“法無正條”的情景而運(yùn)用比附之時(shí)，需遵循有其固有的內(nèi)在機(jī)理，《刑案匯覽三編·儒師引誘學(xué)徒為非》載：

“審理案件遇有例無明文原可比附他律定擬，然必所引之條與本案事理切合，即或事理不一而彼此情罪實(shí)無二致方可援照定讞，庶不失為平允。若不論其事理，不酌的其情罪，徒執(zhí)一二句相似之文率定爰書，殊失立法本意?！保?］

概言之，司法官員面對(duì)律無明文規(guī)定而需比附之時(shí)，所援引的規(guī)范應(yīng)當(dāng)與案件中的“事理”所切合，并且亦需滿足“情罪一致”的要求。具體而言，“人同，事同，而情同，其罪固同?！保?］司法官員待判案件中的“人”“事”“情”與律典所創(chuàng)制的行為模式中的三者完全相同之時(shí)，即可直接援引；李何氏殺死圖奸未成的周得佶，案件本身與所援引例的罪狀描述存在共性，均系罪人已就拘執(zhí)而遭擅殺語境下的法律適用，案件情節(jié)與罪狀描述極為相近。雖然在比附中可能會(huì)因援引的律例規(guī)范而有所不同，但“情罪一致”仍是其重要目標(biāo)。這也正是為何刑部盡管比附援引《本夫及有服親屬擅殺圖奸未成罪人》之例：

“凡本夫及有服親屬殺死圖奸未成罪人，無論登時(shí)事后，俱照擅殺律，擬絞監(jiān)候?！保?］

雖然所擬比附援引中的法律規(guī)范主體系“本夫及有服親屬”，而該案主體系被圖奸之人。但是，在這種比附援引以尋求恰當(dāng)?shù)姆梢?guī)范過程中，“事異，人異，而情同，其罪亦無弗同也。”［2］所以，即使按照這條律例比附，對(duì)李何氏的量刑處罰也依舊是絞監(jiān)候。所以，四川總督蔣鈷攸將李何氏殺死周得佶之行為“依罪人已就拘執(zhí)而擅殺律擬絞監(jiān)

候”［3］的擬斷并無明顯不妥，且實(shí)踐之中，婦女在非登時(shí)殺死強(qiáng)奸未成罪人的案子，往往亦是照例擬絞，這正是為何刑部在復(fù)核商定時(shí)亦將其擬定為絞監(jiān)候并最終畫題移送法司會(huì)議的重要緣由。

（二）“其情有可原，其罪更當(dāng)從減”［3］

“引斷允協(xié)”是傳統(tǒng)中國司法官員實(shí)現(xiàn)案件公正、避免量刑畸輕畸重的前提，也是實(shí)現(xiàn)“情法之平”的關(guān)鍵。針對(duì)案中李何氏拒奸殺害周得佶的行為，《大清律例》中雖無直接規(guī)范予以涵攝，但依照實(shí)踐之中慣用的比附之道，援引《罪人已就拘執(zhí)而擅殺律》涵攝，表面上并無不妥。但是，大理寺官員在法司會(huì)議中，結(jié)合案情并比照既有律例規(guī)范：

“男子拒奸殺人之案照斗殺減一等，杖一百，流三千里。又婦女和奸后悔過拒絕，復(fù)被逼奸，將奸夫殺死照擅殺罪人減一等，擬以杖流?！保?］

在既有律例規(guī)范之中，同樣具有拒奸而殺人行為的男子，量刑時(shí)比照斗殺減一等，而處以杖一百，流三千里；曾有失貞行為的婦女，即使之前具有和奸行為，但事后又被逼奸而拒奸殺人，量刑時(shí)比照擅殺罪人減一等，擬以杖流。

“‘情法之平即‘情（犯罪情節(jié)、個(gè)別犯罪行為的惡性程度）與‘法（此處指科處的刑罰）的平衡必須正確，刑罰始能成為申冤的結(jié)果?！保?］通過對(duì)拒奸殺人既有律例規(guī)范的比照，單從量刑結(jié)果來看，無論是男子拒奸殺人，還是婦女和奸悔過拒奸殺人，顯然針對(duì)李何氏所作的量刑較重，與情法之平相悖；“婦女被侵犯前失貞與否在司法實(shí)踐中成了一項(xiàng)重要的量刑制度，使得案犯在被科刑時(shí)輕重有別?！保?］即使是先前具有和奸行為的失貞婦女拒奸而殺死奸夫，亦只是處以杖流的刑罰?！皣@‘情與例的吻合程度展開的錙銖必較的仔細(xì)推敲絕對(duì)不是以抽象的情理替代明晰的法條，恰恰是為了使法條的適用更準(zhǔn)確到位而反復(fù)進(jìn)行的對(duì)焦。在清代的法律環(huán)境中，‘情的斟酌乃是法正確適用的必要途徑?！保?］縱觀本案，周得佶屢次逼奸欲行不軌，李何氏卻始終拒絕，且李何氏拒奸殺人行為乃系“周得佶混罵，并稱到官定扳李何氏出丑，該氏氣忿”［7］所致。所以，李何氏斷然不能依照先前擬罪而處罰，其拒奸殺人行為具有可矜之處，與既有相似規(guī)范中處罰規(guī)定相比，她所受處罰應(yīng)該更輕。

四、案件深層問題與路徑選擇

（一）“有定者律令，無窮者情偽也”［8］

“凡律以正刑定罪”［9］，定罪量刑為古今刑事法律規(guī)范的重要任務(wù)，但傳統(tǒng)中國刑律的罪狀描述和量刑評(píng)價(jià)在文本層面的呈現(xiàn)方式與現(xiàn)代刑法截然不同。概言之，罪狀描述中的犯罪行為與其所應(yīng)受的量刑評(píng)價(jià)存在著嚴(yán)格的、絕對(duì)的對(duì)應(yīng)

關(guān)系［1］，傳統(tǒng)中國的刑律就像“膨大的罪行和刑罰的對(duì)應(yīng)一覽表”［2］?？梢哉f，司法官員適用法律的過程猶如“按圖索驥”，只需將犯罪事實(shí)納入傳統(tǒng)刑律之中比照尋找對(duì)應(yīng)法律規(guī)范，就能自動(dòng)生成確定、具體、唯一的量刑結(jié)果，司法官員并無任何裁判余地。這是傳統(tǒng)中國司法運(yùn)作中法律適用的理想圖景，但“刑定律有限，情博愛受無窮，世欲以有限之律，律天下無窮之情，亦不難哉！”［3］在司法場(chǎng)域之中，司法官員面對(duì)具體案件往往捉襟見肘，因?yàn)閭鹘y(tǒng)中國的法律并非抽象的，而是由細(xì)分化的構(gòu)成要件所構(gòu)成，對(duì)犯罪所適用的刑罰種類、分量，采取法官無任何裁量余地的法定的、絕對(duì)性法定刑的法律構(gòu)造。無論構(gòu)成要件如何細(xì)化，亦無法覆蓋所有事件［4］，這就是司法場(chǎng)域中不得不經(jīng)常使用比附的重要緣由。

具體到“李何氏拒奸殺人案”，正是涉及了傳統(tǒng)中國司法運(yùn)作中的法律適用困境。無論是四川總督所依據(jù)的《罪人已就拘執(zhí)而擅殺律》，還是刑部所依據(jù)的《本夫及有服親屬擅殺圖奸未成罪人》之例，對(duì)李何氏拒奸殺人之案均無法有效涵攝。比附，是為解決傳統(tǒng)刑律規(guī)定的行為類型之僵化而衍生出來的旨在應(yīng)對(duì)“律無正條”時(shí)的化解技術(shù)。《大清律例》中的“例”就是此種司法技術(shù)下的衍化物，當(dāng)比附所產(chǎn)生的結(jié)果之“例”具備“類”的特征時(shí)，就會(huì)成為此后同類事物適用的依據(jù)。［5］針對(duì)李何氏拒奸殺人的行為，刑部和大理寺官員所比附援引的法律規(guī)范均是律條所衍生出之“例”，且這種規(guī)范之“例”均具備相似語境下的殺死奸夫或拒奸殺人情節(jié)之“類”的特征，司法官員比附援引這種法律規(guī)范亦符合傳統(tǒng)中國的法律適用邏輯。但比附亦具有自身固有的缺陷，正如清代律學(xué)家王明德所言：“比照者，實(shí)非是律，為之比度其情罪，一律照例以科之。如以兩物相比，即其長短闊狹，比而量之，以求一如其式。然畢竟彼此各具各一，不相乳水也?！保?］

情罪相符是傳統(tǒng)中國司法裁判的永恒追求，“律文該載者，輕重有定；法意變通者，隨事難窮”［7］，適用比附未必均能滿足個(gè)案的具體情況，裁判結(jié)果的公允性亦可能遭受質(zhì)疑，甚至導(dǎo)致律典內(nèi)的法律規(guī)范相抵觸。雖然《大清律例》中《男子拒奸殺人》之例所載量刑結(jié)果并非一概減流，大理寺簽商時(shí)所舉此規(guī)范之“例”有失嚴(yán)謹(jǐn)［8］，而遭刑部反駁，不能成為婦女拒奸治罪的依據(jù)?！扒閭螣o窮，而律條有限，原有不能纖悉必到全然賅括之勢(shì)，惟在司刑者體察案情，隨時(shí)詳酌，期于無枉無縱則可?！保?］《大清律例》中《婦女悔過拒奸殺死奸夫》之例所載：“凡婦女拒奸殺死奸夫一案，如和奸之后悔過拒奸，確有證據(jù)，后被逼奸，將奸夫殺死者，照擅殺罪人律減一等，杖一百，流三千里。”［10］而李何氏自始本無失貞行為，其殺害周得佶亦屬義憤之舉，李何氏拒奸殺人案亦有案情之特殊，而“明刑所以弼教，婦女首重名節(jié)”，李何氏系“因拒奸擅殺罪人之婦女，轉(zhuǎn)科以絞候，于情法本未平允?！保?］所以，大臣們一同商議并行成以下初步意見：

“應(yīng)請(qǐng)嗣后婦女拒奸殺人之案，登時(shí)殺死者無論所殺系強(qiáng)奸調(diào)奸罪人，本婦均勿論。如捆縛復(fù)毆或按倒疊毆，殺非登時(shí)者，所殺系調(diào)奸罪人，即照擅殺罪人律減一等，杖一百，流三千里。所殺系強(qiáng)奸罪人再減一等，杖一百，徒三年，均照律收贖。”［2］

（二）從“移情就律”到“情法相平”

“司法裁判的根本屬性是法律屬性，這要求案件的裁判應(yīng)從既有的法律之中推導(dǎo)出來?！保?］傳統(tǒng)律典之中亦有“斷罪引律令”的明確要求，執(zhí)法據(jù)律是傳統(tǒng)中國司法官員案件審斷時(shí)的行為自覺和根本遵循，否則將要承擔(dān)出入人罪的司法責(zé)任。針對(duì)李何氏拒奸殺人的不爭事實(shí)，無論是四川提督，還是刑部和大理寺官員，無不是依據(jù)《大清律例》而極盡法律引證和法律推理，以實(shí)現(xiàn)對(duì)李何氏準(zhǔn)確地定罪量刑。“司法裁判是依據(jù)法律規(guī)則的裁判，法律規(guī)定不明確或因案例的特殊性易致規(guī)則選擇困難?！保?］本案就存有特殊性：李何氏殺死圖奸強(qiáng)奸未成的周得佶，實(shí)乃義憤之舉，只因周得佶即使被捆縛，依然對(duì)其逞兇辱罵，揚(yáng)言定讓其名節(jié)受損。而在傳統(tǒng)中國，婦女名節(jié)最為至重，男女奸事很難確定，亦難以舉證自證清白，只要不構(gòu)成強(qiáng)奸，往往對(duì)施暴者處罰較輕，不足以懲戒使其忌憚毋敢再犯。“奸情曖昧，最不易知?！保?］周得佶肆意辱罵毀壞李何氏名節(jié)，李何氏即使再無辜，亦將名節(jié)無端遭受玷污，可能將會(huì)面臨難以生存立世的尷尬處境。

“天子立是法以付有司，有司守是法以正天

下”［6］，司法官員在司法場(chǎng)域之中執(zhí)法據(jù)律是踐行司法職責(zé)的基本要求，但傳統(tǒng)中國的律典采取客觀具體的罪狀描述，并將犯罪情節(jié)與量刑結(jié)果嚴(yán)格的對(duì)應(yīng)，致使法律規(guī)范涵攝范圍的受限，亦往往會(huì)因案件的特殊而深陷量刑畸輕畸重的窘境。針對(duì)李何氏拒奸殺人的行為，律中并無直接規(guī)定，只能通過比附來尋找具有相似情節(jié)的法律規(guī)范之“例”作為裁判依據(jù)。但“與律相比，例是在律的周邊不斷孳乳出來的繁瑣細(xì)碎的規(guī)則，甚至到了一事一例的程度”［7］，例的這種生成過程就決定了其涵攝范圍與律相比更為受限的特質(zhì)。在司法場(chǎng)域中，司法官員機(jī)械地比附“例”，忽略案情的迥異，導(dǎo)致量刑結(jié)果的不合理狀況發(fā)生勢(shì)所必然?！八痉ǖ谋举|(zhì)，是遵循預(yù)先設(shè)定的一般性規(guī)范，并以內(nèi)在于規(guī)范體系的標(biāo)準(zhǔn)來判斷、審理案件，而不是根據(jù)個(gè)別案件的具體情況進(jìn)行‘就事論事?！保?］若僅基于此點(diǎn)，司法官員援引既有法律規(guī)范對(duì)李何氏量刑處罰，并無不當(dāng)。拋開大理寺簽商時(shí)作為重要反駁依據(jù)的“男子拒奸殺人”“婦女悔過拒奸殺死奸夫”之例的法律規(guī)范層面，傳統(tǒng)中國亦是一個(gè)倫理道德社會(huì)，“倫理道德對(duì)法律的影響是廣泛而普遍的，傳統(tǒng)律典就是倫理道德的外部表現(xiàn)?！保?］罰當(dāng)其罪是傳統(tǒng)中國司法官員對(duì)罪刑關(guān)系的正義表達(dá)和永恒追求，但這一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)亦需考慮其他因素，“有時(shí)，是否做到了罰當(dāng)其罪，只需要看其是否符合社會(huì)流行的道德價(jià)值?！?dāng)犯罪威脅到婦女的貞節(jié)時(shí)，對(duì)案犯的刑罰就反映出了整個(gè)社會(huì)的節(jié)烈觀，即注重貞節(jié)的保護(hù)?！保?0］周得佶本就先前已有圖奸之惡行，即使被抓依然逞兇肆行辱罵。而李何氏自始至終堅(jiān)守貞節(jié)，哪怕其一時(shí)義憤之舉而將周得佶殺死，亦是在周得佶被抓后不知悔改而逞兇肆行辱罵李何氏的情景下，李何氏為保婦女貞節(jié)而羞忿嚇戳所致?！靶堂讣?，有一定之條例，無一定之案情，儻若拘執(zhí)正條，必至情重法輕，或情輕法重?！保?］如果在司法場(chǎng)域中機(jī)械地援引既有法律規(guī)范，勢(shì)必會(huì)造成裁判結(jié)果的畸輕畸重，甚至律典體系內(nèi)部既有之“例”出現(xiàn)抵觸的窘境發(fā)生。“若以激于義忿之貞婦為淫惡罪人抵償，反不如先經(jīng)和奸后復(fù)悔過，拒絕殺死奸夫者轉(zhuǎn)得從寬減罪，亦非所以示持平而維風(fēng)化?！保?］顯然，如若機(jī)械守法地適用是對(duì)李何氏的不公，亦與維持社會(huì)風(fēng)化的目標(biāo)相悖。在這種情況下，參照既有法律規(guī)范中具有相似情節(jié)之“例”，為李何氏的行為尋找恰當(dāng)?shù)牟门幸罁?jù)就顯得極為重要。顯然，即使比附既有律例規(guī)范，亦無法做到對(duì)本案特殊情節(jié)的恰當(dāng)評(píng)價(jià)，所以大臣們一同商議并上報(bào)嘉慶皇帝并最終形成一條有關(guān)《婦女拒奸殺死強(qiáng)奸調(diào)奸罪人》的新例：

“婦女拒奸殺人之案，審有確據(jù)，登時(shí)殺死者，無論所殺系強(qiáng)奸、調(diào)奸罪人，本夫勿論。若捆縛復(fù)毆，或按倒疊毆，殺非登時(shí)，所殺系調(diào)奸罪人，即照擅殺罪人律，減一等，杖一百，流三千里。所殺系強(qiáng)奸罪人，再減一等，杖一百，徒三年。均照律收贖?！保?］

五、結(jié)語

“李何氏拒奸殺人案”是因性侵所引發(fā)的受害者殺害施暴者的刑事案件，案件的審斷過程揭示了傳統(tǒng)中國司法運(yùn)作中的邏輯維度，亦蘊(yùn)含著傳統(tǒng)司法的多重價(jià)值追求。在現(xiàn)代法學(xué)中，定罪量刑為刑事法律規(guī)范的重要任務(wù)，傳統(tǒng)刑律亦是如此。然而，受制于以皇權(quán)為中心的固有司法控制模式，統(tǒng)治者“一方面通過嚴(yán)格規(guī)則主義的制度設(shè)計(jì)，強(qiáng)調(diào)司法官吏必須嚴(yán)格遵守條文，以嚴(yán)格的‘審轉(zhuǎn)制度來監(jiān)督法官的‘依法裁判并不斷強(qiáng)化法官的過錯(cuò)追究責(zé)任制度，抑制可能出現(xiàn)的枉法裁判和司法任意。另一方面，歷代統(tǒng)治者也試圖通過特定立法模式，即對(duì)法律規(guī)范中的行為模式以具體主義和列舉主義，以及與之相配合的量刑上的絕對(duì)化描述的立法模式，盡可能地消除法律適用過程中的主觀

性”［4］，致使傳統(tǒng)中國刑律的犯罪行為及其相應(yīng)刑罰在法律規(guī)范層面的表達(dá)方式呈現(xiàn)與現(xiàn)代刑法截然不同的樣態(tài)。“中國古代案件的審判過程及其結(jié)論一定要回歸具體法律條文，只有明確援引具體條文的裁判結(jié)果才被認(rèn)可，這是根本性問題?！保?］但是，這種具體而微的法律規(guī)范亦決定了涵攝范圍的有限性，自然決定了無法對(duì)所有犯罪事實(shí)及情節(jié)的有效囊括，勢(shì)所必然，正如瞿同祖所言：“法典中的律文不足以包羅萬象，恐法外遺奸，或罪情不當(dāng)，因此針對(duì)不同的情況而有例。但例也同樣不足以包羅萬象，于是例愈來愈多，愈來愈繁瑣，甚至前后抵觸”［6］，所以清代律學(xué)家薛允升曾謂：“世情變幻，百出不窮，例文萬難賅括。若一事既立一例，未免煩雜，且有輕重失當(dāng)之處，故不如少立條例之為愈也?！保?］執(zhí)法據(jù)律是傳統(tǒng)中國司法運(yùn)作的理想圖景，但囿于立法理念的影響和律典文本層面的表達(dá)，實(shí)踐之中“律無正條”的現(xiàn)象頻頻發(fā)生，傳統(tǒng)司法運(yùn)作之中往往“融合了意識(shí)形態(tài)式的情感直覺、司法經(jīng)驗(yàn)判斷和形式上的合法性論證，既尊重律例規(guī)則，但為緩沖一罪一刑的刻板條文可能造成的不合理結(jié)果，又在實(shí)踐中通過各種技術(shù)手段”［8］，很難與現(xiàn)代司法中的“依法裁判”相對(duì)應(yīng)，亦非馬克斯·韋伯的“卡迪司法”所能簡單概括。

[1]德國學(xué)者馬克斯·韋伯（Max Weber）將傳統(tǒng)中國的司法稱之為“卡迪司法”（Kadi justiz），具體論述可參見［德］馬克斯·韋伯：《儒教與道教》，洪天富譯，江蘇人民出版社1995年版，第120-124，172-175頁。

[2]相關(guān)探討包括但不限于李棟：《超越“依法裁判”的清代司法》，載《中國法學(xué)》2021年第4期；鄧建鵬：《清代“依法裁決”問題的再研究》，載《四川大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2021年第2期；徐忠明：《清代中國司法裁判的形式化與實(shí)質(zhì)化——以〈病榻夢(mèng)痕錄〉所載案件為中心的考察》，載《政法論壇（中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2007年第2期；張偉仁：《中國傳統(tǒng)的司法和法學(xué)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第5期。

[3]張?zhí)锾铮骸睹钢械碾[情：清代“拒奸勿論”案件再探》，《人民法院報(bào)》2021年1月29日，第7版。

[4]包括但不限于：張?zhí)锾镉?023年5月15日-5月17日在CCTV12頻道《法律文化講堂（文史版）》分三集講《民婦受辱殺人案》。法制類報(bào)紙登載本案的約有三篇，參見張?zhí)锾铮骸墩?dāng)防衛(wèi)的傳統(tǒng)資源：清代婦女拒奸無罪案例》，載《人民法院報(bào)》2018年2月9日，第7版；劉文基：《殺死強(qiáng)奸犯的處罰與清朝律例編纂——以嘉慶二十四年李何氏捆縛戳傷致死強(qiáng)奸未遂的周得佶案為視角》，載《人民法院報(bào)》2019年8月16日，第7版；張?zhí)锾铮骸睹钢械碾[情：清代“拒奸勿論”案件再探》，載《人民法院報(bào)》2021年1月29日，第7版。

[1][清]祝慶祺等編：《刑案匯覽三編》，北京古籍出版社2004年版，第978頁。

[2]參見[清]祝慶祺等編：《刑案匯覽三編》，北京古籍出版社2004年版，第978—980頁；《清實(shí)錄》（第32冊(cè)），中華書局2008年版，第34160-34161頁；《清史列傳》（第9冊(cè)），王鐘翰點(diǎn)校，中華書局1987年版，第2780頁；[清]楊懌會(huì)：《楊介坪先生自敘年譜》，載北京圖書館編：《北京圖書館藏珍本年譜叢刊》（第127冊(cè)），北京圖書館出版社1999年版，第335-338頁。

[3][清]周守赤輯：《刑案匯編》，程方等點(diǎn)校，天津人民出版社2018年版，第2頁。

[4][清]沈之奇撰：《大清律例輯注》，懷效鋒、李俊點(diǎn)校，法律出版社2000年版，第963頁。

[5] [清]祝慶祺等編：《刑案匯覽三編》，北京古籍出版社2004年版，第979頁。

[6]《清實(shí)錄》（第32冊(cè)），中華書局2008年版，第34160頁。

[7][清]祝慶祺等編：《刑案匯覽三編》，北京古籍出版社2004年版，第979頁。

[1]［美］史蒂文·J·伯頓：《法律和法律推理導(dǎo)論》，張志銘、解興權(quán)譯，法律出版社1998年版，第3頁。

[2]《大清律例》，張榮錚等點(diǎn)校，天津古籍出版社1993年版，第138頁。

[3]《大清律例集要新編》，載沈云龍主編：《近代中國史料叢刊三編》（第二十二輯），文海出版社有限公司1987年版，第561頁。

[4]戴炎輝：《唐律通論》，戴東雄、黃源盛校訂，元照出版有限公司2010年版，第17頁。

[5]《大清律例》，張榮錚等點(diǎn)校，天津古籍出版社1993年版，第574頁。

[6]《大清律例·犯奸》載：“凡調(diào)奸、圖奸未成者，經(jīng)本婦告知親族，鄉(xiāng)保即時(shí)稟明該地方官審訊。如果有據(jù)即酌其情罪之重輕，分別枷號(hào)、杖責(zé)，報(bào)明上司存案。”《大清律例》，張榮錚等點(diǎn)校，天津古籍出版社1993年版，第553頁。

[7]轉(zhuǎn)引自陳新宇：《從比附援引到罪刑法定——以規(guī)則的分析與案例的論證為中心》，北京大學(xué)出版社2007年版，第35頁。

[8] [清]王明德：《讀律佩觿》，何勤華等點(diǎn)校，法律出版社2001年版，第6頁。

[9]《大清律例》，張榮錚等點(diǎn)校，天津古籍出版社1993年版，第442頁。

[1] [清]王明德：《讀律佩觿》，何勤華等點(diǎn)校，法律出版社2001年版，第6頁。

[2] [清]祝慶祺等編：《刑案匯覽三編》，北京古籍出版社2004年版，第979頁。

[3] [清]祝慶祺等編：《刑案匯覽三編》，北京古籍出版社2004年版，第979頁。

[4] [清]祝慶祺等編：《刑案匯覽三編》，北京古籍出版社2004年版，第979頁。

[5]［日］寺田浩明：《清代傳統(tǒng)法秩序》，王亞新監(jiān)譯，廣西師范大學(xué)出版社2022年版，第319頁。

[6]宋興家：《良奸有別——清代侵害婦女罪量刑中的“貞節(jié)”尺度》，載《古代文明》2019年第1期。

[7]張守東：《傳統(tǒng)中國法敘事》，東方出版社2023年版，第277頁。

[8] [清]祝慶祺等編：《刑案匯覽三編》，北京古籍出版社2004年版，第978頁。

[9]《大清律例》，田濤、鄭秦點(diǎn)校，“御制序文”，法律出版社1999年版，第5頁。

[10] [唐]李林甫等：《唐六典》，陳仲夫點(diǎn)校，中華書局1992年版，第185頁。

[11]針對(duì)這種立法模式和特點(diǎn)，瞿同祖謂：“例如傷害罪，折人一齒、一指，眇人一目，是何處分；折人二齒、二指，眇人兩目，是何處分；斷舌及毀壞人陰陽者是何處分，規(guī)定得極為具體。又如強(qiáng)盜罪，強(qiáng)盜人數(shù)，持仗不持仗，是否傷人，得財(cái)多少，問罪不同?！宾耐妫骸斗稍谥袊鐣?huì)中的作用》，《瞿同祖法學(xué)論著集》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第406頁。

[1]［日］寺田浩明：《清代刑事審判中律例作用的再考察——關(guān)于實(shí)定法的“非規(guī)則”形態(tài)》，載［日］寺田浩明：《權(quán)利與冤抑：寺田浩明中國法史論集》，王亞新等譯，清華大學(xué)出版社2012年版，第329頁。

[2] [元]沈仲緯：《刑統(tǒng)賦疏》，載徐世虹主編：《沈家本全集》（第八卷），中國政法大學(xué)出版社2010年版，第565頁。

[3]［日］中村茂夫：《比附的功能》，載楊一凡、［日］寺田浩明主編：《日本學(xué)者中國法制史論著選·明清卷》，中華書局2016年版，第235頁。

[4]胡興東：《比、類和比類——中國古代司法思維形式研究》，載《北方法學(xué)》2011年第6期。

[5] [清]王明德：《讀律佩觿》，何勤華等點(diǎn)校，法律出版社2001年版，第78頁。

[6] [元]沈仲維：《刑統(tǒng)賦疏》，載徐世虹主編：《沈家本全集》（第八卷），中國政法大學(xué)出版社2010年版，第571頁。

[7]“男子拒奸殺人之例，應(yīng)視死者是否年長兇手十歲以上，及有無生供確證，尸親是否供詞可憑等項(xiàng)分別定擬減流斬絞監(jiān)候，并非一概減流。”［清］祝慶祺等編：《刑案匯覽三編》，北京古籍出版社2004年版，第979頁。

[8] [清]托津等奉敕纂修：《欽定大清會(huì)典事例（嘉慶朝）》，載沈云龍主編：《近代中國史料叢刊三編》（第六十九輯），文海出版社有限公司1992年版，第607頁。

[9]《大清律例》，張榮錚等點(diǎn)校，天津古籍出版社1993年版，第443頁。

[1]《清實(shí)錄》（第32冊(cè)），中華書局2008年版，第34160頁。

[2] [清]祝慶祺等編：《刑案匯覽三編》，北京古籍出版社2004年版，第979-980頁。

[3]孫海波：《“同案同判”與司法的本質(zhì)——為依法裁判立場(chǎng)再辯護(hù)》，載《中國法律評(píng)論》2020年第6期。

[4]陳鵬飛：《指導(dǎo)性案例中我國傳統(tǒng)法精神的規(guī)范性傳承》，載《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2019年第4期。

[5] [清]萬維翰：《幕學(xué)舉要》，載官箴書集成編纂委員會(huì)編：《官箴書集成》第4冊(cè)，黃山書社1997年版，第739頁。

[6] [宋]袁說友：《東塘集》，載四川大學(xué)古籍整理研究所編：《宋集珍本叢刊》第64冊(cè)，線裝書局2004年版，第468頁。

[7]徐忠明：《清代中國司法類型的再思與重構(gòu)——以韋伯“卡迪司法”為進(jìn)路》，載《政法論壇》2019年第2期。

[8]陳林林：《古典法律解釋的合理性取向——以宋“阿云之獄”為分析樣本》，載《中外法學(xué)》2009年第4期。

[9]蔣楠楠：《法律與倫理之間：傳統(tǒng)中國復(fù)仇行為的正當(dāng)性及限度》，《法學(xué)評(píng)論》2018年第4期。

[1]［英］馬若斐：《傳統(tǒng)中國法的精神》，陳煜譯，中國政法大學(xué)出版社2013年版，第163頁。

[2] [清]托津等奉敕纂修：《欽定大清會(huì)典事例（嘉慶朝）》，乾隆八年，沈云龍主編：《近代中國史料叢刊三編》（第六十九輯），文海出版社有限公司1992年版，第4106-4107頁。

[3] [清]祝慶祺等編：《刑案匯覽三編》，北京古籍出版社2004年版，第979頁。

[4]《大清律例》，張榮錚等點(diǎn)校，天津古籍出版社1993年版，第445頁。

[5]管偉：《中國傳統(tǒng)法律適用的實(shí)質(zhì)：基于方法論的考察》，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》第40卷，研究出版社2022年版，第333-334頁。

[6]劉曉林：《唐律中的“亦如之”：立法語言的形成、特征與價(jià)值之一例》，載《社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線》2023年第4期。

[7]瞿同祖：《瞿同祖法學(xué)論著集》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第422-423頁。

[8] [清]薛允升著述：《讀例存疑重刊本》，黃靜嘉編校，“謹(jǐn)按”，成文出版社1970年版，第793頁。

[1]王志強(qiáng)：《制定法在中國古代司法判決中的適用》，載《法學(xué)研究》2006年第5期。