排除CISG的適用

摘 要 《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》無疑是調(diào)整國際貨物買賣最重要的國際條約之一，其擁有相當(dāng)大的締約國數(shù)量，覆蓋了全球主要的貿(mào)易地區(qū)。 CISG適用于締約國當(dāng)事人之間所簽訂的合同。 當(dāng)然，其屬于任意性規(guī)范，當(dāng)事人擁有排除公約適用的自由。 但是，在實(shí)踐中，由于立法的缺陷，當(dāng)事人對(duì)公約的排除常常遇到障礙。而國內(nèi)對(duì)于此問題的研究還比較有限，對(duì)此，本文將借鑒國外立法和研究，探索當(dāng)事人如何才能有效地排除公約的適用并給出完善立法的建議。

關(guān)鍵詞 CISG 國際貨物買賣 當(dāng)事人

作者簡(jiǎn)介：王沛銳，英國曼徹斯特大學(xué)。

中圖分類號(hào)：F744 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.329

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（下稱CISG） 被部分學(xué)者認(rèn)為是成功的，因?yàn)槠渫ㄟ^不同的條款維持了各締約國間利益的平衡。 正如Cook所說，“CISG是一部能公平解決糾紛的法律，因其沒有偏袒任何一方?！?而公約也因?yàn)樽鹬禺?dāng)事人的意思自治而受到好評(píng)。但是，在實(shí)踐中，CISG是否能真正受到當(dāng)事人的青睞，值得進(jìn)一步探究。

一、排除公約適用的原因

CISG作為調(diào)整國際貨物銷售合同的國際條約，在國際貿(mào)易中被選擇成為處理合同糾紛的規(guī)則，似乎是理所當(dāng)然。但是，在實(shí)踐中，卻有相當(dāng)大一部分人傾向于排除公約的適用。Schwenzer 和 Kee 對(duì)此做了研究。結(jié)果顯示，在締約國中，13%的律師表示他們總是會(huì)排除公約的適用，32%表示他們有時(shí)會(huì)這樣做。而在非締約國，比例更是高達(dá)19%和36%。此外，在對(duì)締約國公司間的合同條款進(jìn)行研究后，他們發(fā)現(xiàn)，竟然有高達(dá)58%的企業(yè)在合同中明確約定排除CISG的適用。 Spagnolo 的研究更能體現(xiàn)問題的嚴(yán)重性：在中國，37%的律師通常建議當(dāng)事人排除CISG的適用，41%的瑞士律師認(rèn)為不應(yīng)該選擇CISG，大約45%的德國律師總是排除CISG的適用。而這一數(shù)據(jù)在澳大利亞達(dá)到55%，在美國甚至高達(dá)71%。 雖然以上研究只選取了部分國家，實(shí)驗(yàn)樣本的容量也比較有限，但是，我們依然可以得出結(jié)論：排除公約的適用并非個(gè)案，相反，這一做法已相當(dāng)流行。

當(dāng)事人選擇排除公約適用的原因各不相同，不可能一一窮盡。但主要集中在以下兩個(gè)方面。一方面，部分當(dāng)事人及其律師對(duì)CISG等國際公約并不熟悉，因此，他們更傾向于選擇熟悉的國內(nèi)法對(duì)合同進(jìn)行調(diào)整。當(dāng)然，不同國家的當(dāng)事人和律師對(duì)條約的熟悉程度也不同。Spagnolo的研究顯示，44%的美國律師表示他們并不熟悉CISG，而在中國、瑞典和丹麥，很少有律師表示他們不熟悉CISG。 另一方面，條約本身的缺陷，也是導(dǎo)致當(dāng)事人排除其適用的原因。其中最重要的一點(diǎn)是條約規(guī)定的不確定性以及其導(dǎo)致的判決的不可預(yù)測(cè)性。CISG只有101個(gè)條款，不可能涵蓋每一個(gè)方面。因此，起草者試圖通過第7條第2款來彌補(bǔ)這一缺陷。該條規(guī)定，當(dāng)條約沒有規(guī)定時(shí)，可以適用一般原則。 然而，與法律規(guī)則不同，法律原則具有“廣泛性”的特點(diǎn)，即內(nèi)容缺乏具體性。因此，原則的適用更依賴于法官的自由裁量，這在一定程度上增加了判決的不可預(yù)測(cè)性，這是當(dāng)事人所不愿看到的。如此籠統(tǒng)的規(guī)定在CISG中并非個(gè)案，例如，《公約》第49條賦予買方在賣方“根本違約”的情況下宣告合同無效的權(quán)利，但是關(guān)于什么樣的行為構(gòu)成“根本違約”卻沒有明確的規(guī)定，依然要依賴法官的自由裁量。此外，也有部分學(xué)者認(rèn)為缺乏防止欺詐機(jī)制也是CISG不被看好的原因之一。

二、如何有效地排除公約的適用

實(shí)踐中，大部分當(dāng)事人認(rèn)為，只要他們達(dá)成不適用CISG的協(xié)議，或者約定適用其他法律規(guī)范，就能排除CISG的適用。然而，要成功地排除條約的適用，還應(yīng)考慮以下兩個(gè)問題。

首先，協(xié)議的達(dá)成是否有書面要求？不可否認(rèn)，通過書面協(xié)議明確排除CISG的適用是一個(gè)最理想的做法。但是，公約第6條并沒有要求通過書面形式排除CISG的適用，第11條更是明確規(guī)定“銷售合同無須以書面訂立或書面證明，在形式方面也不受任何其他條件的限制?！?也就是說，當(dāng)事人可以通過口頭等其他形式訂立排除公約適用的協(xié)議。公約起草者的初衷是為了通過此規(guī)定減少訂立銷售合同的要求，以此促進(jìn)國際貿(mào)易的發(fā)展。但是，在實(shí)踐中，當(dāng)事人如何證明口頭合同的存在？在條約下，銷售合同雖然可以用“包括人證在內(nèi)的任何方式證明”， 然而，在出現(xiàn)糾紛后，當(dāng)交易雙方各執(zhí)一詞又沒有足夠證據(jù)時(shí)，法官該如何判斷？這帶來了很大的不確定性。

其次，默示排除條約的適用是否有效？在1980年3月召開的聯(lián)合國國際貨物銷售合同會(huì)議上，英國代表團(tuán)曾提出應(yīng)該對(duì)公約的第5條（現(xiàn)行公約的第6條）進(jìn)行修改，明確規(guī)定“當(dāng)事人既可以明示排除，也可以默示排除公約的適用”。比利時(shí)代表團(tuán)則提出，應(yīng)該明確“各當(dāng)事人如聲明某一國家的法律適用于其合同時(shí)，則不適用本公約”。而巴基斯坦代表團(tuán)則提出應(yīng)該規(guī)定“當(dāng)事人應(yīng)明示地排除公約的適用”。 遺憾的是，以上提案都被否決了，在現(xiàn)行的CISG條文中，沒有對(duì)是否應(yīng)該明示排除公約的適用作出規(guī)定，給公約的實(shí)施帶來了不確定性。由此可見，起草者對(duì)此問題并沒有達(dá)成一致。對(duì)此，西班牙代表團(tuán)在會(huì)議上對(duì)第5條（現(xiàn)行第6條）的“措辭籠統(tǒng)”感到遺憾。 對(duì)于是否允許默示排除，學(xué)者們提出了不同的觀點(diǎn)：有學(xué)者認(rèn)為CISG不應(yīng)該被允許默示排除，因?yàn)檫@樣會(huì)導(dǎo)致法院隨意排除公約的適用，與CISG的立法目的相違背。 而大部分學(xué)者則持相反意見。Winship認(rèn)為CISG下可以進(jìn)行默示排除，而判斷當(dāng)事人是否進(jìn)行了默示排除，可以根據(jù)《公約》第8條和第9條的原則性規(guī)定對(duì)當(dāng)事人的意愿進(jìn)行推定。 Ferrari認(rèn)為，既然條約沒有明確規(guī)定應(yīng)該明示排除公約的適用，如果強(qiáng)迫當(dāng)事人一定要進(jìn)行明示排除，是一種荒唐的做法。 由此可見，贊成“允許默示排除”是主流觀點(diǎn)。但是，需要承認(rèn)的是，默示排除的確會(huì)帶來一些問題?！澳尽敝府?dāng)事人沒有明確表態(tài)，而需要通過其特定行為間接推定其意思表達(dá)。默示排除CISG有多種方式，其中最常見的是協(xié)議選擇了其他可適用的法律。在這里，兩種情況需要被討論。首先，當(dāng)事人選擇的法律是非締約國的法律規(guī)范時(shí)，大部分學(xué)者認(rèn)為這構(gòu)成有效的排除。 一些法院判決也支持此觀點(diǎn)。 而當(dāng)事人選擇的法律是締約國法律時(shí)，情況則變得復(fù)雜。主流觀點(diǎn)認(rèn)為，這種情況不構(gòu)成對(duì)條約的有效排除。以我國的情況為例，由于我國是CISG的締約國，且我國《民法通則》第142條規(guī)定條約與我國民事法律有沖突時(shí)應(yīng)適用條約，CISG因此被接受成為了我國法律體系的組成部分。當(dāng)事人選擇適用我國民事法律時(shí)，也就間接選擇了適用CISG。因此，在這種情況下，CISG無法被有效排除。當(dāng)然，筆者認(rèn)為，如果當(dāng)事人選擇了締約國某一特定的部門法，則應(yīng)被認(rèn)為是有效排除。以上是從法理上進(jìn)行分析的。但是，有學(xué)者認(rèn)為在這種情況下，法院或者仲裁庭應(yīng)首先查明當(dāng)事人是否有排除CISG適用的意愿，而不是簡(jiǎn)單地進(jìn)行推斷。 筆者支持這一觀點(diǎn)。CISG第6條體現(xiàn)了尊重當(dāng)事人“意思自治”的立場(chǎng)，為了彰顯其立法精神，應(yīng)盡可能查明當(dāng)事人的真實(shí)意思表示。當(dāng)事人不同于律師，不可能對(duì)諸多法律規(guī)則和原理都有所了解。因此，如果其選擇締約國法律的本意是為了排除CISG的適用，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是有效排除，否則，對(duì)于當(dāng)事人難免過于苛刻。

三、 公約帶來的困惑及完善的建議

CISG因其彰顯的“意思自治”原則受到了高度評(píng)價(jià)，然而，它也給當(dāng)事人帶來不少困惑。對(duì)此，筆者將試圖給出一些完善CISG的建議。

首先，第6條帶來的最明顯的困惑是其不確定性。正如前文所述，公約僅規(guī)定允許當(dāng)事人排除其適用，而對(duì)于如何排除，并沒有明確提及。對(duì)此，筆者認(rèn)為，如此籠統(tǒng)的規(guī)定是不負(fù)責(zé)任的做法。法律規(guī)范的確定性是樹立法律權(quán)威的前提，因此，立法者應(yīng)當(dāng)明確如何才能構(gòu)成第6條下的有效排除，無論明示或者默示。而在現(xiàn)行公約沒有修訂之前，為避免不必要的糾紛，當(dāng)事人應(yīng)盡可能采取明示排除的方式。

其次，如果公約允許當(dāng)事人默示排除其適用，那么，在公約沒有明確規(guī)定構(gòu)成默示排除的要件時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)如何做出判斷？對(duì)此，筆者認(rèn)為，如果當(dāng)事人雙方在糾紛后仍能達(dá)成一致，應(yīng)按照當(dāng)事人的意愿。如果不能達(dá)成一致，締約國法院可以適用CISG第7、第8條的原則性規(guī)定對(duì)此進(jìn)行判斷。而對(duì)于非締約國法院，可以適用法院地法。

此外，如果當(dāng)事人明確排除公約的適用但沒有選擇所要適用的法律，法院又該如何確定？Mather 認(rèn)為應(yīng)當(dāng)用法院地法或者CISG第7條第2款的一般性原則，對(duì)適用的法律進(jìn)行確認(rèn)。 對(duì)此，筆者認(rèn)為以上兩者都不是最佳選擇：法院地法難免會(huì)有傾向性，最終很可能導(dǎo)致法院地本國國內(nèi)法的適用；而當(dāng)事人既然已經(jīng)排除了CISG的適用，就應(yīng)當(dāng)尊重其意思表示，也不應(yīng)該再引用公約的規(guī)定。因此，法院可引用第三國法律，以此平衡當(dāng)事人雙方的利益。

最后，公約關(guān)于允許口頭等其他形式達(dá)成協(xié)議的規(guī)定，將會(huì)導(dǎo)致一些不必要的糾紛。比如，當(dāng)出現(xiàn)糾紛訴諸法院時(shí)，對(duì)于口頭合同的證明將會(huì)十分困難。因此，筆者認(rèn)為，要求當(dāng)事人必須以書面形式排除公約的適用，是有必要的。不可否認(rèn)，增加書面形式的要求會(huì)增加當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)，但是，從另一方面看，這將有利于減少不必要的糾紛。

注釋：

截止到2016年底，CISG的締約國已有85個(gè)，我國也是締約國之一。見UNCITRAL網(wǎng)站. 2016/10/12 訪問.

CISG第1條第1款（a）項(xiàng)。我國對(duì)第1條第1款（b）項(xiàng)“如果國際私法規(guī)則導(dǎo)致適用某一締約國的法律”做出了保留，因此在我國，公約不允許擴(kuò)大適用。

CISG第6條：雙方當(dāng)事人可以不適用本公約，或在第十二條的條件下，減損本公約的任何規(guī)定或改變其效力。

Barry Nicholas， ‘The Vienna Convention on International Sales Law （1989） 105 Law Quarterly Review， 201，202.

V Susanne Cook， ‘CISG： From the Perspective of the Practioner （1998） 17 Journal of Law and Commerce 343， 350.

Ingeborg Schwenzer & Christopher Kee， ‘International Sales Law - The Actual Practice （2010-2011） 29.3 Penn State International Law Review 425， 434-435.

Lisa Spagnolo， ‘A Glimpse Through the Kaleidoscope； Choices of Law and the CISG （2009） 13 Vindobona Journal of International Commercial Law & Arbitration 135.

Lisa Spagnolo， ‘A Glimpse Through the Kaleidoscope； Choices of Law and the CISG （2009） Vindobona Journal of International Commercial Law & Arbitration 135， 138.

CISG第7條第2款規(guī)定：凡本公約未明確解決的屬于本公約范圍的問題，應(yīng)按照本公約所依據(jù)的一般原則來解決，在沒有一般原則的情況下，則應(yīng)按照國際私法規(guī)定適用的法律來解決。

R M Lavers， ‘CISG： To Use， or Not to Use （1993） 21.1 International Business Law. 10， 11-13.

CISG第11條第2款.

聯(lián)合國國際貨物銷售合同會(huì)議正式記錄.UN Document NO.A/CONF/97/19.99，249.

Michael Joachim Bonell， Commentary on the International Sales Law （1987）< http：//www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/bonell-bb6.html > 2016/10/14 訪問

Peter Winship， ‘The Scope of the Vienna Convention on International Sales Contracts （1984）. 2016/10/14 訪問.

Franco Ferrari， ‘Specific topics of the CISG in the light of judicial application and scholarly writing （1995/1996） 1.87 Journal of Law and Commerce 1， 87.

如，William P Johnson， ‘Understanding Exclusion of the CISG： A Now Paradigm of Determining Party Intent（2011） 59.1Buffalo Law Review 213；Schmidt-Ahrendts Nils. ‘CISG and Arbitration Annals of the Faculty of Law in Belgrade - International Edition 2011 （2011）.211-223.

如美國判例American Biophysics Crop. V. Dubois Marine Specialties [2006]， Federal District Court， Rhode Island.

肖永平、龍威狄.‘Selected topics on the Application of the CISG in China（2008） 20.1 Pace International Law Review 77.

Henry Mather， ‘Choice of Law for International Sales Issues Not Resolved by the CISG （2000-2001） 20.2 Journal of Law and Commerce 155， 164-165.