社區(qū)矯正執(zhí)法者玩忽職守罪認定的誤區(qū)及歸責(zé)路徑探析

陳澤浩　王鵬飛

社區(qū)矯正對象再犯罪的原因是復(fù)雜的，社區(qū)矯正執(zhí)法者的失職表現(xiàn)在多大程度上引起了社區(qū)矯正對象再犯罪，本應(yīng)是責(zé)任認定的重中之重，但在實踐中這一環(huán)節(jié)卻被忽視。在我國司法裁判中，對酌定量刑情節(jié)的限制適用一直以來都是較為普遍的現(xiàn)象。我國社區(qū)矯正工作正處在完善立法、高速發(fā)展的階段，很多制度，像懲戒權(quán)、用警權(quán)等尚處于爭議狀態(tài)，還有很多制度像社區(qū)矯正機構(gòu)、社區(qū)矯正中心、隊建制等還尚未完全貫徹落地。對于即便已經(jīng)涉及玩忽職守罪的執(zhí)法者，也有必要結(jié)合實際情況考慮案件中是否存在一些足以減輕或免除其責(zé)任的情形，充分體諒社區(qū)矯正工作的現(xiàn)實情境，做到國法與公理的相統(tǒng)一。

考察自《社區(qū)矯正法》實施以來人民法院宣判的社區(qū)矯正執(zhí)法者玩忽職守罪案例，發(fā)現(xiàn)在實行行為、法律因果關(guān)系和減免責(zé)事由的認識上仍存在認知偏差。這一現(xiàn)象是由理念與技術(shù)上的雙重滯后共同造成的。應(yīng)堅定人權(quán)保障的基本價值立場，向科學(xué)追責(zé)、合理追責(zé)、寬緩追責(zé)回歸，并運用客觀歸責(zé)理論彌補技術(shù)上的缺失。具體而言，填充規(guī)范不能發(fā)揮確定注意義務(wù)來源的作用，而只是作為檢視行為人是否違反注意義務(wù)的資料。行為人違反有關(guān)幫困扶助和教育矯正的注意義務(wù)的，即便采取合義務(wù)的替代行為，也不具有結(jié)果避免可能性，故排除歸責(zé)；行為人違反監(jiān)督管理義務(wù)的，通常認為創(chuàng)設(shè)了法所不允許的危險。但是，社區(qū)矯正對象是本地犯案、或者與執(zhí)法者的失職行為不存在于同一時間的，應(yīng)排除歸責(zé)。在確屬歸責(zé)的情境下，還應(yīng)考察是否存在缺乏期待可能性的情形，予以減責(zé)或免責(zé)。

社區(qū)矯正執(zhí)法者玩忽職守罪認定的誤區(qū)

本文通過聚法案例平臺（www.jufaanli.com），以“司法所”“社區(qū)矯正”為全文關(guān)鍵詞，以“玩忽職守”為裁判結(jié)果部分關(guān)鍵詞，共檢索到自《社區(qū)矯正法》實施以來宣判的案例9例，①共有12名社區(qū)矯正執(zhí)法者涉案，通過對這些案例進行深入分析發(fā)現(xiàn)，當前的追責(zé)路徑存下如下誤區(qū)：

（一）實行行為要件厘定的僵化

《刑法》對于玩忽職守罪的描述是，“國家機關(guān)工作人員玩忽職守，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的?！睆姆蓷l文來看，似乎成立該罪沒有對行為情節(jié)的要求而只有對損害后果的要求，但實則不然。首先，從刑法典體系來看，所有犯罪的成立都需要達到一定的情節(jié)，“情節(jié)顯著輕微、危害不大的，不認為是犯罪”這里的情節(jié)，應(yīng)當綜合包括行為和后果。其次，從刑罰與行政處罰銜接的角度來看，我國《政務(wù)處分法》對于玩忽職守行為的規(guī)定了情節(jié)一般、情節(jié)較重、情節(jié)嚴重三檔處罰，與此相對應(yīng)，構(gòu)成犯罪的玩忽職守行為其情節(jié)顯然應(yīng)當在情節(jié)嚴重之上。再次，從理論界與實務(wù)界的觀點來看，將玩忽職守行為表述為“嚴重不負責(zé)任，不履行或不正當履行職責(zé)的行為”②已成共識，這里的“嚴重不負責(zé)任”，顯然包含對于行為情節(jié)的描述。最后，盡職免責(zé)條款亦明確，追究社區(qū)矯正執(zhí)法者的法律責(zé)任，應(yīng)當根據(jù)其行為的危害程度、造成的后果、以及責(zé)任大小予以確定。

因此，在審視行為人的行為時，顯然不能以行為人有違反注意義務(wù)的行為便認定實行行為要件成立，還需達到一定的“嚴重程度”，而對于嚴重程度的判斷，司法實踐中幾乎是缺失的。例如，在【案例-2】周某案中，人民法院認為行為人沒有嚴格落實教育學(xué)習(xí)、社區(qū)服務(wù)和定期走訪的規(guī)定，從而認為其構(gòu)成玩忽職守罪，但是其失職表現(xiàn)是否達到了情節(jié)嚴重的程度則有待考量。更進一步，絕大多數(shù)判決書中法官傾向于在形式上比對各級規(guī)范性文件來羅列社區(qū)矯正執(zhí)法者的失職表現(xiàn)，如果失職表現(xiàn)比較多，就認定為玩忽職守，但各級規(guī)范性文件是否都能在認定犯罪中發(fā)揮作用則值得稱疑，且失職表現(xiàn)量的多少亦不能與情節(jié)的輕重相等同。這種以規(guī)范為依據(jù)，以數(shù)量為準繩的實行行為認定方法顯然是形式的、教條的。

（二）法律因果關(guān)系判斷的闕如

誠如上文所述，社區(qū)矯正對象再犯罪的原因是復(fù)雜的，社區(qū)矯正執(zhí)法者的失職表現(xiàn)在多大程度上引起了社區(qū)矯正對象再犯罪，本應(yīng)是責(zé)任認定的重中之重，但在實踐中這一環(huán)節(jié)卻被忽視了，法官往往在認定行為人的行為后以一句“造成……”或“導(dǎo)致……”便直接將行為與損害后果貫通起來。法官總是想當然的認為，如果執(zhí)法者能夠嚴格按照各級規(guī)范性文件履職，那么社區(qū)矯正對象便沒有機會再犯罪?？梢?，法官仍然停留在條件說的立場上。然而，首先“沒有前者時是否有后者”終究只是永遠不可能發(fā)生的猜想；其次，即便認定二者之間存在條件關(guān)系，條件關(guān)系也僅僅是事實因果關(guān)系而非法律因果關(guān)系。對于事故型職務(wù)犯罪而言，僅認定事實上的關(guān)聯(lián)是遠遠不夠的，還需要結(jié)合具體履職特性來認定其是否具備規(guī)范上的可譴責(zé)性，事實因果關(guān)系的存在不能代替對于規(guī)范上的關(guān)聯(lián)性的判斷。規(guī)范上的關(guān)聯(lián)性這一要件是現(xiàn)代過失理論發(fā)展出的歸責(zé)要素，現(xiàn)代社會具有顯著的風(fēng)險社會景觀，社區(qū)矯正更是一直存在潛在風(fēng)險的領(lǐng)域。立法者在創(chuàng)設(shè)法律之際便不可能以苛刻地規(guī)避一切法益侵害結(jié)果為目標，而是會在法益保護與社會發(fā)展之間進行權(quán)衡，將注意義務(wù)的規(guī)范效力限制在一定的范圍內(nèi)。[1]當前司法裁判中對這一要件認定的忽視不利于社區(qū)矯正事業(yè)的發(fā)展，也有違保障人權(quán)的基本理念。

（三）減（免）責(zé)事由認定的迷失

在我國司法裁判中，對酌定量刑情節(jié)的限制適用一直以來都是較為普遍的現(xiàn)象。我國社區(qū)矯正工作正處在完善立法、高速發(fā)展的階段，很多制度，像懲戒權(quán)、用警權(quán)等尚處于爭議狀態(tài)，還有很多制度像社區(qū)矯正機構(gòu)、社區(qū)矯正中心、隊建制等還尚未完全貫徹落地。整體而言，社區(qū)矯正的制度、體系和機制都尚不完備。同樣，我國的司法所建制也普遍面臨配額、經(jīng)費不足，工作人員專業(yè)能力匱乏且不穩(wěn)定，以及工作嚴重超負荷的現(xiàn)象，“特別是農(nóng)村地區(qū)幅員遼闊，矯正區(qū)域涉及面大且人員居住分散，矯正對象的監(jiān)督控制以及脫管漏管的調(diào)查、尋找都比較困難，而且社區(qū)矯正又是一項需要專門執(zhí)法能力和執(zhí)法保障的刑罰執(zhí)行工作，沒有經(jīng)過專門學(xué)習(xí)訓(xùn)練和配備相應(yīng)執(zhí)法警械，原司法所的工作人員本身業(yè)務(wù)素質(zhì)難以勝任?！盵2]

上述客觀情況的存在均表明，對于即便已經(jīng)涉及玩忽職守罪的執(zhí)法者，也有必要結(jié)合實際情況考慮案件中是否存在一些足以減輕或免除其責(zé)任的情形，充分體諒社區(qū)矯正工作的現(xiàn)實情境，做到國法與公理的相統(tǒng)一。

追責(zé)路徑的價值堅守與方法選擇

分析問題所選擇的方法工具是解決問題的關(guān)鍵，而分析問題所立足的價值立場是建構(gòu)解決問題路徑的基礎(chǔ)和前提，決定了解決問題的路徑能否沿著正確的方向延伸，二者不可謂不重要，因此在細化具體的追責(zé)規(guī)則之前，有必要對這兩個問題加以厘清。

（一）人權(quán)保障的基本價值立場

當前對于社區(qū)矯正執(zhí)法者的追責(zé)力度過嚴，追責(zé)規(guī)則飽受詬病，根源在于其價值立場的錯位。結(jié)果追責(zé)、以職定責(zé)、以文定責(zé)等誤區(qū)的背后，是追責(zé)機關(guān)，尤其是檢察機關(guān)依然站在保障秩序的立場上。目前，檢察機關(guān)所采取的，依然是古老的結(jié)果責(zé)任制，即有損害結(jié)果的發(fā)生，就必須有人為此負責(zé)的態(tài)度。結(jié)果責(zé)任制具有壓縮追責(zé)成本，最迅速地使該結(jié)果所擾亂的社會秩序恢復(fù)平靜之功效，因而恰與早期文明中人類知識儲備低下、科技水平落后的狀況相契合。隨著人類文明的演進，結(jié)果責(zé)任論這一古老的追責(zé)模式并沒有完全退出歷史的舞臺，“即使在當今社會中，特別是涉及政治生活時，為了防止在公共危險事件爆發(fā)時所滋生的不滿情緒高漲到政權(quán)不能控制的程度，往往會采用結(jié)果責(zé)任，讓某一即使不能避免該事件發(fā)生的人成為替罪羔羊?！盵3]隨著風(fēng)險社會特征的不斷顯現(xiàn)，人類對于各種潛在風(fēng)險愈發(fā)難以預(yù)測、不可控制，并隨著“集體的不負責(zé)任”的現(xiàn)象衍生，使得在一些事故發(fā)生后認定個體責(zé)任愈發(fā)困難，因而結(jié)果責(zé)任論大有重新被喚醒之勢。然而，社區(qū)矯正執(zhí)法領(lǐng)域并不完全具備風(fēng)險社會特征，社區(qū)矯正對象再犯罪的風(fēng)險是一種傳統(tǒng)風(fēng)險，且危害往往不大。在本文搜集到的9起案例中，僅有【案例-3】一起造成人員死亡的結(jié)果，其余都是財產(chǎn)損失和社會影響損害，因而大可不必如此側(cè)重對秩序的維護。如果說在社區(qū)矯正施行初期，為了照顧公眾對社區(qū)服刑的恐懼感，采取嚴厲的追責(zé)措施規(guī)范執(zhí)法流程，迎合公眾心理需求尚有一定的意義。但是隨著群眾對于社區(qū)矯正的不斷認可和接受，國家對于社區(qū)矯正社會參與性的不斷強調(diào)，以及檢察隊伍業(yè)務(wù)能力的不斷提高，以維護秩序為首位的追責(zé)理念已不能滿足現(xiàn)實需要，將保障人權(quán)作為追責(zé)的首要價值，強調(diào)追責(zé)的規(guī)范性、合理性、精準性才是應(yīng)有之義。

將人權(quán)保障作為第一要義也與社區(qū)矯正的發(fā)展方向相契合?！渡鐓^(qū)矯正法》的出臺為社區(qū)矯正工作指明了新的發(fā)展方向和理念要求。“社區(qū)矯正工作理念由過去的‘刑’‘罰’‘管’‘教’轉(zhuǎn)變?yōu)椤亍C’‘育’‘幫’?！盵4]這意味著社區(qū)矯正工作的懲罰、管控機能不斷弱化，矯正、幫扶作用更加凸顯，意味著社區(qū)矯正執(zhí)法者對于社區(qū)矯正對象的控制力有所降低，也意味著其對于社區(qū)矯正對象的再犯罪行為所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任也應(yīng)有所降低。如果追責(zé)機關(guān)仍一味采取社區(qū)矯正萌芽階段的追責(zé)方式，顯然會與后社區(qū)矯正法時代的社區(qū)矯正工作相脫節(jié)，社區(qū)矯正執(zhí)法者迫于追責(zé)的壓力，只得加強對于社區(qū)矯正對象的監(jiān)督管控，不敢放開手腳進行教育和幫扶，導(dǎo)致社區(qū)矯正法所貫徹的新理念無法有效貫徹。

綜上，基于人權(quán)保障的價值追求，需要在追責(zé)中貫徹以下三點：一是科學(xué)追責(zé)。要運用盡可能先進、精準，與以不作為方式實施的事故型職務(wù)過失犯更加契合的追責(zé)方法代替原有的追責(zé)路徑，進行技術(shù)上的革新，以保證結(jié)果的精準和可靠，做到不枉不縱、過罰相當。二是合理追責(zé)。在認定失職表現(xiàn)，因果流程以及確定責(zé)任大小時，要充分與社區(qū)矯正工作實際相結(jié)合，在認定有罪的證據(jù)時，也要充分把握指向罪輕、無罪的證據(jù)。三是要寬緩追責(zé)。與之前以維護秩序為基本價值追求的追責(zé)模式相比，追責(zé)力度應(yīng)整體有所放緩，嚴格把關(guān)入罪的各個環(huán)節(jié)，充分考量減免責(zé)任事由。

（二）客觀歸責(zé)理論的理性選擇

社區(qū)矯正執(zhí)法者所構(gòu)成的玩忽職守罪多表現(xiàn)為以不作為方式實施的過失犯罪，因而表現(xiàn)出很多認定難點。在實行行為的認定上，一方面，過失不真正不作為犯的實行行為缺乏類型特征，因而難以通過文字描述的方式刻畫其行為畫像。另一方面，在行刑界分上，不少學(xué)者以“質(zhì)量差異說”③作為工具來界分刑事違法與行政不法。然而，僅就玩忽職守罪而言，在質(zhì)的界分上，刑法與政務(wù)處分法都是使用“玩忽職守”四字來描述失職表現(xiàn)，難以說二者在法益侵害上有何明顯的區(qū)別。而在量的把控上，以情節(jié)的輕重界分二者看似簡單明了，但是如何判斷情節(jié)的輕重則難以統(tǒng)一，因而“這種理論上的強勢不能轉(zhuǎn)化為實踐中的優(yōu)勢，無法為行政違法與刑事不法提供可據(jù)參考的判斷標準，因此也無法厘清二者的界限?！盵5]即便將視角轉(zhuǎn)移到過失犯的認定上來，以對違反注意義務(wù)的判斷代替對實行行為的描述，也不能很好地解決問題。我國目前所采取的仍是一種形式的注意義務(wù)來源，即誰負有避免社區(qū)矯正對象再犯罪的法定職責(zé)，誰就有注意義務(wù)的簡單邏輯，至于通過比對各級規(guī)范性文件尋找失職表現(xiàn)，已然從分析構(gòu)成要件退化到了尋找證據(jù)的地位，這種認定方式顯然是機械的。

在因果關(guān)系的判斷上，傳統(tǒng)的實行行為-因果關(guān)系的分析路徑中，因果關(guān)系與實行行為的認定是完全絕緣的，這對于保證因果關(guān)系判斷的獨立性具有積極意義，但是在職務(wù)過失犯中，當違反注意義務(wù)的行為與損害后果均已敲定的情況下，再獨立地認定事實因果關(guān)系的方法很難徹底阻絕二者之間的聯(lián)系，“如果你嚴格按照規(guī)章辦事，就不會出事”的條件關(guān)系在法官心中已然形成，因果關(guān)系的出罪功能幾乎難以發(fā)揮。即便是采取合法則的條件說或相當因果關(guān)系說，如何界定“一般的合法則的關(guān)聯(lián)”或“日常的生活經(jīng)驗”也沒有統(tǒng)一的標準，根本不可能為危險實現(xiàn)的判斷提供精確、可靠的判斷。

正確的價值追求需要借助科學(xué)的方法來實現(xiàn)?？陀^歸責(zé)理論以行為的危險性為視角，其“去實行行為”化的判斷方法，使得在應(yīng)對不作為過失犯上具有高度的契合性。同時，其以危險量化行為，又以規(guī)范保護目的測量危險的方式，將行為、因果與規(guī)范三者串通了起來。客觀歸責(zé)理論認為，行為的危險性表征了行為與危險實現(xiàn)之間的關(guān)聯(lián)，同時行為對于危險實現(xiàn)的作用力大小又體現(xiàn)了行為本身的危險性，這種思維方式對于歸責(zé)的梳理更加合理?？陀^歸責(zé)理論又以“規(guī)范目的”為標準，在法益侵害行為與因果流程之間架起了法規(guī)范的橋梁，將歸責(zé)判斷的重點放在了對規(guī)范客觀功能的確定上，由此為歸責(zé)判斷提供了精確的標準。然而，客觀歸責(zé)理論也不乏問題所在，最明顯的問題在于其“創(chuàng)設(shè)法所不允許的風(fēng)險”“實現(xiàn)法所不允許的風(fēng)險”仍然是一個相對抽象的標準，難以類型化，尤其是對于職務(wù)犯罪，因此將客觀歸責(zé)理論運用到具體的職務(wù)犯罪的認定上來，還需要結(jié)合該職務(wù)領(lǐng)域的特點加以路徑填充。

追責(zé)規(guī)則的具體展開

（一）行為的危險性分析

行為是否創(chuàng)設(shè)了法所不允許的風(fēng)險，其實就是判斷行為的危險性，而判斷行為的危險性，在職務(wù)犯罪中，應(yīng)具體化為認定行為的注意義務(wù)違反性及其違反程度。

隨著《社區(qū)矯正法》和《實施辦法》的出臺，社區(qū)矯正領(lǐng)域的立法空白得以充分填補，使得認定行為的注意義務(wù)違反性有法可循。但某一不違反《社區(qū)矯正法》及《實施辦法》但有違地方司法文件的行為是否具有義務(wù)違反性則不能輕易定論，這涉及到注意義務(wù)與填充規(guī)范之間的關(guān)系。本文認為，首先應(yīng)當否定二者之間存在必然聯(lián)系。在歸責(zé)領(lǐng)域中，填充規(guī)范的機能在于簡化注意義務(wù)的司法判斷，但囿于各級規(guī)范性文件的制定目的與刑法的目的并非完全契合，故“在就空白規(guī)范進行相關(guān)刑事裁量過程中，必須注重刑法價值的獨立判斷，防止規(guī)范解釋的從屬性，進而才能有效避免行政部門法規(guī)實際上直接補足刑法的犯罪構(gòu)成?！盵6]其次，在何種情況下應(yīng)當排除填充規(guī)范的注意義務(wù)違反性判斷能力，應(yīng)當分兩種情況進行判斷。第一，如果行為人違反的司法性文件的具體條款與上位法相抵牾，則該條款喪失注意義務(wù)違反性判斷能力。如果該條款存在于上位法未做規(guī)定的空白領(lǐng)域的，則其能否發(fā)揮注意義務(wù)違法性判斷的作用需要法官結(jié)合該條款規(guī)定的合理性、適用性最終結(jié)合自由心證做出，而不應(yīng)當然將其當做注意義務(wù)規(guī)范。第二，如果該條款確乎屬于對上位法規(guī)定的細化，通常能夠視為發(fā)揮判斷注意義務(wù)違反性的作用，但是該條款的規(guī)定因時過境遷，其在很大程度上不具備執(zhí)行可能性的，也不能視為注意義務(wù)來源?？傊胤剿痉ㄐ晕募荒茏鳛樾袨槿耸欠襁`反注意義務(wù)的判斷資料，而不是判斷鐵證。

行為僅具有注意義務(wù)違反性，但違反程度明顯輕微的，也應(yīng)排除歸責(zé)?！缎谭ā凡⒉粡娗笕说男袨椴粫?chuàng)設(shè)風(fēng)險，而是要求不能創(chuàng)設(shè)出超出《刑法》所允許的風(fēng)險。具體在社區(qū)矯正工作中，這一判斷需要結(jié)合規(guī)范的保護目的進行。如果行為人違反的是關(guān)于幫困扶助的規(guī)范，不能認為創(chuàng)設(shè)了法所不允許的風(fēng)險，因為有關(guān)幫困扶助的規(guī)范目的在于幫助社區(qū)矯正對象順利融入社會，而不是防止其再次違法犯罪。同樣，僅違反有關(guān)教育矯正規(guī)范的，一般也不會創(chuàng)設(shè)法所不允許的風(fēng)險?？梢哉J為，在幫困扶助和教育矯正中有違反注意義務(wù)的情形的，但即便采取合義務(wù)的替代行為，阻止社區(qū)矯正對象再犯罪的可能性也非常小，因而不具有結(jié)果避免可能性，從而阻斷歸責(zé)。而只有當行為人長期、始終違反有關(guān)教育矯正的規(guī)定，使得長期以來對于社區(qū)矯正對象的教育都形同虛設(shè)，流于形式，在這種情形下，才可認定行為人違反教育矯正規(guī)范的行為創(chuàng)設(shè)了法所不允許的風(fēng)險。

監(jiān)督管理義務(wù)所直接對應(yīng)的，是防止社區(qū)矯正對象再次實施違法犯罪行為，因此，當行為人的行為違反了有關(guān)監(jiān)督管理的義務(wù)，一般可以認為其創(chuàng)設(shè)出法所不允許的風(fēng)險。但也不可一概而論，根據(jù)《社區(qū)矯正法》及《實施辦法》的規(guī)定，社區(qū)矯正執(zhí)法者具有11項監(jiān)督管理職責(zé)：1、牽頭成立矯正小組；2、發(fā)現(xiàn)社區(qū)矯正對象違反外出管理規(guī)定的，責(zé)令其返回，并予以處理；3、有針對性地采取通信網(wǎng)絡(luò)、信息化核查以及實地查訪等方式了解社區(qū)矯正對象的活動情況；4、對社區(qū)矯正對象的表現(xiàn)實施考核獎懲；5、對符合條件的社區(qū)矯正對象使用電子定位裝置；6、發(fā)現(xiàn)社區(qū)矯正對象失聯(lián)的，及時查找，并在找到后依情形作出處理；7、發(fā)現(xiàn)社區(qū)矯正對象正在實施違反監(jiān)督管理規(guī)定的行為或者違反人民法院禁止令等違法行為的，立即制止；制止無效的，立即通知公安機關(guān)到場處置，并在事后予以相應(yīng)處理。8、批準社區(qū)矯正對象離開居住地，或變更執(zhí)行地；9、批準社區(qū)矯正對象接觸特定人；10、批準社區(qū)矯正對象進入特定的區(qū)域（場所）；11、對符合減刑條件的社區(qū)矯正對象，向人民法院提出減刑建議。其中，1是對社區(qū)矯正對象開展監(jiān)督、管理和教育矯正的前提，但如果只是在形式上沒有履行設(shè)定矯正小組的程序，但是在監(jiān)督管理的各環(huán)節(jié)并沒有違反規(guī)范義務(wù)，不能認為創(chuàng)設(shè)了危險。4、11是對社區(qū)矯正對象的管理規(guī)范，在這方面的失職不應(yīng)認為創(chuàng)設(shè)了導(dǎo)致社區(qū)矯正對象再犯罪時的風(fēng)險。2、3、5、6、7、8、9、10是監(jiān)督規(guī)范，當社區(qū)矯正執(zhí)法者違反這些規(guī)范時，其行為可以認為創(chuàng)設(shè)了法所不允許的風(fēng)險。

（二）危險行為與損害后果之間的關(guān)聯(lián)性判斷

當行為人違反了監(jiān)督義務(wù)或者其他在客觀上會創(chuàng)設(shè)風(fēng)險的義務(wù)時，還要審視該行為與損害結(jié)果發(fā)生的關(guān)聯(lián)性。在社區(qū)矯正執(zhí)法領(lǐng)域應(yīng)考慮以下兩種情況。

首先，要區(qū)分社區(qū)矯正對象是本地犯罪還是異地犯罪。如果社區(qū)矯正對象系本地犯罪的，即便社區(qū)矯正執(zhí)法者存在創(chuàng)設(shè)風(fēng)險的失職情形，也不應(yīng)將該行為與犯罪結(jié)果聯(lián)系在一起。原因在于社區(qū)矯正是對社區(qū)矯正對象的一種軟監(jiān)管，根據(jù)《社區(qū)矯正法》的規(guī)定，社區(qū)矯正對象在居住地內(nèi)，幾乎具有完全的人身自由，除了需要按照規(guī)定的時間、頻次向社區(qū)矯正機構(gòu)匯報活動情況外，其余時間具備完全的活動自由，因此社區(qū)矯正執(zhí)法者的監(jiān)管活動對防止社區(qū)矯正對象在居住地實施違法犯罪行為幾乎不具有原因力。因此，在社區(qū)矯正對象本地犯案的情形下，即便社區(qū)矯正執(zhí)法者存在創(chuàng)設(shè)風(fēng)險的失職行為的，也不應(yīng)認為是該行為導(dǎo)致社區(qū)矯正對象再犯罪這一現(xiàn)實風(fēng)險的產(chǎn)生。例如，在【案例-7】中，社區(qū)矯正對象張某接受社區(qū)矯正地點是在南陽市城鄉(xiāng)新區(qū)，其再犯罪行為發(fā)生在南陽市宛城區(qū)。張某在南陽市城區(qū)范圍內(nèi)，具有相當程度的活動自由，以社區(qū)矯正對社區(qū)矯正對象的監(jiān)管力度而言，其發(fā)現(xiàn)張某實施違法犯罪行為的能力和可能性應(yīng)在當?shù)毓矙C關(guān)之下，因此不能以張某在本市區(qū)再犯罪為由苛責(zé)社區(qū)矯正執(zhí)法者的過失。誠然，本案行為人在監(jiān)督管理方面存在未對張某進行風(fēng)險評估即直接適用普管、未定期走訪張某家庭和居住的村委會等失職行為，也只能單純追究失職的行政責(zé)任，對其予以相應(yīng)的黨政處分，而不應(yīng)與張某再犯罪的損害后果相關(guān)聯(lián)。

其次，當社區(qū)矯正執(zhí)法者的監(jiān)管失職行為與社區(qū)矯正對象的再犯罪行為不具有時間上的關(guān)聯(lián)性時，也應(yīng)排除歸責(zé)。例如社區(qū)矯正執(zhí)法者是在上個月沒有定期履行思想?yún)R報監(jiān)督和走訪工作，但社區(qū)矯正對象是在本月再犯罪的，則社區(qū)矯正執(zhí)法者的行為雖然創(chuàng)設(shè)了風(fēng)險，但并沒有實現(xiàn)風(fēng)險，不應(yīng)認定為犯罪。

（三）缺乏期待可能性情節(jié)的具體化設(shè)計

通過上述兩步的判斷，即可初步認定行為人應(yīng)對社區(qū)矯正對象再犯罪的行為承擔(dān)責(zé)任，但還要進一步判斷行為人是否具有缺乏期待可能性的情形，據(jù)此減輕甚至免除責(zé)任的情形。樣本案例中，超過六成的行為人最終被定罪但免予刑事處罰，可見大多數(shù)案件懸于罪與非罪的一念之間，由此更凸顯責(zé)任阻卻（減輕）事由的重要性。鑒于在社區(qū)矯正執(zhí)法中，人員配置與經(jīng)費配置不足的情況較為普遍，且這兩種情境下行為人盡責(zé)履職的期待可能性難免會有所降低，故有必要予以專門考量。

首先，鑒于我國目前司法所人員配置不足的情形普遍存在，甚至還存在大量的1人所，[7]對于人員配置不足的情形有必要作為追究瀆職責(zé)任的減（免）責(zé)情形?！蛾P(guān)于加強司法所規(guī)范化建設(shè)的意見》規(guī)定：“司法所至少應(yīng)當配備3名以上工作人員，有條件的地方，應(yīng)當配備5名以上工作人員?！币虼耍绻撍痉ㄋぷ魅藛T少于3名的，則應(yīng)當視情況酌情減免責(zé)任。此外，目前我國很多省份都出臺文件對于社區(qū)矯正專職工作人員與社區(qū)矯正對象之間的比例作出要求，如果該司法所的人員配置情況滿足最低要求，但配比顯著較低的，也應(yīng)酌情減免責(zé)任。

其次，如果財政經(jīng)費明顯不能滿足社區(qū)矯正工作，即便規(guī)范性文件規(guī)定的工作要求具有合法性和合理性的，也應(yīng)適當減輕或免除社區(qū)矯正執(zhí)法者的責(zé)任。特別是地處縣鄉(xiāng)的司法所，社區(qū)矯正對象的地域分布范圍廣泛，社區(qū)矯正執(zhí)法者開展走訪工作需要用車、加油、保養(yǎng)，這都需要經(jīng)費支撐，現(xiàn)實中不乏所里配備車輛瀕臨報廢，工作人員不得不開私家車開展走訪工作的情況。如果存在這種或與之相類似的情形的，則應(yīng)當酌情減免責(zé)任。

注釋

①9份案例分別是：【案例-1】付某玩忽職守案，（2022）魯16刑申39號；【案例-2】周某玩忽職守案，（2022）遼0321刑初19號；【案例-3】李某某、劉義祥玩忽職守案，（2021）鄂9006刑初582號；【案例-4】張某玩忽職守，（2020）鄂9004刑初585號；【案例-5】張莉娜、王旖旎玩忽職守案，（2020）鄂1002刑初446號；【案例-6】喬清賢玩忽職守案，（2020）鄂0527刑初137號；【案例-7】馬自杰玩忽職守案，（2020）豫1302刑初896號；【案例-8】王明毅濫用職權(quán)案，（2020）豫1321刑初416號；【案例-9】葉某玩忽職守案，（2021）新2222刑初65號。

②在很多刑法專著及教科書中都采用了這一表述，參見陳興良主編：《刑法各論精釋》，人民法院出版社2015年版，第1220頁；王作富主編：《刑法》，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第550頁。此外，在諸多的玩忽職守罪的判決書中也使用了此表述。

③“質(zhì)量差異說”是目前界分行政違法與刑事不法的強勢學(xué)說，代表性觀點參見克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論（第1卷）》，王世洲譯，北京：法律出版社，2005年，第28頁。

參考文獻

[1]陳璇：《刑法歸責(zé)原理的規(guī)范化展開》，法律出版社，2019：104頁。

[2]但未麗：《社區(qū)矯正執(zhí)法人員玩忽職守罪認定偏差與匡正》，載《法律適用》，2020（22）：27頁。

[3]馮軍：《刑法中的責(zé)任原則——兼與張明楷教授商榷》，載《中外法學(xué)》，2012（1）：47頁。

[4]連春亮：《社區(qū)矯正工作新理念、新特征和新判斷》，載《河南司法警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報》，2021（3）：33頁。

[5]付玉明、焦建峰：《區(qū)隔、因應(yīng)與彌合：論刑罰與行政處罰的界域銜接》，載《東南大學(xué)學(xué)報》，2023（1）：61頁。

[6]肖中華：《空白刑法規(guī)范的特性及其解釋》，載《法學(xué)家》，2010（3）。

[7]丁文、程子揚：《基層治理法治化進程中司法所的現(xiàn)狀、困境及其應(yīng)對——以132個司法所為分析樣本》，載《華中師范大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》，2023（1）：32頁。

作者簡介

陳澤浩 西北政法大學(xué)法治學(xué)院、法律碩士教育學(xué)院碩士研究生，研究方向為監(jiān)獄學(xué)、社區(qū)矯正

王鵬飛 西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院副教授，研究方向為刑法學(xué)、刑事執(zhí)行學(xué)