預(yù)備行為與實行行為一體化立法例下的實質(zhì)解釋

張明楷

關(guān)鍵詞：預(yù)備行為 實行行為 實質(zhì)解釋 罪刑法定 罪刑相適應(yīng) 法益

一、問題的提出

在德國、日本等大陸法系國家與地區(qū)，刑法總則并不規(guī)定對預(yù)備犯的處罰原則，更沒有規(guī)定處罰所有的預(yù)備犯。只有當(dāng)刑法分則明文規(guī)定處罰特定的預(yù)備犯時，才能將相應(yīng)的預(yù)備行為作為犯罪處罰。于是，在刑法分則中，對預(yù)備行為的規(guī)定與對實行行為的規(guī)定存在明顯區(qū)別。例如，日本刑法總則沒有規(guī)定預(yù)備犯，刑法分則規(guī)定了兩類預(yù)備犯。一類是獨立預(yù)備罪（預(yù)備犯的既遂化）：分則條文具體描述了預(yù)備行為的內(nèi)容（預(yù)備犯的構(gòu)成要件行為），并規(guī)定了獨立的法定刑，從而使預(yù)備犯成為獨立的犯罪類型。如日本刑法第153條規(guī)定：“以供偽造、變造貨幣、紙幣或者銀行券之用為目的，準(zhǔn)備器械或者原料的，處三個月以上五年以下懲役?！绷硪活愂菑膶兕A(yù)備罪：分則條文明文規(guī)定處罰某罪的預(yù)備行為，但沒有具體描述預(yù)備行為的內(nèi)容。如日本刑法第199條規(guī)定了殺人罪，第201條規(guī)定：“以犯第一百九十九條之罪為目的進(jìn)行預(yù)備的，處二年以下懲役，但可以根據(jù)情節(jié)免除刑罰?！痹偃纾聡谭倓t沒有提及預(yù)備犯，但刑法分則規(guī)定了獨立預(yù)備罪，其第89a條規(guī)定的預(yù)備犯嚴(yán)重危害國家之暴力犯罪、第149條規(guī)定的預(yù)備偽造或者變造貨幣與支付證券就是如此。

我國刑法總則規(guī)定了對預(yù)備犯的處罰原則， 而且對預(yù)備犯的處罰不限于分則有明文規(guī)定的情形。通過梳理會發(fā)現(xiàn)，刑法分則涉及預(yù)備行為的規(guī)定，大體存在以下三種立法例：

第一種立法例是，刑法分則將多種行為規(guī)定在同一構(gòu)成要件當(dāng)中，并設(shè)置相同的法定刑，雖然從行為人的行為計劃來看，多種行為彼此存在手段·目的、原因·結(jié)果的關(guān)系，可以按行為計劃分為“預(yù)備行為”與“實行行為”，但由于這些行為同等程度地侵犯了法益，故實質(zhì)上都屬于同一構(gòu)成要件之內(nèi)的實行行為。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，刑法分則將這些行為規(guī)定在同一構(gòu)成要件中并規(guī)定同一法定刑的這一立法例，具有合理性。

例如，刑法第240條第1款規(guī)定了拐賣婦女、兒童罪的構(gòu)成要件與法定刑，第2款規(guī)定：“拐賣婦女、兒童是指以出賣為目的，有拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)婦女、兒童的行為之一的?！睆男袨槿说哪康呐c行為的一般發(fā)展過程來看，拐騙、綁架、收買似乎只是販賣的預(yù)備行為，但由于拐騙、綁架、收買行為與販賣行為一樣侵害了婦女、兒童的人身權(quán)利，所以，不能將拐騙、綁架、收買行為評價為預(yù)備行為。換言之，對拐騙、綁架、收買行為與販賣行為同等處罰，既符合法益保護(hù)原則，也符合罪刑相適應(yīng)原則。再如，刑法第171條第1款規(guī)定了出售、購買、運輸假幣罪，倘若行為人以出售為目的購買假幣，購買行為似乎是預(yù)備行為；在該條第2款規(guī)定的金融工作人員購買假幣、以假幣換取貨幣罪中，購買假幣好像是以假幣換取貨幣的預(yù)備行為；在第172條規(guī)定的持有、使用假幣罪中，持有假幣仿佛是使用假幣的預(yù)備行為。但是，由于購買假幣與持有假幣的行為本身，都是直接侵犯貨幣的公共信用的行為，而且其侵犯程度與出售假幣、使用假幣等行為相當(dāng)，故均被規(guī)定為實行行為。由于這種立法例與下述預(yù)備犯的既遂化的立法例存在明顯區(qū)別，故沒有必要、也不應(yīng)當(dāng)將這種立法例歸入預(yù)備犯的既遂化。

第二種立法例是，刑法分則條文明文規(guī)定獨立預(yù)備罪，即預(yù)備犯的既遂化，其中包括兩種類型：一種類型可謂真正的預(yù)備犯既遂化（典型的獨立預(yù)備罪）。亦即，刑法分則條文對構(gòu)成要件行為的描述使用了“準(zhǔn)備”“預(yù)備”之類的表述，因而表明構(gòu)成要件行為是一種預(yù)備性質(zhì)的行為，但該行為被分則條文規(guī)定為獨立的犯罪，不再適用刑法總則關(guān)于預(yù)備犯的規(guī)定。例如，刑法第120條之二第1款規(guī)定了準(zhǔn)備實施恐怖活動罪的構(gòu)成要件與法定刑，其中兩處使用“準(zhǔn)備”一詞，尤其是第四項的兜底規(guī)定所使用的“準(zhǔn)備”一語，表明本款規(guī)定的四項行為原本都是預(yù)備行為。刑法第287條之一所規(guī)定的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪也可以歸入這一類。真正的預(yù)備犯既遂化，可謂處罰的前置化，一般是由于行為人所要實施的是侵犯重大法益或者侵犯多數(shù)人法益的犯罪，一旦進(jìn)入著手實行階段，就會造成重大的具體危險與實害，所以，刑法將其作為既遂犯予以規(guī)定。與此同時，分則條文對這種行為規(guī)定了較輕的法定刑，因此也不違反罪刑相適應(yīng)原則。

另一種類型是不真正的預(yù)備犯既遂化。亦即，分則條文對構(gòu)成要件行為的描述沒有使用“預(yù)備”“準(zhǔn)備”之類的詞，但其描述的行為事實上是為本人或他人將來實施其他實行行為的預(yù)備行為，對這種預(yù)備行為也是直接作為獨立的既遂犯處罰，不適用總則關(guān)于預(yù)備犯的處罰規(guī)定。例如，刑法第196條規(guī)定的信用卡詐騙罪的一種行為類型是，“使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡”；刑法第177條之一規(guī)定的妨害信用卡管理罪的一種行為類型是，“使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡”。如果說前者是信用卡詐騙罪的實行行為，后者可謂信用卡詐騙罪的預(yù)備行為。再如，刑法第205條規(guī)定了虛開增值稅專用發(fā)票，第208條規(guī)定了非法購買增值稅專用發(fā)票、購買偽造的增值稅專用發(fā)票罪。同樣，倘若說虛開增值稅專用發(fā)票是實行行為，非法購買增值稅專用發(fā)票、購買偽造的增值稅專用發(fā)票就是前者的預(yù)備行為。

不真正的預(yù)備犯既遂化，并不必然是法益保護(hù)的前置化，因為許多行為即使并不向前發(fā)展為另一犯罪，事實上也侵犯了某種法益。但不真正的預(yù)備犯既遂化所侵害的法益，一般沒有后續(xù)犯罪的保護(hù)法益重要，所以不真正的預(yù)備犯既遂化的法定刑較輕。例如，刑法第177條之一規(guī)定的“使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡”行為，雖然沒有侵犯信用卡詐騙罪所保護(hù)的財產(chǎn)法益，但本身也侵害了信用卡的管理秩序（或公共信用）；即使行為人不使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡從事信用卡詐騙活動，也具有處罰的必要性。再如，第208條規(guī)定了非法購買增值稅專用發(fā)票、購買偽造的增值稅專用發(fā)票罪，雖然沒有對國家的稅收造成實害，但本身就侵害了發(fā)票的公共信用（或管理秩序）。從法定刑設(shè)置的角度來說，刑法對這類犯罪均規(guī)定了較輕的法定刑，也不會違反罪刑相適應(yīng)原則。

第三種立法例是， 刑法分則的不少條文將真正的預(yù)備行為與實行行為一體化規(guī)定在同一構(gòu)成要件中，且法定刑的設(shè)置相同，但其中的預(yù)備行為與實行行為對法益的侵犯程度存在顯著區(qū)別，對僅實施了預(yù)備行為的行為人按未遂犯或既遂犯科處刑罰，會存在諸多問題。本文所稱的預(yù)備行為與實行行為的一體化立法例，就是指這種情形，其中主要存在以下規(guī)定方式：

第一種規(guī)定方式是，將預(yù)備行為與實行行為規(guī)定為同一犯罪的不同行為類型，只要行為符合其中一種類型，就適用該法條。

例如，刑法第195條規(guī)定的信用證詐騙罪包括四種行為類型：一是使用偽造、變造的信用證或者附隨的單據(jù)、文件的；二是使用作廢的信用證的；三是騙取信用證的；四是以其他方法進(jìn)行信用證詐騙活動的。其中的第一、二、四種行為類型都是能夠直接騙取財產(chǎn)的行為（符合詐騙犯罪的直接性要件），但第三種行為類型則并不能直接騙取財產(chǎn)，相對于騙取財產(chǎn)的信用證詐騙罪而言，只不過是預(yù)備行為。一方面，根據(jù)刑法第195條的規(guī)定，“進(jìn)行信用證詐騙活動”是實行行為，在解釋刑法第195條第三項時，需要將“騙取信用證”與相關(guān)行為類型進(jìn)行比較，并且將“騙取信用證”與“進(jìn)行信用證詐騙罪活動”有機(jī)結(jié)合起來理解。所謂“騙取信用證”，實際上是指“進(jìn)行信用證詐騙活動”的一個前提條件，即行為人利用騙取真實的信用證再騙取他人財產(chǎn)，才是信用證詐騙罪的實行行為。另一方面，在信用證詐騙罪中，也不宜直接將信用證本身評價為財產(chǎn)，或者說，不應(yīng)認(rèn)為騙取了信用證就是騙取了財產(chǎn)。因為即使行為人騙取了信用證， 但如若不使用該信用證（導(dǎo)致信用證過期作廢），那么金融機(jī)構(gòu)不會有財產(chǎn)損失。此外，將信用證本身評價為財產(chǎn)與刑法修正案（六）增加騙取金融票證罪的立法例不相符合。亦即，如果說信用證本身是財產(chǎn)，那么騙取信用證就意味著給金融機(jī)構(gòu)造成了損失，這與刑法第175條之一另要求行為給金融機(jī)構(gòu)“造成重大損失”不協(xié)調(diào)。簡言之，利用騙取的信用證進(jìn)行信用證詐騙的，是信用證詐騙罪的實行行為，而騙取信用證只是信用證詐騙罪的預(yù)備行為。

再如，刑法第219條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密罪的第一項行為類型是“以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密”；第二項行為類型是“披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密”。獲取商業(yè)秘密的行為一般不同于盜竊、詐騙等侵犯財產(chǎn)的行為；盜竊、詐騙行為使行為人或第三者取得了財物，與此同時使被害人喪失了對財物的占有。而獲取商業(yè)秘密的行為并不要求使權(quán)利人喪失對商業(yè)秘密的占有， 如行為人擅自復(fù)制他人商業(yè)秘密的，也屬于盜竊商業(yè)秘密。在刑法修正案（十一）施行之前，“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失”是侵犯商業(yè)秘密罪的結(jié)果要件，但造成這種結(jié)果的行為，是未經(jīng)許可使用權(quán)利人商業(yè)秘密的行為；如果權(quán)利人的商業(yè)秘密被他人竊取，但一直沒有任何人使用該商業(yè)秘密，權(quán)利人事實上也不會遭受損失。從司法實踐來看，行為人以盜竊等不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密，只不過是為了使用或者允許他人使用，因而只是一種預(yù)備行為。大體可以肯定的是，在刑法修正案（十一）刪除“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失”之前，上述第二項行為是直接侵犯法益的實行行為，第一項行為只不過是預(yù)備行為。當(dāng)然，在刑法修正案（十一）施行之后，對第一項的行為性質(zhì)則需要重新認(rèn)識，但重新認(rèn)識的前提是重新確定本罪的具體保護(hù)法益。

第二種規(guī)定方式是，將預(yù)備行為與實行行為規(guī)定為構(gòu)成要件中的選擇性行為。亦即，從法條文字表述上看，只要行為人實施了其中的預(yù)備行為或者實行行為，就應(yīng)適用該法條。

例如，刑法第143條前段規(guī)定：“生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。”根據(jù)字面含義，只要行為人生產(chǎn)了或者銷售了不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病的，就可以適用本規(guī)定。但可以肯定的是，只有銷售行為才是實行行為，生產(chǎn)行為只不過是銷售行為的預(yù)備行為，因為生產(chǎn)行為本身不可能“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病”。再如，刑法第217條第5項規(guī)定的構(gòu)成要件行為是，“制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品”。出售假冒他人署名的美術(shù)作品的行為，才是侵犯著作權(quán)的實行行為；單純的制作行為只是出售的預(yù)備行為，因為單純的制作假冒他人署名的美術(shù)作品的行為，既不可能使行為人獲取違法所得，也不可能使權(quán)利人遭受任何損失，因而不可能屬于刑法上的侵犯著作權(quán)的實行行為。

第三種規(guī)定方式是，將預(yù)備行為與實行行為規(guī)定在同一個構(gòu)成要件行為中。在這類立法例中，預(yù)備行為與實行行為不是選擇關(guān)系，而是從預(yù)備行為發(fā)展到實行行為的并合關(guān)系。

例如，刑法第198條第1款規(guī)定：“有下列情形之一，進(jìn)行保險詐騙活動，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處一萬元以上十萬元以下罰金……（一）投保人故意虛構(gòu)保險標(biāo)的，騙取保險金的……（四）投保人、被保險人故意造成財產(chǎn)損失的保險事故，騙取保險金的；（五）投保人、受益人故意造成被保險人死亡、傷殘或者疾病，騙取保險金的?！痹诘谝豁椥袨橹校摌?gòu)保險標(biāo)的只是預(yù)備行為，發(fā)生保險事故后向保險公司騙取保險金的行為才是實行行為；在第四項與第五項行為中，造成財產(chǎn)損失的保險事故與造成被保險人死亡、傷殘或者疾病也是保險詐騙的預(yù)備行為，在此之后向保險公司騙取保險金的行為才是實行行為。因為作為詐騙犯罪實行行為的欺騙行為，必須是使他人產(chǎn)生處分財產(chǎn)的認(rèn)識錯誤并基于認(rèn)識錯誤處分財產(chǎn)的行為， 但簽訂保險合同以及制造保險事故的行為，并不具有這樣的作用；行為人基于保險事故向保險公司索賠時，對方才能產(chǎn)生處分財產(chǎn)的認(rèn)識錯誤進(jìn)而處分財產(chǎn)，索賠行為才是保險詐騙罪的實行行為。

再如，刑法第221條規(guī)定：“捏造并散布虛偽事實，損害他人的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)，給他人造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！本蛯ι虡I(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)的侵害而言，只有散布所捏造的虛偽事實是實行行為，散布之前可能存在的捏造行為只是預(yù)備行為。

從上述三種規(guī)定方式規(guī)定的行為內(nèi)容來看， 預(yù)備行為與實行行為的一體化規(guī)定主要是三類犯罪：第一類是編造（捏造）→傳播（散布）型的犯罪，包括第160條的欺詐發(fā)行證券罪，第181條的編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪，第221條的損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪，第291條之一的編造、故意傳播虛假恐怖信息罪與編造、故意傳播虛假信息罪等；第二類是生產(chǎn)（制作、制造）→銷售（出售）型的犯罪，包括刑法分則第三章第一節(jié)規(guī)定的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，第126條的違規(guī)制造、銷售槍支罪，第217條侵犯著作權(quán)罪中的“制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品”，第334條的非法制作、供應(yīng)血液制品罪等；第三類是制造條件→騙取財產(chǎn)型的犯罪，這主要是指信用證詐騙罪的第三項行為與保險詐騙罪的第一、四、五項行為。

在預(yù)備行為與實行行為一體化的立法例中，如果將其中的預(yù)備行為直接當(dāng)作未遂犯或者既遂犯處罰，似乎具有明文的法律根據(jù)。但仔細(xì)考察就會發(fā)現(xiàn)，對行為人僅實施了預(yù)備行為的案件作為未遂犯或者既遂犯處理，必然違反罪刑法定原則與罪刑相適應(yīng)原則，并且導(dǎo)致此罪與彼罪之間的不協(xié)調(diào)。從立法論上說，只要刑法分則條文不再將預(yù)備行為表述為構(gòu)成要件行為，就可以解決這方面的問題。但在現(xiàn)行刑法沒有修改的情況下，只能在堅持罪刑法定原則與罪刑相適應(yīng)原則的同時，通過妥當(dāng)?shù)膶嵸|(zhì)解釋，使案件的處理公正化、合理化。

二、問題的說明

我國刑法理論一般認(rèn)為，刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為就是實行行為。據(jù)此，凡是刑法分則在罪狀中所規(guī)定的行為就是實行行為，因而不存在預(yù)備行為與實行行為一體化規(guī)定，也不存在違反罪刑法定、罪刑相適應(yīng)原則等問題。所以，本部分需要就兩個方面進(jìn)一步說明：一方面，為什么說刑法對編造→傳播型、生產(chǎn)→銷售型、制造條件→騙取財產(chǎn)型等三類犯罪的規(guī)定屬于預(yù)備行為與實行行為的一體化規(guī)定？ 換言之，為什么說上述三類犯罪中的編造、生產(chǎn)、制造條件的行為只是預(yù)備行為而非實行行為？ 另一方面，為什么說在預(yù)備行為與實行行為的一體化規(guī)定中，將其中的預(yù)備行為直接當(dāng)作未遂犯或者既遂犯處罰，會違反罪刑法定原則與罪刑相適應(yīng)原則，以及導(dǎo)致此罪與彼罪之間的不協(xié)調(diào)？ 這兩個問題也密切關(guān)聯(lián)。

（一）應(yīng)當(dāng)承認(rèn)存在預(yù)備行為與實行行為一體化規(guī)定

德國刑法理論中并無實行行為的概念，日本的實行行為概念具有相對性，了解日本刑法的相關(guān)規(guī)定及理論學(xué)說，有助于認(rèn)識我國刑法分則的預(yù)備行為與實行行為一體化規(guī)定。

首先要討論的是預(yù)備罪有無實行行為。如上所述，日本刑法分則規(guī)定了獨立預(yù)備罪與從屬預(yù)備罪，如刑法分則無明文規(guī)定則不得處罰預(yù)備犯。日本刑法理論對預(yù)備罪是否存在實行行為一直存在爭議。否定說認(rèn)為，預(yù)備行為是無定型、無限定的行為，是實行行為之前的行為，因此，不管是從屬預(yù)備罪還是獨立預(yù)備罪，都不具有作為構(gòu)成要件要素的實行行為的特點?？隙ㄕf認(rèn)為，從屬預(yù)備罪與獨立預(yù)備罪均存在固有的構(gòu)成要件，因而均有實行行為。折中說認(rèn)為，獨立預(yù)備罪中存在實行行為，從屬預(yù)備罪中不存在實行行為。

上述肯定說實際上承認(rèn)了實行行為的相對性。但在我國，從屬預(yù)備罪規(guī)定在刑法總則中，其預(yù)備行為并無定型，即使認(rèn)為從屬預(yù)備罪的預(yù)備行為在概念上屬于“實行行為”，其也與分則具體地、定型化地規(guī)定的實行行為具有明顯區(qū)別。例如，刑法分則規(guī)定的搶劫罪的實行行為（以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)取財物）與總則規(guī)定的搶劫預(yù)備行為（準(zhǔn)備工具、制造條件）相比，在定型性的程度上就明顯不同。既然如此，認(rèn)為從屬預(yù)備罪存在實行行為，可能不合適。在我國，能夠根據(jù)預(yù)備罪是由總則規(guī)定還是由分則規(guī)定來區(qū)分從屬預(yù)備罪與獨立預(yù)備罪。如果認(rèn)為從屬預(yù)備罪的行為是實行行為，會導(dǎo)致實行行為概念的混亂。

所以，本文贊成折中說，認(rèn)為刑法總則規(guī)定的從屬預(yù)備罪的行為不屬于實行行為，獨立預(yù)備罪的行為則是實行行為。獨立預(yù)備罪是預(yù)備犯的既遂化，其行為在分則條文中大多得到了具體描述，并非無定型、無限定的行為，因而從形式上說完全具備實行行為的特點。從實質(zhì)上說，刑法分則對極個別預(yù)備犯實行既遂化，就是因為該預(yù)備行為的抽象危險十分嚴(yán)重，值得作為既遂犯處理。所以，獨立預(yù)備罪的行為也具備了實行行為的實質(zhì)屬性。例如，刑法第120條之二第1款所規(guī)定的四項行為，均被提升為實行行為，而不能再作為預(yù)備行為處理。

其次要注意的是，日本的“實行”行為概念具有相對性。例如，日本刑法第43條前段規(guī)定：“已經(jīng)著手實行犯罪而未遂的，可以減輕刑罰?！钡?0條規(guī)定：“二人以上共同實行犯罪的，都是正犯?！蹦敲矗艘陨瞎餐瑸榱藗卧熵泿哦鴾?zhǔn)備器械或者原料的， 或者二人以上共同為了殺人而實施準(zhǔn)備行為的，是否成立共同正犯呢？答案是肯定的。正如板倉宏教授所言：“只有共同實行犯罪才成立共同正犯，故如果不就預(yù)備罪肯定‘實行行為概念，就得否認(rèn)成立預(yù)備罪的共同正犯……實行行為是相對于各個具體的構(gòu)成要件而言的概念，在這個意義上說，實行行為是一個相對的概念。即使是修正基本構(gòu)成要件后形成的構(gòu)成要件，其自身也是獨立的固有的構(gòu)成要件，實現(xiàn)這種構(gòu)成要件的行為也是符合構(gòu)成要件、實現(xiàn)犯罪的行為即實行行為……第43條的‘實行和第60條的實行雖然用語相同，但不是完全相同的概念。第43條的‘實行是為了區(qū)分預(yù)備和未遂而使用的概念；第60條的‘實行是為了使共同者都負(fù)正犯者的責(zé)任而使用的概念。在這個意義上說，實行行為概念也是相對的概念?！比毡咀罡卟门兴渤姓J(rèn)預(yù)備罪的共同正犯。

再如，日本刑法第61條規(guī)定：“教唆他人使之實行了犯罪的，判處正犯的刑罰。”問題是，甲教唆或者幫助乙實施殺人行為，乙接受教唆后僅實施了殺人預(yù)備行為就被查獲的，對甲應(yīng)如何處理？ 亦即，乙的行為成立殺人預(yù)備罪，甲是否成立預(yù)備罪的共犯？ 雖然也有學(xué)者采取否定說，但通說則持肯定態(tài)度。例如，平野龍一教授指出，如果將日本刑法第61條的實行與第43條的實行作完全相同的理解，則甲的行為不成立預(yù)備罪的共犯。“但是，既然正犯造成了值得作為預(yù)備罪處罰的危險程度，通過教唆、幫助行為使之發(fā)生這種危險的，也應(yīng)當(dāng)作為教唆犯、幫助犯處罰，這是基于從屬性原理理所當(dāng)然得出的結(jié)論?！鄙娇诤窠淌谝舱J(rèn)為：“既然預(yù)備罪也是被規(guī)定在同一個刑法分則中的獨立犯罪，就沒有充分理由否認(rèn)對預(yù)備罪的共犯（共同正犯、教唆、幫助）的成立。”日本的判例也承認(rèn)對預(yù)備罪的共犯。

概言之，日本刑法分則規(guī)定了三類行為：一是通常的實行行為，二是獨立預(yù)備罪的行為，三是從屬預(yù)備罪的行為。前兩種行為都有相對明確的、定型化的描述，但從屬預(yù)備罪的行為沒有明確的、定型化的描述。承認(rèn)前兩種行為都是實行行為，應(yīng)當(dāng)沒有疑問。日本刑法理論承認(rèn)從屬預(yù)備罪的行為是實行行為，只是基于其刑法第61條的規(guī)定與共犯從屬性原理。而且，從屬預(yù)備罪的實行行為與通常的未遂犯、既遂犯的實行行為在形式上（表述方式）與實質(zhì)上（危險程度）均存在顯著區(qū)別。這也進(jìn)一步肯定了日本刑法中的實行行為概念的相對性。盡管如此，也不可否認(rèn)的是，日本刑法分則不存在將預(yù)備行為與實行行為一體化規(guī)定的情形。

我國刑法總則規(guī)定了預(yù)備犯，分則中有預(yù)備犯的既遂化規(guī)定，按理說，除此之外的分則條文所規(guī)定的構(gòu)成要件行為應(yīng)當(dāng)限定為實行行為，但這只不過是應(yīng)然的立法例，實然的立法例則并非如此。質(zhì)言之，我們不能照搬國外的結(jié)論，認(rèn)為刑法分則規(guī)定的行為均為實行行為。

最后要堅持的是，對實行行為必須從形式與實質(zhì)兩個方面進(jìn)行判斷。所謂從形式與實質(zhì)兩個方面進(jìn)行判斷，一方面是指實行行為必須是刑法分則所規(guī)定的行為；另一方面是實行行為必須是已經(jīng)造成或者能夠造成實害結(jié)果或者危險結(jié)果（以下一般簡稱為結(jié)果）的行為。例如，西原春夫教授指出：“所謂實行行為，本來就意味著構(gòu)成要件中行為人以動詞形式表述的行為?！畾⑷?、‘放火、‘竊取、‘通過欺罔獲取財物、‘實行猥褻行為 等就屬于實行行為……實行行為意味著構(gòu)成要件的核心行為。”“每個實行行為必須包含法益侵害之危險的內(nèi)容。雖然殺人的實行行為并不包含人的死亡這一結(jié)果，但是，它必須包含足以引起這種結(jié)果的危險性，而且只要有這種危險性就夠了?！痹偃?，西田典之教授指出：“通說將實行行為定義為‘該當(dāng)構(gòu)成要件的行為。但是，這個定義過于籠統(tǒng)，不具有作為實際的判斷標(biāo)準(zhǔn)的有用性。倒不如將實行行為定義為，原則上與具有發(fā)生既遂結(jié)果的具體危險即未遂結(jié)果具有相當(dāng)因果關(guān)系的行為?！本锪冀淌谝舱J(rèn)為：“要成立實行行為，首先必須要求行為本身具備產(chǎn)生實害（如構(gòu)成要件預(yù)定的結(jié)果）的一定程度的危險性……僅產(chǎn)生了社會生活上可以無視之程度的危險性的行為，因為缺欠實行行為性，即使因此而奇跡般地造成了結(jié)果，也不符合構(gòu)成要件，不構(gòu)成犯罪。”概言之，實行行為必須是具有導(dǎo)致構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生的危險性的行為，而且危險性必須達(dá)到特定程度；在既遂犯的場合，實行行為就是已經(jīng)造成了構(gòu)成要件結(jié)果的行為。

我國刑法理論的通說認(rèn)為：“所謂犯罪的實行行為， 指刑法分則中具體犯罪構(gòu)成客觀方面的行為?！币虼耍八^已經(jīng)著手實行犯罪，是指行為人已經(jīng)開始實施刑法分則規(guī)范里具體犯罪構(gòu)成要件中的犯罪行為。如故意殺人罪中的殺害行為，搶劫罪中侵犯人身的行為和劫取財物的行為等”。上述觀點只是強(qiáng)調(diào)，行為人所實施的是刑法分則條文規(guī)定的構(gòu)成要件行為這一形式側(cè)面，沒有重視實行行為的實質(zhì)意義。但是，離開刑法目的與犯罪本質(zhì)的觀點討論實行行為，必然使實行行為成為沒有邊際、沒有定型的抽象概念。例如，我國傳統(tǒng)刑法理論普遍認(rèn)為，行為人以殺人故意，誤將白糖當(dāng)作砒霜給他人食用的，或者誤將尸體當(dāng)作活人而實施射殺行為的，成立殺人未遂。這就意味著，只要行為人有殺人的犯意，任何舉動都可以成為故意殺人罪的實行行為。這不僅無限擴(kuò)大了實行行為的范圍，使構(gòu)成要件喪失應(yīng)有的限制處罰范圍的機(jī)能，而且走向了主觀主義的征表說。

難以肯定刑法分則將不可能造成危害結(jié)果的行為規(guī)定為實行行為。因為這樣的規(guī)定不僅不能起到禁止侵犯法益的行為的作用，而且不當(dāng)限制了國民的行動自由。只要承認(rèn)刑法的目的是保護(hù)法益，刑法在構(gòu)成要件中所描述的行為一定是能夠造成法益侵害結(jié)果的行為，而且，如果聯(lián)系預(yù)備行為不能單獨造成構(gòu)成要件結(jié)果這一點來考慮，實行行為就必須是本身能夠以較高的可能性造成構(gòu)成要件結(jié)果的行為。例如：（1）在實害犯中，實行行為必須是能夠造成實害結(jié)果的行為，在該行為之前的行為，就只能是預(yù)備行為。（2）在具體危險犯中，實行行為必須是能夠造成具體危險結(jié)果的行為，在該行為之前的行為，也只能是預(yù)備行為。（3）在抽象危險犯中，實行行為也必須是造成了作為未遂犯或既遂犯處罰程度的類型性危險的行為，在該行為之前的行為，也只能是預(yù)備行為。（4）在數(shù)額犯中，實行行為必須是能夠滿足數(shù)額要求的行為，在該行為之前的行為只能是預(yù)備行為。（5）獨立預(yù)備罪中的實行行為，也是能夠造成某種結(jié)果的行為。例如，刑法第120條之二第1款規(guī)定，“為實施恐怖活動準(zhǔn)備兇器、危險物品或者其他工具”，其構(gòu)成要件結(jié)果就是使危險工具處于恐怖分子隨時可能利用的狀態(tài)。

如果說那些不能造成構(gòu)成要件結(jié)果的行為也是實行行為，就意味著刑法還必須進(jìn)一步規(guī)定能夠造成構(gòu)成要件結(jié)果的實行行為，否則就形成了明顯的處罰漏洞。換言之，倘若刑法分則法條僅規(guī)定了A行為，而A行為不能造成結(jié)果，在實施A行為后還需要實施B行為才能造成結(jié)果，但刑法分則并沒有規(guī)定B行為，就表明刑法分則存在漏洞。如若刑法分則規(guī)定了A行為與B行為，只要有B行為就能造成結(jié)果，亦即B行為之后不需要再實施C行為就能造成結(jié)果，就表明刑法分則條文沒有漏洞。但倘若其中的A行為本身并不能單獨造成結(jié)果，或者A行為對法益造成的危險明顯低于B行為造成的危險，A行為只不過是實施B行為的前提條件，則A行為只能是預(yù)備行為，不可能是實行行為。

前一節(jié)所列舉的預(yù)備行為與實行行為一體化規(guī)定，就清楚地包含了預(yù)備行為。例如，生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品的行為，不可能破壞市場競爭秩序和侵害消費者的權(quán)益。換言之，破壞市場競爭秩序和侵害消費者權(quán)益的行為是銷售偽劣產(chǎn)品的行為，生產(chǎn)行為只不過是銷售的前提行為，因而實際上是預(yù)備行為。再如，行為人在自己手機(jī)中編造虛假恐怖信息，如果不傳播給他人，不可能造成擾亂社會秩序的結(jié)果。造成擾亂社會秩序結(jié)果的行為是傳播行為，所以，編造行為只不過是預(yù)備行為。又如，投保人在簽訂保險合同時，其虛構(gòu)保險標(biāo)的的行為不可能騙取保險公司的保險金，只有當(dāng)發(fā)生保險事故后向保險公司索賠，才可能騙取保險公司的保險金，故虛構(gòu)保險標(biāo)的行為只不過是預(yù)備行為。即使認(rèn)為上述預(yù)備行為具有一定的危險，也只不過是預(yù)備犯的抽象危險。所以，刑法理論應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，我國刑法分則實際存在前述幾類預(yù)備行為與實行行為的一體化規(guī)定。

（二）預(yù)備行為與實行行為一體化規(guī)定的缺陷

接下來要說明的是預(yù)備行為與實行行為一體化規(guī)定中存在的有違罪刑法定、罪刑相適應(yīng)原則等問題。

第一，如果行為人只實施其中的預(yù)備行為，則根本不可能滿足全部構(gòu)成要件，尤其不能滿足結(jié)果要件。單純從行為本身討論其是不是實行行為可能見仁見智，可行的辦法是通過行為能否單獨造成構(gòu)成要件結(jié)果（含危險結(jié)果）以及能否滿足數(shù)額要件來判斷。在實害犯、危險犯等犯罪中，如果將一個不能造成結(jié)果的行為當(dāng)作實行行為，將沒有造成構(gòu)成要件結(jié)果的行為認(rèn)定為既遂犯，就明顯不符合罪刑法定原則。換言之，如果一個行為不可能單獨造成構(gòu)成要件結(jié)果，必須介入后續(xù)的其他行為，它就難以成為實行行為。前述預(yù)備行為與實行行為一體化立法例中的預(yù)備行為，都是不能單獨造成構(gòu)成要件結(jié)果和滿足數(shù)額要件的行為。

例1：僅有預(yù)備行為，不可能造成實害結(jié)果，因而不能滿足結(jié)果要件。例如，刑法第142條第1款規(guī)定：“生產(chǎn)、銷售劣藥，對人體健康造成嚴(yán)重危害的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；后果特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)?！蔽阌怪靡傻氖?，只有當(dāng)患者使用了劣藥，才可能對其人體健康造成嚴(yán)重危害；只有行為人將劣藥銷售或者提供給患者，患者才可能使用劣藥。所以，只有銷售、提供劣藥的行為，才能滿足實害結(jié)果要件。僅有生產(chǎn)劣藥的行為，無論如何也不可能對人體健康造成嚴(yán)重危害。如上所述，在實害犯中，一種不可能造成實害結(jié)果的行為不是實行行為。所以，如果行為人僅生產(chǎn)了劣藥，司法機(jī)關(guān)便直接按生產(chǎn)劣藥罪的既遂犯處罰，就違反罪刑法定原則。同樣，單純生產(chǎn)了不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的化妝品的行為，不可能造成嚴(yán)重后果。如果將這種行為認(rèn)定為生產(chǎn)不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的化妝品罪，就相當(dāng)于取消了“造成嚴(yán)重后果”的要求，必然違反罪刑法定原則。

再如，2001年刑法修正案（三）增設(shè)的刑法第291條之一第1款規(guī)定：“……編造爆炸威脅、生化威脅、放射威脅等恐怖信息，或者明知是編造的恐怖信息而故意傳播，嚴(yán)重擾亂社會秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成嚴(yán)重后果的，處五年以上有期徒刑?！逼渲械摹皣?yán)重擾亂社會秩序”是對結(jié)果的規(guī)定。可以肯定的是，如果行為人只是編造了恐怖信息，但沒有向任何人傳播，只有行為人知道該內(nèi)容，無論如何都不可能“嚴(yán)重擾亂社會秩序”。這表明編造行為不可能成為實行行為，充其量是預(yù)備行為。因此，如果行為人僅僅編造了虛假恐怖信息但沒有傳播，就不可能認(rèn)定為本罪的既遂犯，否則違反罪刑法定原則。

與上述規(guī)定相比，刑法修正案（九）增加的第291條之一第2款的表述就合理一些：“編造虛假的險情、疫情、災(zāi)情、警情，在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，或者明知是上述虛假信息，故意在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，嚴(yán)重擾亂社會秩序的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制……”這一規(guī)定以“傳播”行為為必要，如果沒有在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，就不可能直接按本款規(guī)定處罰。顯然，第291條之一第2款規(guī)定的前一傳播行為，大體是指傳播自己編造的虛假信息，后一傳播行為則是指傳播他人編造的虛假信息；但傳播之前的編造行為本身并不是實行行為，只不過是預(yù)備行為。

例2：僅有預(yù)備行為，不可能造成具體危險結(jié)果。換言之，在具體危險犯中，不能單獨造成具體危險結(jié)果的行為，充其量是預(yù)備行為。如果按既遂犯處罰，就明顯不符合罪刑法定原則。例如，刑法第143條前段規(guī)定：“生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金?！辈谎远鞯氖?，只有當(dāng)行為人將不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品銷售給消費者時，才可能滿足“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病” 的具體危險結(jié)果要件。僅生產(chǎn)不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品， 不可能產(chǎn)生這種具體危險結(jié)果。2021年12月30日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2021〕24號）第1條規(guī)定：“生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百四十三條規(guī)定的‘足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾?。海ㄒ唬┖袊?yán)重超出標(biāo)準(zhǔn)限量的致病性微生物、農(nóng)藥殘留、獸藥殘留、生物毒素、重金屬等污染物質(zhì)以及其他嚴(yán)重危害人體健康的物質(zhì)的；（二）屬于病死、死因不明或者檢驗檢疫不合格的畜、禽、獸、水產(chǎn)動物肉類及其制品的；（三）屬于國家為防控疾病等特殊需要明令禁止生產(chǎn)、銷售的；（四）特殊醫(yī)學(xué)用途配方食品、專供嬰幼兒的主輔食品營養(yǎng)成分嚴(yán)重不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的；（五）其他足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者嚴(yán)重食源性疾病的情形。”有學(xué)者指出，上述規(guī)定實際上已將所謂的具體危險犯的既遂時點，提前到了犯罪預(yù)備和未遂（尚未造成法益侵害的現(xiàn)實危險狀態(tài)）的階段，使具體危險犯的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)由“結(jié)果屬性的危險”異化為“行為屬性的危險”，從而徹底放棄了具體危險的判斷。在本文看來，雖然就銷售行為而言，難以得出上述結(jié)論，但就生產(chǎn)行為而言，的確可以認(rèn)為司法解釋將“結(jié)果屬性的危險”異化為“行為屬性的危險”。這是因為，“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病”是具體危險結(jié)果，而不是指行為人生產(chǎn)了“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病的食品”。換言之，只有銷售了“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病的食品”，才會造成“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病”的具體危險。如果僅僅生產(chǎn)了“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病的食品”，就還不具備具體危險犯的處罰根據(jù)。所以，將單純的生產(chǎn)行為認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的既遂犯或未遂犯，便明顯不符合罪刑法定原則。這反過來說明，生產(chǎn)行為只是預(yù)備行為，而不是實行行為。

例3：僅有預(yù)備行為，不可能滿足數(shù)額要件。數(shù)額要件既可能是表明結(jié)果的要件，也可能是表明行為規(guī)?；蛘叱潭鹊囊ㄒ部赡荛g接表明結(jié)果的規(guī)模與程度）。不可能滿足數(shù)額要件的行為，不可能是實行行為，充其量只是預(yù)備行為。例如，倘若投保人僅故意虛構(gòu)保險標(biāo)的，或者投保人、被保險人僅故意造成財產(chǎn)損失的保險事故，或者投保人、受益人僅故意造成被保險人死亡、傷殘或者疾病，而不是基于上述事實再向保險公司提出索賠，就不可能滿足“騙取保險金”“數(shù)額較大”的要件。又如，刑法第217條第五項規(guī)定的行為是“制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品”，但成立犯罪還需要具有“違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”。雖然單純的制作行為有可能被司法人員評價為情節(jié)嚴(yán)重，但絕對不可能滿足“違法所得數(shù)額較大”的要求，所以，制作行為難以與出售行為并列。換言之，只能將制作行為解釋為預(yù)備行為；如果將單純制作行為認(rèn)定為本罪，就違反罪刑法定原則。

第二，如果行為人僅實施了預(yù)備行為，就直接按既遂犯處罰，或者因不滿足結(jié)果要件而按未遂犯處罰，就明顯不符合罪刑相適應(yīng)原則。

例如，在抽象危險犯中，預(yù)備行為形成的抽象危險明顯不屬于實行行為造成的抽象危險。如果將這種行為也認(rèn)定為既遂犯，就既導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)，也導(dǎo)致抽象危險犯中不存在預(yù)備犯與既遂犯的區(qū)別。這是因為，危險是一個含有程度的概念，作為刑法規(guī)制對象的危險包括低度危險與高度危險、緩和的危險與緊迫的危險。即使對象相同的抽象危險，其程度也并不完全相同。抽象危險的程度不同，就意味著客觀不法的程度不同，不應(yīng)當(dāng)科處相同的刑罰。例如，刑法第127條第2款規(guī)定的搶劫槍支罪屬于對公共安全的抽象危險犯，其中的抽象危險至少存在三種不同的程度：（1）行為人已經(jīng)通過暴力、脅迫等強(qiáng)制手段占有了槍支的，危險程度最高；（2）行為人著手搶劫槍支但由于意志以外的原因未得逞的，危險程度次之；（3）行為人準(zhǔn)備了搶劫槍支的工具，并跟蹤公務(wù)用槍的持有人，但尚未著手搶劫的，其危險程度最低。正因為如此，對以上三種行為要分別按搶劫槍支罪的既遂犯、未遂犯與預(yù)備行為處理。

在預(yù)備行為與實行行為一體化規(guī)定的犯罪中，也應(yīng)如此判斷抽象危險程度。例如，刑法第141條第1款規(guī)定：“生產(chǎn)、銷售假藥的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；對人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；致人死亡或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。”一方面，單純的生產(chǎn)假藥的行為（如行為人生產(chǎn)的藥品所含成分與國家藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的成分不符），但并沒有銷售給患者的，不可能對人體健康造成嚴(yán)重危害，更不可能致人死亡。另一方面，即使承認(rèn)生產(chǎn)假藥的行為具有某種抽象危險，其危險程度也是明顯低于銷售假藥的行為造成的抽象危險。如若將生產(chǎn)行為與銷售行為同等處罰，明顯不符合罪刑相適應(yīng)原則。同樣，倘若甲從生產(chǎn)者那里購買假藥后，第一次銷售假藥的行為就未得逞，可能成立銷售假藥罪的未遂犯；但如果乙生產(chǎn)假藥的行為未得逞，即未能制成假藥，也按生產(chǎn)假藥罪的未遂犯處罰，而且對其處罰與對銷售假藥的未遂犯的處罰相同，就明顯不符合罪刑相適應(yīng)原則。

又如，刑法第126條規(guī)定了以下三種行為類型：“（一）以非法銷售為目的，超過限額或者不按照規(guī)定的品種制造、配售槍支的；（二）以非法銷售為目的，制造無號、重號、假號的槍支的；（三）非法銷售槍支或者在境內(nèi)銷售為出口制造的槍支的?！毕鄬τ阡N售行為而言，前兩項行為只是預(yù)備行為，而且前兩種行為對公共安全的抽象危險程度明顯低于后一種行為。正因為如此，司法解釋對制造與銷售行為規(guī)定了不同的定罪與量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。如果采取相同的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，就必然不符合罪刑相適應(yīng)原則。

再如，在數(shù)額犯中，將單純的生產(chǎn)行為認(rèn)定為未遂犯，同樣會導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)（也會違反罪刑法定原則）。刑法第140條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，要求“銷售金額五萬元以上”。一種觀點認(rèn)為，只要生產(chǎn)者生產(chǎn)了偽劣產(chǎn)品、銷售者購入了偽劣產(chǎn)品，如果將來銷售后的金額可能達(dá)到5萬元，即使并沒有銷售的也構(gòu)成本罪未遂。據(jù)此，“銷售金額五萬元以上”只是犯罪既遂的條件，而不是犯罪未遂的條件。可是，如若刑法第140條規(guī)定的實行行為是生產(chǎn)與銷售兩種行為，而且兩種行為具有選擇關(guān)系，那么，當(dāng)行為人已經(jīng)生產(chǎn)了貨值金額5萬元的產(chǎn)品，但并沒有開始銷售，生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品的行為已經(jīng)“既遂”，而銷售行為尚未著手，何以能夠成立“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪”的未遂？ 換言之，在生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪這一選擇性罪名中，生產(chǎn)與銷售究竟是什么關(guān)系是耐人尋味的。如果說生產(chǎn)行為也是實行行為，只要行為人已經(jīng)生產(chǎn)了貨值金額5萬元的產(chǎn)品，生產(chǎn)行為就已經(jīng)“既遂”了，似乎可以按生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品罪的既遂犯處罰?？墒?，生產(chǎn)行為即使“既遂”也不可能滿足“銷售金額五萬元以上”的要求（此時所謂的“貨值”是成本而不是銷售金額），故不可能按生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品罪的既遂犯處罰。如果說銷售行為才是實行行為，行為人還沒有開始銷售（尚未著手），當(dāng)然也不成立銷售偽劣產(chǎn)品罪的未遂犯。不難看出，只有將生產(chǎn)行為理解為預(yù)備行為，將銷售行為理解為實行行為，才能作出妥當(dāng)?shù)恼f明。反之，即使將“銷售金額五萬元以上”理解為既遂條件，但若認(rèn)為生產(chǎn)與銷售都是實行行為，那么生產(chǎn)貨值4萬元偽劣產(chǎn)品的行為與銷售4萬元偽劣產(chǎn)品的行為都作為相同的未遂犯處罰，這就不符合罪刑相適應(yīng)原則。

2001年4月9日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2001〕10號）第2條第2款規(guī)定：“偽劣產(chǎn)品尚未銷售，貨值金額達(dá)到刑法第一百四十條規(guī)定的銷售金額三倍以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰?！比欢?，僅生產(chǎn)或者僅購入貨值15萬元的偽劣產(chǎn)品的行為，還沒有使偽劣產(chǎn)品進(jìn)入市場，既沒有破壞市場競爭秩序，也沒有損害消費者的合法權(quán)益，也不存在破壞市場競爭秩序或損害消費者合法權(quán)益的緊迫危險。生產(chǎn)、購入并儲存?zhèn)瘟赢a(chǎn)品的行為，并不是構(gòu)成要件中的銷售行為。將沒有著手銷售的行為“以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰”，會形成明顯的處罰不均衡。例如，甲生產(chǎn)并已經(jīng)銷售的全部偽劣產(chǎn)品為4.8萬元，不可能再銷售偽劣產(chǎn)品；乙生產(chǎn)或購入了5萬元乃至15萬元以上的偽劣產(chǎn)品，但沒有銷售。從法益侵害的角度來說，甲的行為重于乙的行為?？墒?，甲的行為無論如何都不可能成立犯罪（包括未遂犯）。既然如此，將乙的行為認(rèn)定為犯罪就明顯不均衡。

第三，如果行為人僅實施了預(yù)備行為，就直接按未遂犯或既遂犯處罰，必然導(dǎo)致此罪與彼罪、此案與彼案之間的不協(xié)調(diào)。

例如，甲試圖故意殺害他人，乙試圖對多人投放危險物質(zhì)，二人分別制作了有毒物質(zhì)，但還沒有將有毒物質(zhì)投放給他人使用時即案發(fā)。沒有爭議的是，對甲、乙的行為只能按故意殺人罪、投放危險物質(zhì)罪的預(yù)備犯處理?？墒?，如果A生產(chǎn)了有毒、有害食品，同樣沒有銷售給他人，卻按生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的既遂犯處罰，就明顯不協(xié)調(diào)。誠然，故意殺人罪、投放危險物質(zhì)罪的基本法定刑重于生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，但就致人傷亡結(jié)果所起的作用而言，難以認(rèn)為制造或者生產(chǎn)有毒物質(zhì)（食品）的行為就是一種實行行為。

再如，在具體案件中，行為人銷售的假藥，既可能是自己生產(chǎn)的，也可能購入的。相對于銷售假藥的行為而言，生產(chǎn)行為與購入行為都是預(yù)備行為。如果對購入假藥的行為按銷售假藥罪的預(yù)備犯處罰，而對生產(chǎn)假藥的行為以生產(chǎn)假藥罪的既遂犯處罰，對兩者適用相同的法定刑，就明顯不協(xié)調(diào)。其他生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的犯罪也是如此。

綜上所述，我國刑法分則中存在將預(yù)備行為與實行行為一體化的規(guī)定，而且這種規(guī)定存在明顯的問題，因而需要解決。

三、問題的解決

如何解決預(yù)備行為與實行行為一體化立法例面臨的問題， 需要在多種方案中選擇最合理的方案。

（一）可能的方案

方案一：作為預(yù)備犯的既遂化處理。亦即，承認(rèn)預(yù)備行為與實行行為的一體化規(guī)定均屬于預(yù)備犯的既遂化。例如，在生產(chǎn)、銷售劣藥罪中，立法者實際上是將生產(chǎn)這一預(yù)備行為作為既遂犯處理。在保險詐騙罪中，立法者實際上將故意造成財產(chǎn)損失的保險事故、故意造成被保險人死亡、傷殘或者疾病等預(yù)備行為作為實行行為對待。而且，對被既遂化的預(yù)備犯適用與本來的既遂犯相同的法定刑。

誠然，這樣的形式解釋符合法條表述的字面含義，而且表面上也不存在本文前述問題。但是，“解釋意味著尋找表述背后的含義和意義”，“它不關(guān)心言說者意圖的含義與意義，而是[關(guān)心]他們實際說的含義和意義”。解釋者不能只重視“全能的理性的立法者”所確立的實體法規(guī)定的形式性，必須直面真實的具體事態(tài)，構(gòu)建實質(zhì)上合理的法適用的刑法理論。

如前所述，預(yù)備犯的既遂化實際上有兩種類型：真正的預(yù)備犯既遂化是因為預(yù)備行為向前發(fā)展會侵害重大法益或者多數(shù)人的法益；不真正的預(yù)備犯既遂化是因為其行為原本就侵害了值得刑法保護(hù)的法益。而預(yù)備行為與實行行為的一體化的情形，則并非如此。所以，如果將本文所稱的預(yù)備行為與實行行為一體化的情形都當(dāng)作預(yù)備犯的既遂化來處理，則意味著完全容忍這種立法例的缺陷。換言之，將預(yù)備行為與實行行為的一體化規(guī)定均作為預(yù)備犯的既遂化來處理，并沒有解決問題，而是掩蓋了問題。

方案二：區(qū)分構(gòu)成要件行為與實行行為。亦即，刑法理論可以認(rèn)為，刑法分則規(guī)定的行為均為構(gòu)成要件行為，但同時承認(rèn)分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為既可能僅有實行行為，也可能同時包括預(yù)備行為與實行行為。據(jù)此，構(gòu)成要件行為不等于實行行為。在區(qū)分構(gòu)成要件行為與實行行為的前提下，對于行為人僅實施了構(gòu)成要件的預(yù)備行為的，只能適用預(yù)備犯的規(guī)定。例如，對單純生產(chǎn)了假藥或者有毒、有害食品的行為，雖然可以按生產(chǎn)、銷售假藥罪或者生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪追究刑事責(zé)任，但應(yīng)當(dāng)同時適用刑法總則關(guān)于預(yù)備犯的處罰規(guī)定。

這一方案的最終結(jié)論部分可取，但可能存在兩個方面的問題。其一，承認(rèn)構(gòu)成要件行為既可能是實行行為，也可能包括不是實行行為的預(yù)備行為，會導(dǎo)致構(gòu)成要件行為概念的混亂。其二，有可能導(dǎo)致預(yù)備犯的處罰范圍過于寬泛。例如，對于生產(chǎn)不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的化妝品的行為，就沒有必要當(dāng)作預(yù)備犯追究刑事責(zé)任。既然如此，就沒有必要認(rèn)為生產(chǎn)不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的化妝品的行為是構(gòu)成要件行為。

方案三：承認(rèn)著手與實行行為的分離。亦即，認(rèn)為刑法分則規(guī)定的行為均為實行行為，但承認(rèn)實行行為與著手是兩個不同的概念，而且兩者可以分離。行為人雖然實施了實行行為，但如果該行為還不具有緊迫的危險，就不能認(rèn)定為著手，因而只能按預(yù)備犯處理。例如，行為人生產(chǎn)了假藥后并開始銷售時，才是生產(chǎn)、銷售假藥罪的著手，此前的生產(chǎn)行為雖然是實行行為，但如果沒有開始銷售就沒有著手，不能認(rèn)定為未遂犯，只能認(rèn)定為預(yù)備行為。

上述處理結(jié)論具有合理性。但倘若對所有犯罪普遍承認(rèn)這種分離理論，既可能導(dǎo)致刑法中不再有預(yù)備行為，也可能導(dǎo)致處罰預(yù)備的預(yù)備行為。以保險詐騙罪中的投保人故意虛構(gòu)保險標(biāo)的騙取保險金的情形為例。倘若說虛構(gòu)保險標(biāo)的也是實行行為，但只有當(dāng)投保人向保險人索賠時才是保險詐騙罪的著手，有可能意味著本罪沒有預(yù)備行為。與此同時，如果說虛構(gòu)保險標(biāo)的也是實行行為，那么，為了虛構(gòu)保險標(biāo)的所實施的準(zhǔn)備行為也就成為保險詐騙罪的預(yù)備行為。這會不當(dāng)擴(kuò)大預(yù)備行為的范圍。

著手與實行行為的分離應(yīng)當(dāng)限于兩種情形：其一，“著手在實行行為之前”，應(yīng)限于實行行為與結(jié)果幾乎同時發(fā)生或者一旦實施實行行為就基本上會達(dá)到既遂的情形。在這種情形下，如果認(rèn)為只有實施了實行行為才是著手，就會導(dǎo)致這類犯罪中僅存在預(yù)備與既遂，沒有未遂犯的存在余地。例如，侵入住宅竊取財物的場合，如果將轉(zhuǎn)移財物的占有認(rèn)定為著手實行，則此前的行為都是預(yù)備行為，而不存在未遂犯。為了避免這一不當(dāng)結(jié)論，需要在實行（轉(zhuǎn)移占有）之前認(rèn)定著手（如物色財物時）。與此同時，由于刑法分則條文都是用動詞來描述實行行為的，而且對部分實行行為不可能描述得過于具體，這就導(dǎo)致實行行為之前的具有使結(jié)果發(fā)生的緊迫危險的行為不屬于實行行為，于是要承認(rèn)著手在實行行為之前。例如，刑法對故意殺人罪的實行行為只能用“殺人”來描述，但“殺人”一詞難以包含具有致人死亡的危險的“著手”情形，所以，不得不將實行“殺人”之前的某些行為認(rèn)定為著手，進(jìn)而作為未遂犯處罰。如在開槍殺人的場合，如果等到扣動扳機(jī)才認(rèn)定為著手，此前瞄準(zhǔn)被害人的行為只是預(yù)備行為，因而不能作為未遂犯處罰，這可能不合適。反之，將瞄準(zhǔn)被害人的行為認(rèn)定為故意殺人罪的著手，進(jìn)而以未遂犯處罰才是合適的，但瞄準(zhǔn)行為還不是“殺人”的實行行為，因而著手在實行行為之前。

其二，“著手在實行行為之后”，應(yīng)限于行為人在實施行為后不再需要實施其他行為，任由事態(tài)進(jìn)一步發(fā)展就可能達(dá)到既遂的隔離犯的情形。例如，甲從國內(nèi)郵局將毒藥冒充為食品寄送到國外，試圖殺害身居國外的乙。只要甲一經(jīng)寄出，不需要其再實施其他行為，就可能發(fā)展到殺人既遂。但甲在郵局寄送毒藥時，還不具有致人死亡的緊迫危險，只有當(dāng)毒藥到達(dá)被害人手中時，才可能認(rèn)定為殺人未遂。但在預(yù)備行為與實行行為一體化規(guī)定的犯罪中，并不是只要行為人實施了該預(yù)備行為就能自然發(fā)展到既遂。例如，并不是只要行為人實施了生產(chǎn)假藥的行為，假藥就能自然地落入患者手中，其間必須有銷售、提供假藥的行為。所以，不宜認(rèn)為著手在實行行為之后，而應(yīng)認(rèn)為前一行為根本不是實行行為。

概言之，著手與實行行為的分離，應(yīng)當(dāng)只限于分則僅描述了一個構(gòu)成要件行為的場合。而我國刑法分則中的預(yù)備行為與實行行為的一體化立法例，事實上規(guī)定了兩個以上的行為。既然如此，只要承認(rèn)前一個行為是預(yù)備行為就可以解決問題，而不必采取著手與實行行為分離的方案。

方案四：解釋為共犯的量刑規(guī)則。亦即，在預(yù)備行為與實行行為一體化的立法例中，有不少情形是共同犯罪。如甲編造虛假恐怖信息、乙散布該信息；A生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品、B銷售該偽劣產(chǎn)品；張三簽訂合同時虛構(gòu)保險標(biāo)準(zhǔn)、李四向保險公司提出索賠，如此等等。雖然前者原本可能是狹義的共犯，后者才是正犯，由于對共犯采取從屬性原則，所以，只有當(dāng)后者著手實行犯罪后，才能處罰前者。但預(yù)備行為與實行行為一體化的規(guī)定，使得前者與后者適用相同的法定刑，而且對前者不適用從犯與教唆犯的規(guī)定。于是，一體化的立法例作為對前者行為的規(guī)定只是一種量刑規(guī)則。

但這一方案也有缺陷。其一，這一方案只能解釋部分共同犯罪的情形，不能解釋所有情形。例如，在實踐中完全可能一人生產(chǎn)并銷售假藥，而不形成共同犯罪。再如，在形成了共同犯罪的案件中，編造者、生產(chǎn)者完全可能起到了重要作用，構(gòu)成共同正犯，而不是狹義的共犯。其二，這一方案其實也承認(rèn)了編造、生產(chǎn)等行為是預(yù)備行為而不是實行行為，否則，就意味著狹義的共犯也實施了構(gòu)成要件的實行行為，這顯然有疑問。

（二）本文的觀點

在刑法分則將預(yù)備行為與實行行為一體化的立法例下，如果行為人僅實施了預(yù)備行為，就不能認(rèn)定為未遂犯與既遂犯。至于該預(yù)備行為是否值得科處刑罰，即是否按預(yù)備犯追究刑事責(zé)任，則需要展開進(jìn)一步的實質(zhì)判斷。如果預(yù)備行為構(gòu)成其他犯罪，則可按其他犯罪處理。具體而言，可以通過三個路徑來解決預(yù)備行為與實行行為一體化所形成的問題。

第一，對于第一類編造→傳播型的犯罪，可以通過對用語的解釋使構(gòu)成要件行為不包括預(yù)備行為。亦即，將所謂的復(fù)行為犯解釋為單一行為犯。

例如，單純從字面含義來理解刑法第221條的規(guī)定，損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪的實行行為包括捏造虛偽事實與散布虛偽事實，似乎單純散布虛偽事實的行為，不可能成立本罪。但這樣的結(jié)論難言妥當(dāng)。一方面，實行行為只能是能夠單獨引起結(jié)果（包括具體或緊迫危險）的行為。但是，單純捏造虛偽事實的行為本身并不具有法益侵害的緊迫危險。例如，甲在紙條上寫著“A藥廠生產(chǎn)的感冒藥導(dǎo)致多人死亡，大家不要買A藥廠的感冒藥”，然后放入抽屜。這種行為不可能侵害他人的商業(yè)信譽(yù)與商品聲譽(yù)。既然如此，就不可能成為實行行為，充其量只是預(yù)備行為。另一方面，能夠造成法益侵害或緊迫危險的是散布虛偽的損害他人的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)事實的行為。例如，甲某日在地上撿了一張紙條，上面寫著“A藥廠生產(chǎn)的感冒藥導(dǎo)致多人死亡”，甲明知這是虛假的，但仍然將該紙條公布在網(wǎng)絡(luò)上，導(dǎo)致A藥廠遭受重大損失。不難看出，單純散布虛偽事實就能夠侵害他人的商業(yè)信譽(yù)與商品聲譽(yù)，使他人遭受重大損失。對這種行為不以本罪論處，明顯不當(dāng)。所以，刑法理論應(yīng)將第221條中的“捏造并散布虛偽事實”解釋為“散布明知是捏造的虛偽事實”，至于虛偽事實是由散布者捏造還是其他人捏造，不影響散布者的行為成立本罪。

不可否認(rèn)的是，從文理上說，要將刑法第221條中的“捏造”解釋為修飾“虛偽事實”的形容詞，是相當(dāng)困難甚至是不可能的。然而，語言是不準(zhǔn)確的，其含義也可能是不確定的。在這種場合，需要通過考察用語的語境與目的揭示用語的真實含義。某個事實是否屬于“捏造”，是需要對方或第三者判斷的，沒有向?qū)Ψ交虻谌邆鬟_(dá)的事實，也難以被判斷為捏造。所以，捏造本身就包含了向外部傳達(dá)的意思。在本文看來，刑法第221條使用“捏造并散布虛偽事實”這種重復(fù)的表述，實際上只是為了防止將誤以為是真實事實而散布的行為認(rèn)定為犯罪，亦即是為了防止處罰沒有犯罪故意的行為?？梢哉f，這里的“捏造”其實旨在強(qiáng)調(diào)行為人必須明知自己所散布的是捏造的事實。

再如，對第181條第1款規(guī)定的編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪的實行行為也應(yīng)作相同解釋。該款規(guī)定的構(gòu)成要件是，“編造并且傳播影響證券、期貨交易的虛假信息，擾亂證券、期貨交易市場，造成嚴(yán)重后果”。雖然法條使用了“并且”一詞，但編造并不是實行行為的一部分。由此得出的結(jié)論是：一方面，單純編造影響證券、期貨交易的虛假信息的行為，并不是本罪的實行行為，只是預(yù)備行為，不成立未遂犯。另一方面，明知是他人編造的影響證券、期貨交易的虛假信息而傳播的，即構(gòu)成本罪。“編造并且傳播”的規(guī)定，只是為了將沒有故意的傳播行為排除在犯罪之外。

又如，刑法第291條之一第1款規(guī)定的構(gòu)成要件是，“投放虛假的爆炸性、毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)，或者編造爆炸威脅、生化威脅、放射威脅等恐怖信息，或者明知是編造的恐怖信息而故意傳播，嚴(yán)重擾亂社會秩序的”。顯然，對“編造爆炸威脅、生化威脅、放射威脅等恐怖信息”，不能作形式的理解，而是要作實質(zhì)的判斷。例如，甲在自己手機(jī)上輸入“B大學(xué)第9教學(xué)樓將于某年某月某日晚8時發(fā)生特大爆炸事件”的文字時，不可能成立編造虛假恐怖信息罪，只有將這種虛假恐怖信息傳達(dá)給他人時，才可能成立本罪。否則，將意味著寫日記之類的行為也成立犯罪。換言之，雖然本條規(guī)定的“編造”行為側(cè)重于捏造虛假恐怖信息，“傳播”行為側(cè)重于散布虛假恐怖信息，但僅有捏造事實的行為不可能成立本罪。那么，法條為什么分別規(guī)定編造與傳播行為呢？ 可能存在兩種回答：一是在行為人編造虛假恐怖信息的場合，即使只向特定人或者少數(shù)人傳達(dá)所編造的虛假恐怖信息，也有可能成立編造虛假恐怖信息罪；故意傳播虛假恐怖信息罪，則要求行為人故意向不特定人或者多數(shù)人傳達(dá)虛假恐怖信息。二是分別規(guī)定兩個行為，旨在提醒司法者區(qū)分歸責(zé)范圍，亦即編造者要對自己編造的虛假恐怖信息造成的全部結(jié)果負(fù)責(zé)，傳播者只對自己傳播范圍內(nèi)的全部結(jié)果負(fù)責(zé)。但不管是哪一種回答，都不意味著沒有傳播的編造行為是實行行為。

綜上所述，就編造虛假事實進(jìn)而傳播或者散布的犯罪而言，只要將法條規(guī)定的行為解釋為傳播或者散布虛假的信息即可防止將預(yù)備行為當(dāng)作既遂犯處罰。對于沒有傳播與散布的所謂單純“捏造”行為，也不必作為預(yù)備犯處罰。

第二，對于生產(chǎn)→銷售型的犯罪，在合理區(qū)分預(yù)備行為與實行行為的前提下，實質(zhì)判斷預(yù)備行為是否具有可罰性。

如前所述，對于第二類生產(chǎn)→銷售型的犯罪，要將分則條文規(guī)定的生產(chǎn)、制作等行為解釋為預(yù)備行為，而不能解釋為實行行為。

對預(yù)備行為是否作為預(yù)備犯處罰，則需要進(jìn)行實質(zhì)的判斷。不能因為預(yù)備行為與實行行為的一體化規(guī)定，就當(dāng)然肯定預(yù)備行為的可罰性。眾所周知，我國刑法雖然原則上處罰犯罪預(yù)備，但在司法實踐中，處罰從屬預(yù)備罪是極為例外的現(xiàn)象。從法理上說，也應(yīng)當(dāng)肯定處罰犯罪預(yù)備的例外性：（1）預(yù)備行為不能直接對法益造成侵害結(jié)果與具體危險狀態(tài)，因而對法益的威脅并不緊迫，在通常情況下沒有達(dá)到值得科處刑罰的程度。（2）預(yù)備行為的外部形態(tài)往往是日常生活行為（如寫日記、購買刀具以及一些生產(chǎn)行為）。如果原則上或者大量處罰犯罪預(yù)備，就必然導(dǎo)致原本不是犯罪預(yù)備的日常生活行為也受到懷疑，極可能使一些外部形態(tài)類似于準(zhǔn)備工具的日常生活行為受到刑罰制裁。（3）在犯罪預(yù)備階段，行為人可能隨時放棄犯罪決意。如果廣泛地處罰預(yù)備行為，反而可能促使行為人著手實行犯罪?；谝陨侠碛桑瑢Ψ缸镱A(yù)備的成立范圍必須進(jìn)行嚴(yán)格限制，即只能將實質(zhì)上值得處罰的預(yù)備行為作為犯罪處罰。（1）只有從刑事政策的角度來看，需要盡早預(yù)防某些犯罪時，才有必要處罰犯罪預(yù)備。換言之，只有當(dāng)某種預(yù)備行為的發(fā)展必然或者極有可能造成重大法益或者大量法益侵害時，或者預(yù)備行為的發(fā)展存在某種查證的障礙時，才有必要處罰犯罪預(yù)備。（2）只有當(dāng)預(yù)備行為接近著手時，才有必要處罰犯罪預(yù)備。例如，單純購入偽劣產(chǎn)品的，不應(yīng)作為犯罪預(yù)備予以處罰。（3）只有當(dāng)行為人的犯罪故意確定以及事態(tài)的發(fā)展表明行為人確實將實行某一特定犯罪，并實施了相應(yīng)的預(yù)備行為時，才有必要作為犯罪預(yù)備處罰。

基于上述考慮，就刑法分則第三章第一節(jié)的生產(chǎn)→銷售型的犯罪而言，只有生產(chǎn)假藥與生產(chǎn)有毒、有害食品的行為，原則上可以作為預(yù)備犯處罰，其他的預(yù)備行為都不值得作為預(yù)備犯處罰。作為預(yù)備犯處罰時，應(yīng)當(dāng)適用刑法總則關(guān)于預(yù)備犯的處罰規(guī)定。例如，對于僅生產(chǎn)了假藥的行為，應(yīng)按銷售假藥罪的預(yù)備犯處罰，同時適用刑法第22條的規(guī)定，可以從輕、減輕或者免除處罰。對于生產(chǎn)行為的預(yù)備行為（比如為生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品籌集資金、購買原料和機(jī)器的，屬于預(yù)備的預(yù)備），不應(yīng)作為預(yù)備犯處罰。就刑法第217條侵犯著作權(quán)罪中的“制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品”與第334條的非法制作、供應(yīng)血液制品行為而言，僅實施了制作行為的，也沒有必要作為預(yù)備犯處罰。

此外，如前所述，司法解釋對第126條的制造、銷售行為分別規(guī)定了不同的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。這一做法大體可以接受。

第三，對于第三類制造條件→騙取財產(chǎn)型的犯罪，應(yīng)分兩種情形處理。

其一，如果制造條件的預(yù)備行為構(gòu)成其他犯罪的既遂犯或者未遂犯的，按其他犯罪追究刑事責(zé)任，不宜以信用證詐騙罪或保險詐騙罪的預(yù)備犯處罰，以便確保預(yù)備犯處罰的例外性。質(zhì)言之，對于騙取信用證的行為， 如果符合刑法第175條之一規(guī)定的成立條件， 應(yīng)按騙取金融票證罪追究刑事責(zé)任。保險詐騙案中的預(yù)備行為如果觸犯故意殺人、故意傷害、故意毀壞財物等罪的，則應(yīng)根據(jù)想象競合的原理按處罰較重的罪名處罰，保險詐騙罪的預(yù)備犯在定罪時予以明示即可。

其二，如果騙取信用證的行為沒有給金融機(jī)構(gòu)造成重大損失，或者保險詐騙案中的行為人故意虛構(gòu)保險標(biāo)的、故意自傷、毀損自己的財物等制造保險事故的行為并不觸犯其他罪名的，雖然屬于信用證詐騙罪與保險詐騙罪的預(yù)備行為，但也不必以預(yù)備犯論處。否則，就會與預(yù)備犯處罰的例外性不協(xié)調(diào)。

世界上沒有完美無缺的刑法典， 面對刑法典的缺陷時， 最好的辦法莫過于通過解釋彌補(bǔ)缺陷?！耙驗椋覀儼l(fā)覺到，在所有的生活關(guān)系里，死板的規(guī)則并不能取代人類；世界并不是被抽象的規(guī)則統(tǒng)治，而是被人格統(tǒng)治。”對刑法的解釋必須遵守刑法的基本原則。在預(yù)備行為與實行行為一體化的立法例之下，不能僅遵從法條的字面含義，而忽略罪刑相適應(yīng)原則。對刑法分則條文必須進(jìn)行實質(zhì)解釋，充分考慮行為的法益侵犯程度與法條適用的后果，實現(xiàn)刑法的公平正義。