論網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋的方法選擇

王靜　董兆玲　魏雄文

摘 要：伴隨著網(wǎng)絡(luò)與人類生活深度融合，傳統(tǒng)犯罪出現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)異化，必須進行較大強度的擴張解釋。網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋的方法選擇，就檢驗標(biāo)準(zhǔn)而言是準(zhǔn)確劃定犯罪圈——在打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪與保障人權(quán)之間形成平衡；在解釋技巧方面，應(yīng)當(dāng)以“兜底條款”的形式彌補犯罪定量要素的僵化，同時應(yīng)充分考慮地區(qū)發(fā)展不平衡造成的相同犯罪數(shù)額帶來的社會危害性并不相同的問題。必須在尋求刑法解釋功能擴張的同時，確保入罪結(jié)論不侵害國民預(yù)測可能性。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)犯罪 司法解釋 刑法解釋方法 刑事政策

伴隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)成為我們生活的一部分，網(wǎng)絡(luò)犯罪也從單純的犯罪對象而成為傳統(tǒng)犯罪實施的空間。為了準(zhǔn)確打擊犯罪，必須對網(wǎng)絡(luò)犯罪的內(nèi)涵及犯罪圈進行較大強度的擴張解釋，要綜合運用解釋技巧彌補犯罪定量要素的僵化。

一、網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋概況

我國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的司法解釋、司法文件可分為程序法解釋、實體法解釋兩類。程序法解釋主要有2014年“兩高一部”《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》、2021年最高檢《人民檢察院辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件規(guī)定》等，對網(wǎng)絡(luò)犯罪概念、網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄、證據(jù)收集等程序問題作了規(guī)定。實體法解釋主要有2004年“兩高”《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《淫穢信息解釋》）等20余個司法解釋。我國網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋存在如下特點：

（一）以調(diào)整傳統(tǒng)犯罪為主

關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪實體法規(guī)定的23個司法解釋和文件中只有5個解釋是專門規(guī)定擾亂電信市場管理秩序等以電信網(wǎng)絡(luò)計算機為特定犯罪對象的犯罪，其余18個解釋均針對傳統(tǒng)犯罪，占比達78%。司法解釋的規(guī)定內(nèi)容與網(wǎng)絡(luò)成為傳統(tǒng)犯罪空間、傳統(tǒng)犯罪日漸網(wǎng)絡(luò)異化這一趨勢相契合。

（二）對犯罪定量要素進行充分闡釋

上述司法解釋基本上均對“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”“嚴(yán)重后果”等犯罪定量因素進行了充分闡釋。

1.沿襲常規(guī)定量要素。上述司法解釋在對犯罪定量要素進行列舉闡釋時，考量最多的仍是反映犯罪情節(jié)、后果的常規(guī)定量方法，主要有三方面：一是反映犯罪行為手段的定量要素，如營業(yè)額、實施某種行為三次以上、兩年內(nèi)因同種行為受過兩次以上行政處罰等。二是以侵害的犯罪對象數(shù)量為定量要素，如非法獲取信息數(shù)量、非法控制系統(tǒng)的數(shù)量等。三是以危害后果為定量要素，如違法所得、造成的經(jīng)濟損失、人員傷亡等。

2.規(guī)定網(wǎng)絡(luò)瀏覽量作為犯罪后果，主要有點擊數(shù)與瀏覽量。作為反映信息傳播情況的點擊數(shù)與瀏覽量在計算方法上有區(qū)別。瀏覽量是指用戶在網(wǎng)站頁面上查看的數(shù)量，根據(jù)網(wǎng)頁計算。點擊數(shù)是指用戶點擊網(wǎng)站的次數(shù)，根據(jù)網(wǎng)站點擊數(shù)進行統(tǒng)計。

3.注冊會員和轉(zhuǎn)發(fā)量?！白詴T”作為定罪標(biāo)準(zhǔn)之一不僅能體現(xiàn)違法犯罪活動的影響范圍，而且能反映出信息傳播的群體大小?！稗D(zhuǎn)發(fā)”行為可以理解為一種幫助行為，屬于對違法信息的再傳播?！皟筛摺薄蛾P(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》）第2 條對于“瀏覽量”“點擊量”與“轉(zhuǎn)發(fā)量”的入罪標(biāo)準(zhǔn)做了區(qū)分，但是“轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)”的入罪標(biāo)準(zhǔn)明顯低于“點擊、瀏覽次數(shù)”。

（三）兼顧明確性與靈活性

相較于立法，我國網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋在追求明確性的同時，也兼顧靈活性。主要有三種方法：（1）兩項過半相加法。如《淫穢信息解釋》第1條第7項規(guī)定“數(shù)量或者數(shù)額雖未達到第（一）項至第（六）項規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，但分別達到其中兩項以上標(biāo)準(zhǔn)一半以上的”仍定罪處罰。（2）按比例折算原則。（3）規(guī)定數(shù)額接近、數(shù)額無法查清時的入罪情形。網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋在規(guī)定情節(jié)時從追求明確性逐步發(fā)展到兼顧靈活性，在解釋技巧方面具有積極意義。

二、網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋存在的問題

（一）司法解釋權(quán)的權(quán)利正當(dāng)性遭質(zhì)疑

1.權(quán)利邊界存在爭議。針對傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡(luò)化的問題，我國頒布了大量的網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋，雖然起到了使刑法在個案適用過程中保持一致性和穩(wěn)定性的作用，但也遭到學(xué)界、實務(wù)界的諸多質(zhì)疑。有觀點認為：抽象性司法解釋名曰法律解釋，實則具有“準(zhǔn)立法”屬性，形成了“副法”體系。［1］通過抽象性司法解釋應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪，具有明顯的擴張性。甚至有批評觀點認為“（司法解釋）擴張針對現(xiàn)實空間設(shè)計的傳統(tǒng)規(guī)則與方法必然面臨‘比特世界’失靈的風(fēng)險并使其陷入了更深層次的‘立法化’深淵…更加重了‘解釋’與傳統(tǒng)罪刑法定原則間的緊張關(guān)系，從本質(zhì)上動搖了解釋的合憲性根基”［2］。

相反，支持論者則認為，解決傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡(luò)異化的路徑選擇應(yīng)是司法解釋優(yōu)于立法修改。［3］該觀點認為，從成本和效率出發(fā)，應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪如果可以通過司法解釋路徑，就沒有必要采取立法路徑。

2.擴大抑或類推：解釋方法存在爭議。司法解釋在應(yīng)對傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)異化問題時，需要對犯罪行為、客觀要素作出解釋，如網(wǎng)絡(luò)誹謗、網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事行為、網(wǎng)絡(luò)直播間能否成為容留他人吸毒的現(xiàn)實空間，上述解釋存在擴大解釋抑或是類推解釋的爭議。

批評者認為，認定網(wǎng)絡(luò)誹謗信息的轉(zhuǎn)發(fā)構(gòu)成犯罪，旨在最大限度實現(xiàn)司法效率優(yōu)先，但該司法解釋類推的正當(dāng)性值得懷疑。有觀點認為根據(jù)誹謗信息轉(zhuǎn)發(fā)量入罪是“口袋思維”入侵網(wǎng)絡(luò)犯罪。［4］關(guān)于網(wǎng)絡(luò)能否被認定為“公共場所”，也被批評者認為涉嫌違反了罪刑法定原則。

相反，肯定者認為《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》是可以接受的、相對合理的擴張解釋，其對犯罪客觀要素的解釋符合網(wǎng)絡(luò)發(fā)展規(guī)律，我國刑法關(guān)于尋釁滋事罪的規(guī)定并沒有禁止將公共場所擴張至信息網(wǎng)絡(luò)空間。［5］

（二）犯罪圈的劃定不周延

網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋對犯罪“質(zhì)”的界定方面雖存在爭議，但上述爭議畢竟僅存在于個別詞語、個別罪名之中。而司法解釋面臨的更大挑戰(zhàn)是能否解決犯罪“量”的問題。由于對“罪量”的規(guī)定不準(zhǔn)確導(dǎo)致了犯罪圈的劃定仍不夠周延，存在犯罪圈劃定過大或者過小兩種不合理情形，司法解釋仍然缺乏前瞻性、不能完全適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)展速度。

1.司法解釋局限于量化規(guī)定，虛化了犯罪本質(zhì)。以網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪為例，2013年“兩高一部””出臺的《關(guān)于辦理組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）作出了“三十人以上且層級在三級以上的”的規(guī)定，但實際上《意見》出臺后短短幾年之內(nèi)，傳銷犯罪也發(fā)展到了網(wǎng)絡(luò)空間，原有的“三層三十人”已無法準(zhǔn)確劃定犯罪圈。以“云聯(lián)惠傳銷案件”為例，傳銷組織以“財富永動機”對外宣傳，其傳銷模式為“積分返還模式，會員通過云聯(lián)惠平臺購買商品，商家要向平臺繳納每筆交易額的16%作為傭金。從消費后的次日，平臺開始以0.05%左右的返還比例，將消費額和傭金以積分轉(zhuǎn)換形式返還給消費者和商家”［6］，在該案中許多地區(qū)代理其下并沒有人數(shù)及層級，如果按照《意見》則很難對其定罪。同時，由于網(wǎng)絡(luò)犯罪往往成幾何式增長，如果簡單按“三層三十人”標(biāo)準(zhǔn)，往往一個稍大的網(wǎng)絡(luò)傳銷案件會有上萬人達到立案標(biāo)準(zhǔn)，都追究刑事責(zé)任顯然既不合理亦不合法。

上述問題的出現(xiàn)，說明刑法司法解釋存在著不適應(yīng)新型網(wǎng)絡(luò)犯罪發(fā)展趨勢的問題。司法解釋應(yīng)當(dāng)回應(yīng)網(wǎng)絡(luò)犯罪的新變化，解釋時要充分考量新型網(wǎng)絡(luò)犯罪行為傳播速度快、呈幾何式增長、犯罪社會危害性可能出現(xiàn)降低或者顯著提高兩種情況。為了充分發(fā)揮司法解釋對新型網(wǎng)絡(luò)犯罪的處斷功能，必須抓住犯罪是侵犯法益達到一定程度的違法行為這一本質(zhì)，結(jié)合網(wǎng)絡(luò)犯罪的特點，對犯罪構(gòu)成要件要素進行合理闡釋，并對情節(jié)要件進行類型化。

2.解釋方法單一，存在滯后性、不均衡性。以最高法《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法集資解釋》）為例，2011年實施后，2022年才作出修改決定。2011年《非法集資解釋》主要規(guī)定了構(gòu)成非法吸收公眾存款罪、非法集資罪的各種情形，同時還規(guī)定了數(shù)額巨大、情節(jié)嚴(yán)重的具體標(biāo)準(zhǔn)。2022年修改時大幅提高了判斷數(shù)額巨大、情節(jié)嚴(yán)重的金額、人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)。是2011年《非法集資解釋》能夠一直適應(yīng)司法實踐嗎？顯然不是。司法機關(guān)較長時間才修改司法解釋的原因，除了“準(zhǔn)立法”與立法一樣存在滯后性這一先天不足外，主要是解釋方法過于單一。司法解釋在闡釋犯罪定量要素時，較為單一的沿用以涉案金額、人數(shù)為判斷標(biāo)準(zhǔn)的方法。即使規(guī)定的數(shù)額早已不適應(yīng)實踐中打擊犯罪的需要，司法機關(guān)也得經(jīng)過重重論證、尋找合適的時機予以修改。同時存在的問題還有，單一以涉案金額衡量情節(jié)的方式，會導(dǎo)致經(jīng)濟發(fā)展程度差異較大的不同地區(qū)的判決產(chǎn)生實質(zhì)不公、不均衡。

三、網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋的方法選擇

（一）以刑事司法解釋應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪具有正當(dāng)性

1.“兩高”司法解釋權(quán)的法律依據(jù)。立法法第104條作出了“遇有本法第四十五條第二款規(guī)定情況的，應(yīng)當(dāng)向全國人民代表大會常務(wù)委員會提出法律解釋的要求或者提出制定、修改有關(guān)法律的議案”的規(guī)定。第45條第2款規(guī)定了由全國人民代表大會常務(wù)委員會解釋的相關(guān)情況。雖然在實踐中如何把握何謂具體法律條文的應(yīng)用、何謂需要明確法律規(guī)定的含義存在著一定程度的邊界不夠清晰的問題，但“兩高”作為最高司法機關(guān)有權(quán)作出司法解釋是不言而喻的。

2.刑事司法解釋應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪的實踐合理性。應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪，究竟是選擇重新立法還是通過司法解釋重新闡釋傳統(tǒng)犯罪？從成本和效率出發(fā)，如果可以通過司法解釋路徑就沒有必要采取立法路徑。同時從司法實踐看，刑事司法解釋形成副法體系具有其實踐合理性。首先，從數(shù)量看，實踐中就具體案件如何適用法律、如何定罪量刑，依靠的是數(shù)量龐大的司法解釋。其次，從形式特征看，刑事司法解釋與立法并無差異。最后，從實踐地位看，大量刑事判決不但認可而且援引司法解釋。

（二）綜合運用多種解釋方法周延劃定犯罪圈

1.解釋方法具有中立性應(yīng)綜合運用。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋的方法選擇，有學(xué)者認為為了避免李斯特鴻溝，應(yīng)當(dāng)堅持一致解釋、實質(zhì)解釋、合理解釋的方法［7］。刑法解釋方法主要有文理解釋、擴大解釋與縮小解釋、論理解釋等方法。上述的一致解釋、實質(zhì)解釋、合理解釋并不能稱作刑法解釋的方法，至多稱作解釋時應(yīng)遵守的基本原則。刑法解釋方法的中立性表明，每一種解釋方法本身并不是一個自我選擇的規(guī)范，解釋方法自身無法自動地指向“正確”的結(jié)論。解釋方法往往通過邏輯的方法來推導(dǎo)出某一結(jié)論，其中的不同主要在于每一種解釋方法所依據(jù)的大前提不同。在整個刑法解釋方法體系中存在著諸多相互沖突而又自認有效的規(guī)則。各種刑法解釋方法并不自然地組成了一種規(guī)則體系，因而在解釋方法之間并不存在一種效力位階，而僅僅是一種解釋方法的集合。僅僅依靠某一種解釋方法的邏輯可能能夠達到某一種結(jié)論，但是邏輯無法告訴我們哪種結(jié)論是正確的。顯然，得出最終解釋結(jié)論的并不是我們對某一種解釋方法的認同，根本上在于我們對它們的大前提的認可和信賴。司法解釋在闡釋網(wǎng)絡(luò)犯罪時，需要預(yù)設(shè)一個大前提，這就是合理的劃定犯罪圈——在打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪與保障人權(quán)之間形成平衡。

2.解釋技巧應(yīng)把握彈性原則。一是適度擴張解釋。即在確保罪刑法定原則的前提下，網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋必須進行應(yīng)有的功能擴張，以“兜底條款”的形式彌補司法的滯后性等缺陷，如數(shù)量規(guī)定過于僵化不能準(zhǔn)確劃定犯罪圈，再如解釋方法單一。因此，應(yīng)以結(jié)果為導(dǎo)向，網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋應(yīng)采用“兜底條款”的方式來滿足打擊新型網(wǎng)絡(luò)犯罪的實踐需求。二是應(yīng)充分考慮地區(qū)發(fā)展不平衡造成的相同犯罪數(shù)額帶來的社會危害性并不相同的問題，在解釋技巧方面可借鑒2013年“兩高”《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》的解釋技巧：司法解釋僅規(guī)定數(shù)額較大、數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大的相應(yīng)幅度，而且該幅度跨度非常大預(yù)留了足夠的彈性；同時授權(quán)各省、自治區(qū)、直轄市的司法機關(guān)根據(jù)本地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r，并考慮社會治安狀況，在司法解釋規(guī)定的數(shù)額幅度內(nèi)，確定本地區(qū)執(zhí)行的具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。

3.保持司法解釋與刑事政策的良性互動。網(wǎng)絡(luò)犯罪構(gòu)成要件再解釋還大量引入了對刑事政策的解讀，雖有批評者認為，將并不穩(wěn)定的、多變的刑事政策引入對刑法構(gòu)成要件的解釋之中，必然嚴(yán)重削弱國民對于刑法穩(wěn)定性的期待。［8］但回避刑事政策對刑事立法及司法解釋的影響是不現(xiàn)實的，法很大程度上就是政策工具。

歷史的看，在我國經(jīng)常是先有政策，后有法律及司法解釋。刑法的刑事政策化是現(xiàn)代刑事法的主要特征之一。［9］刑法解釋也是如此，解釋任務(wù)要求司法者將刑事政策作為現(xiàn)行法律來理解。同時，刑事政策必須在法律的框架內(nèi)活動，否則無法在具體的司法過程中發(fā)揮更為公正、明確的作用。具體到網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋的制定過程中，也必須以刑事政策為指導(dǎo)，從刑法的目的性即懲罰、預(yù)防犯罪、保護社會利益的角度，來考察刑事司法解釋的合理性。網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋，應(yīng)當(dāng)在有效遏制危害漸盛的網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事政策與罪刑法定原則之間尋求平衡，必須在尋求刑法解釋功能擴張的同時，確保入罪結(jié)論符合刑法用語可能具有的含義、不侵害國民預(yù)測可能性。

*廣東省人民檢察院第二檢察部三級高級檢察官，法學(xué)博士［510623］

**廣東省人民檢察院第二檢察部二級高級檢察官、全國檢察業(yè)務(wù)專家［510623］

*** 廣東省人民檢察院第二檢察部四級高級檢察官［510623］

［1］ 參見盧建平、姜瀛：《犯罪“網(wǎng)絡(luò)異化”與刑法應(yīng)對模式》，《人民檢察》2014年第3期。

［2］ 王玉薇：《網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋的困境與出路》，《法律方法》第22卷，第332頁。

［3］ 參見張明楷：《網(wǎng)絡(luò)時代的刑事立法》，《法律科學(xué)》2017年第3期。

［4］ 參見姜灜：《“口袋思維”入侵網(wǎng)絡(luò)犯罪的不當(dāng)傾向及其應(yīng)對進路》，《蘇州大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版）》2017年第2期。

［5］ 參見曲新久：《一個較為科學(xué)合理的刑法解釋》，《法制日報》2013年9月12日。

［6］ 參見《云聯(lián)惠傳銷騙局崩盤背后：“全額返現(xiàn)”套路深》，人民網(wǎng) http：//capital.people.com.cn/n1/2018/0514/c405954-29987681.html，最后訪問日期：2023年8月1日。

［7］［8］ 參見董彬：《“李斯特鴻溝”在刑法解釋體系中的功能——以三種涉嫌網(wǎng)絡(luò)犯罪的典型行為為例》，《人民檢察》2018年第5期。

［9］ 參見李紀(jì)東：《刑事政策學(xué)》，臺灣國立編譯館1936年版，第1頁。