精準(zhǔn)推送中的安寧權(quán)侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定

范玉吉，過怡安

(華東政法大學(xué)傳播學(xué)院，上海201620)

一、 問題的提出

精準(zhǔn)推送是依托大數(shù)據(jù)與算法推薦技術(shù)，通過海量信息的檢索、識別、檢測對目標(biāo)用戶進行標(biāo)簽識別和行為分析，針對目標(biāo)用戶的既往需求和潛在需求所進行的個性化的信息傳遞活動[1]，在新聞信息推送、廣告信息推送等領(lǐng)域已有頗多使用。其具有內(nèi)容復(fù)雜、功能多樣、運營無界、投放精準(zhǔn)四項主要特征。精準(zhǔn)推送平臺依托信息技術(shù)將海量信息資源經(jīng)過快速分類、篩選，精準(zhǔn)地呈現(xiàn)在廣大受眾面前。但精準(zhǔn)推送平臺在提高信息投放效率與節(jié)約信息獲取成本的同時，受自身算法邏輯缺陷及商業(yè)利潤引誘等因素綜合影響，也使垃圾短信、騷擾電話、營銷廣告泛濫，不斷侵?jǐn)_被推送人的生活安寧利益。作為一項精神性人格權(quán)，安寧權(quán)具有不特定性、開放性及發(fā)展性三種特征。[2]傳統(tǒng)意義上的安寧權(quán)保護包含物理空間與精神空間兩個層面，精準(zhǔn)推送過程中被推送人的安寧權(quán)保護則聚焦于精神空間。由于安寧權(quán)所保護的“生活安寧”利益更多的是一種權(quán)利人心理上的狀態(tài)，故而為司法實踐帶來了阻礙。[3]目前的司法實踐在安寧權(quán)侵權(quán)行為的行為定性、“主觀過錯”要件厘定等方面均存在爭議。在“精神安寧”已然成為衡量人們生活幸福指標(biāo)的今天，精準(zhǔn)推送中被推送人的安寧權(quán)保護在立法與司法方面呈現(xiàn)出顯著的必要性與正當(dāng)性。

“精準(zhǔn)推送”這一因素的介入對原有的安寧權(quán)保護體系提出了新的要求。當(dāng)前我國立法將安寧權(quán)納入隱私權(quán)保護體系之內(nèi)，《民法典》第一千零三十二條第二款以及第一千零三十三條明確規(guī)定自然人享有“私人生活安寧”的權(quán)利，并給予安寧權(quán)以救濟手段，為安寧權(quán)保護提供了法律保障。但《民法典》僅為司法實踐中被推送人的安寧權(quán)保護提供了原則性指引，對治理安寧權(quán)侵權(quán)行為的介入力量較為有限。相關(guān)部門法內(nèi)部的各要素間也缺乏有機聯(lián)系，法律對于被推送人的安寧權(quán)保護總體呈現(xiàn)“碎片化”狀態(tài)，法律規(guī)范的體系化仍有待提升。2021年1月，北京互聯(lián)網(wǎng)法院所受理的“羅某與51talk在線教育軟件運營者隱私權(quán)、個人信息保護糾紛”(1)2021年1月15日，寧波羅先生的手機同時彈出三條短信，稱其兩個手機號已注冊51talk教育軟件的會員，并已獲得一節(jié)在線1對1外教課程。但羅先生此前從未注冊過51talk賬號，因此懷疑商家擅自收集其手機號碼并配置相關(guān)服務(wù)。1月26日，羅先生將51talk所屬的北京大生知行科技有限公司起訴至北京互聯(lián)網(wǎng)法院。目前，該案已被北京互聯(lián)網(wǎng)法院受理。羅某訴稱，2021年初，在未經(jīng)其明確授權(quán)同意的情況下，涉案軟件擅自收集其手機號碼，并為其配置了軟件的賬號和密碼，發(fā)送至手機。羅某為了解具體情況，用上述賬號和密碼登錄涉案軟件，發(fā)現(xiàn)涉案軟件在登錄過程中存在強制收集其用戶畫像信息的情況。并且，涉案軟件將賬號信息和訂單信息在其關(guān)聯(lián)產(chǎn)品中超范圍使用。羅某認(rèn)為，上述行為已經(jīng)嚴(yán)重侵害其個人信息權(quán)益和私人生活安寧權(quán)，違反了《中華人民共和國民法典》第六章關(guān)于隱私權(quán)和個人信息保護的相關(guān)規(guī)定，并導(dǎo)致其相關(guān)損失。截至目前，本案仍在進一步審理中，尚未結(jié)案。一案，是《民法典》實施后公開報道的首例以“侵犯隱私安寧權(quán)和個人信息保護糾紛”為由起訴的案件。該案所反映出的不僅是被推送人維權(quán)意識的提升，還提示了我們在立法與司法實踐中對于安寧權(quán)保護的現(xiàn)實需求。明確“何為安寧權(quán)侵權(quán)行為”的問題是實現(xiàn)被推送人安寧權(quán)保護的基礎(chǔ)。鑒于精準(zhǔn)推送信息侵?jǐn)_的復(fù)雜性與安寧權(quán)法律規(guī)范的分散性，在司法實踐中對于安寧權(quán)侵權(quán)行為的認(rèn)定存在諸多爭議，有必要從安寧權(quán)侵權(quán)行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與具體分類入手，進一步明確安寧權(quán)侵權(quán)行為的責(zé)任承擔(dān)。因此，本文著眼于《民法典》人格權(quán)編、侵權(quán)責(zé)任編及相關(guān)部門法中的安寧權(quán)之規(guī)定，并在此基礎(chǔ)上分析討論司法實踐中存在的現(xiàn)實爭議，以期明確精準(zhǔn)推送中安寧權(quán)侵權(quán)行為的判斷規(guī)則。

二、 精準(zhǔn)推送中安寧權(quán)侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件

安寧權(quán)侵權(quán)行為的構(gòu)成共包含四個要件：行為違法、實害結(jié)果、因果關(guān)系、主觀過錯。一般意義上的“安寧利益”包含“私人生活秩序安穩(wěn)狀態(tài)的維持”和“個人心理狀態(tài)的保持”兩個層面，他人對上述任一方面的不當(dāng)介入都可能造成對權(quán)利主體生活秩序和生活狀態(tài)的破壞，進而侵犯其安寧利益。通常而言，使用精準(zhǔn)推送侵害他人安寧權(quán)的侵權(quán)主體主要是一些大的商業(yè)平臺。要想提高推送的精準(zhǔn)度，就必須獲得海量的數(shù)據(jù)，因此，這一侵權(quán)主體又可以稱為大數(shù)據(jù)類主體。大數(shù)據(jù)類主體涵蓋面很廣，包括大數(shù)據(jù)信息的收集、存儲、分析、加工、使用等階段的主體以及研發(fā)大數(shù)據(jù)信息技術(shù)的主體等，而運用大數(shù)據(jù)進行精準(zhǔn)推送的平臺則往往就包括了前列的大多數(shù)階段的主體。[4]從侵權(quán)行為來看，大數(shù)據(jù)類主體的侵權(quán)行為可分為準(zhǔn)備、信息收集和使用、信息存儲三個階段。精準(zhǔn)推送中的安寧權(quán)侵權(quán)行為主要存在于第二個階段：信息收集和使用階段。在此階段，精準(zhǔn)推送平臺的侵權(quán)行為方式的專業(yè)性和隱蔽性更明顯，并且常常會涉及諸多技術(shù)內(nèi)容，因此需結(jié)合具體的法律規(guī)范對安寧權(quán)侵權(quán)行為進行認(rèn)定。

除《民法典》第四編第六章“隱私權(quán)和個人信息保護”中對于安寧權(quán)的概念界定外，在司法實踐中與安寧權(quán)保護相關(guān)的具體法律規(guī)范主要涉及《廣告法》第九條、第四十三條，《電子商務(wù)法》(以下簡稱《電商法》)第三十八條，《消費者權(quán)益保護法》(以下簡稱《消保法》)第二十九條，《個人信息保護法》(以下簡稱《個保法》)第二十四條。下文將結(jié)合以上相關(guān)條款對四個構(gòu)成要件逐一進行討論。

(一)行為違法層面

《民法典》第一千零三十三條第一款指出，任何組織或者個人都不得“以電話、短信、即時通信工具、電子郵件、傳單等方式侵?jǐn)_他人的私人生活安寧”，以“禁止性規(guī)定”確立了安寧權(quán)侵權(quán)行為的違法性。要求必須具有一定的嚴(yán)重程度，即要超出社會一般公眾的心理承受能力之范圍，為法律或社會習(xí)俗所不容。以最常見的精準(zhǔn)推送方式——精準(zhǔn)廣告為例，其投放過程通常是多維且復(fù)雜的。精準(zhǔn)廣告大多依照用戶畫像進行個性化投放，數(shù)字廣告平臺的介入使得廣告經(jīng)營者數(shù)據(jù)收集的對象逐漸多元，廣告受眾的個人信息經(jīng)算法分析后可直接實現(xiàn)廣告主向廣告受眾的精準(zhǔn)推送。平臺方把“協(xié)議簽署”作為使用APP的前提條件，加之提供冗長協(xié)議文本，致使多數(shù)用戶匆匆瀏覽或未閱讀協(xié)議就勾選“同意”。殊不知這一“同意”中就包括了用戶被平臺強制轉(zhuǎn)讓個人數(shù)據(jù)的使用權(quán)。平臺方獲得用戶“授權(quán)”后并沒有遵循合法、正當(dāng)、必要的原則，而是根據(jù)其商業(yè)邏輯開始收集、存儲、分析、加工、使用用戶的身份、習(xí)慣乃至隱私偏好等個人信息，然后運用大數(shù)據(jù)技術(shù)精確高效地對用戶進行個性畫像，進而進行精準(zhǔn)推送。大數(shù)據(jù)類主體并沒有建立透明的數(shù)據(jù)監(jiān)管機制，也未依法公開其處理信息的規(guī)則，未明示處理這些信息的目的、方式和范圍，這就加劇了被推送人安寧權(quán)遭受侵害的風(fēng)險。《廣告法》第九條第六款明確將“泄露個人隱私”列為廣告違法行為之一，第四十三條規(guī)定“未經(jīng)當(dāng)事人同意或者請求，不得向其住宅、交通工具等發(fā)送廣告，也不得以電子信息方式向其發(fā)送廣告”，如果是“以電子信息方式發(fā)送廣告的”，應(yīng)當(dāng)“向接收者提供拒絕繼續(xù)接收的方式”。說明在符合特定條件的情況下，網(wǎng)絡(luò)運營者會因此而承擔(dān)侵害被推送人安寧權(quán)相應(yīng)的法律責(zé)任，也說明安寧權(quán)侵權(quán)行為違法性有法可循的現(xiàn)狀。但司法實踐中《廣告法》對于廣告行業(yè)行為規(guī)制力度十分有限，安寧權(quán)侵權(quán)行為的違法性認(rèn)定也缺乏一個較明確的標(biāo)準(zhǔn)。同時因《廣告法》并非以處罰為根本目的，所以即使實踐中認(rèn)定精準(zhǔn)推送平臺行為違法，其違法程度也常被認(rèn)定為“輕微”，多數(shù)情況下并不會對精準(zhǔn)推送方作出處罰。

(二)實害結(jié)果層面

《民法典》第一千零三十二條第二款規(guī)定了安寧權(quán)侵權(quán)行為侵犯的客體為被推送人的“生活安寧”，而“生活安寧”并沒有一個客觀標(biāo)準(zhǔn)，更多的只是主體的一種心理狀態(tài)。因此在判斷精準(zhǔn)推送中安寧權(quán)侵權(quán)行為的實害結(jié)果時應(yīng)從兩個方面考慮。

首先，應(yīng)考量被推送人的主觀感受因素。即被推送人實際生活狀態(tài)是否因被訴行為(精準(zhǔn)推送行為)的介入而產(chǎn)生變化，以及該變化是否足以造成被推送人本人精神安寧狀態(tài)的破壞。被推送人的“精神安寧利益”系屬“非財產(chǎn)性利益”，損害后果的嚴(yán)重程度直接影響著被推送人能否申請到精神損害賠償。因此認(rèn)定其行為之損害結(jié)果需要結(jié)合被推送人的主觀感受進行判斷，即需要被推送人認(rèn)為自身安寧權(quán)已遭受精準(zhǔn)推送的侵?jǐn)_。

其次，應(yīng)考量證明侵權(quán)行為的客觀證據(jù)因素?？v觀司法實踐，被推送人的訴請理由表述大多為“嚴(yán)重影響了原告的正常工作和生活，已對原告構(gòu)成了騷擾侵害”(2)參見：山東省肥城市人民法院 (2019)魯0983民初3279號民事判決書。，而法院判決的表述中通常包含“從日常生活經(jīng)驗分析”“沒有提交充分的證據(jù)”(3)參見：湖南省常德市中級人民法院(2013)常民四終字第223號民事判決書。等其他客觀因素。同時，精準(zhǔn)推送中安寧權(quán)侵害行為的方式包括但不限于《民法典》第一千零三十三條所列舉的“電話、短信、即時通信工具、電子郵件、傳單”方式。因此，認(rèn)定安寧權(quán)侵權(quán)行為的實害結(jié)果時若僅有被推送人的單方陳述，而缺乏其他證據(jù)(如能夠證明精準(zhǔn)推送方“連續(xù)、反復(fù)、在被推送人明確拒絕后仍舊推送等證據(jù)”)佐證時，仍無法證實精準(zhǔn)推送方的行為給被推送人的安寧權(quán)造成了損害后果。

(三)因果關(guān)系層面

安寧權(quán)侵權(quán)行為與實害結(jié)果之間適用傳統(tǒng)因果關(guān)系理論，具體可以采取“相當(dāng)因果關(guān)系說”[5]，以損害后果為基點截取因果鏈條，向前追索引起這一損害后果的特定原因。首先，要求被推送人存在精神損害或精神痛苦；其次，這種精神痛苦或精神損失是由于精準(zhǔn)推送行為造成的而非其他原因造成的。在司法實踐中，在當(dāng)事人無法充分舉證所受損害的情況下，法院往往依據(jù)事實判斷精準(zhǔn)推送行為給被推送人精神安寧造成了何種程度的損害后果。在2020年羅某與平安普惠信息服務(wù)有限公司成都雙慶路分公司的一般人格權(quán)糾紛一案(4)參見：四川省成都市中級人民法院(2020)川01民終17573號民事判決書。，法院二審判決以“被上訴人通過電話、微信方式提醒上訴人按合同約定還款系正常履職行為”“被上訴人從通話時段、通話次數(shù)和通話時長來看均未超出正常范圍達到惡意騷擾的程度”和“在通話中未使用侮辱、謾罵、誹謗的語言，達不到所訴的惡意騷擾的證明目的”為由，駁回了上訴人羅某要求被上訴人承擔(dān)安寧權(quán)侵權(quán)責(zé)任的訴訟請求。由此可以看出，當(dāng)被推送人的違約行為系推送行為的在先行為，推送行為是因督促在先行為履行而作出，進而引發(fā)被推送人安寧利益受損的結(jié)果時，導(dǎo)致被推送人的安寧利益損害后果的真正原因其實是被推送人自身的違約行為，推送行為與實害結(jié)果兩者之間不存在民法意義上的因果關(guān)系，故而精準(zhǔn)推送行為將不被認(rèn)定為侵權(quán)行為。

(四)主觀過錯層面

如果被推送人安寧權(quán)的侵權(quán)能夠得到認(rèn)定，那么就可以推定推送主體具備主觀過錯要件。一方面，《民法典》頒布前有關(guān)精準(zhǔn)推送侵犯用戶安寧權(quán)的司法實踐已將“違背被推送人自主意愿”作為法院判決的依據(jù)，若出現(xiàn)在被推送人不知情的情況下利用算法技術(shù)向其推送消息的情形即認(rèn)定推送方存在主觀過錯。如王某與北京淘友天下科技發(fā)展有限公司隱私權(quán)糾紛一案(5)參見：北京市海淀區(qū)人民法院(2018)京0108民初25154號民事判決書。，法院以“被告未經(jīng)原告許可而擅自從其經(jīng)營的精準(zhǔn)推送平臺注冊會員上傳的信息中獲取了未在該平臺注冊的原告的電話號碼”“未經(jīng)原告同意通過計算評估形成原告的關(guān)系網(wǎng)向其發(fā)送推薦信息”為由，認(rèn)為推送方行為構(gòu)成對被推送人私人生活安寧的侵?jǐn)_，進而認(rèn)定為對被推送人隱私權(quán)的侵犯。另一方面，從權(quán)利與義務(wù)分配的角度看， “精準(zhǔn)推送方”與“被推送方”的地位存在顯著差異，被推送人屬于明顯劣勢的一方?，F(xiàn)實中的推送行為大多由“精準(zhǔn)推送方”單方作出，且被推送人常常需要被迫與“精準(zhǔn)推送方”簽署名為“用戶協(xié)議”的格式條款。被推送人在不了解算法規(guī)則與用戶權(quán)限的前提下，很難對強制性精準(zhǔn)推送進行控制與關(guān)閉操作。因此，我們傾向于推定推送主體存在主觀過錯。

綜上，精準(zhǔn)推送中被推送人的安寧權(quán)之內(nèi)涵、外延需結(jié)合司法實踐中個案的積淀整理和歸納。在判斷是否構(gòu)成被推送人安寧權(quán)侵權(quán)行為時，應(yīng)對權(quán)利人的主觀心理感受、一般理性人的感受、侵權(quán)證據(jù)等客觀因素進行綜合考量。

三、精準(zhǔn)推送中安寧權(quán)的侵權(quán)救濟

生活安寧是公民精神和物質(zhì)的雙重需求，大量精準(zhǔn)推送過程中發(fā)生的安寧權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象倒逼司法實踐和學(xué)術(shù)界重新思考安寧權(quán)的侵權(quán)救濟。[6]《民法典》人格權(quán)編規(guī)定了保護人格權(quán)的特殊救濟方式，包括人格權(quán)禁令、人格權(quán)請求權(quán)、侵權(quán)損害賠償?shù)榷喾N救濟方式相互配合、彼此協(xié)調(diào)的救濟體系。根據(jù)《民法典》侵權(quán)責(zé)任編之規(guī)定，侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)形式包括：停止侵害、排除妨害、消除影響、賠禮道歉、精神損害賠償。在司法實踐中，“刪除、屏蔽、斷開鏈接”等具體行為則是上述法律責(zé)任承擔(dān)形式的具體形態(tài)。[7]安寧權(quán)的救濟途徑共有兩條：被推送人不請求損害賠償?shù)?，可以依照民法典人格?quán)編的規(guī)定，行使人格權(quán)請求權(quán)，主張前五項責(zé)任；主張損害賠償?shù)?，則可行使侵權(quán)請求權(quán)，主張侵權(quán)方承擔(dān)損害賠償責(zé)任以保護自身安寧權(quán)益。

(一)侵權(quán)內(nèi)容的“刪除”與“更正”

侵權(quán)內(nèi)容的“刪除”與“更正”是被推送人安寧權(quán)救濟的必要措施。所謂“刪除”，指精準(zhǔn)推送方需要及時對造成被推送人安寧權(quán)侵?jǐn)_的推送內(nèi)容進行刪除或屏蔽，以制止精準(zhǔn)推送繼續(xù)對被推送人的精神安寧產(chǎn)生影響。所謂“更正”，指精準(zhǔn)推送方通過改變精準(zhǔn)推送方式或停止使用被推送人信息，以挽回對被推送人造成的網(wǎng)絡(luò)安寧利益損害或降低精準(zhǔn)推送后續(xù)對被推送人網(wǎng)絡(luò)安寧利益產(chǎn)生的影響。除當(dāng)事人自行和解外，彌補被推送人網(wǎng)絡(luò)安寧利益損失的最直接方式就是對侵權(quán)內(nèi)容的“刪除”與“更正”。該結(jié)論已得到立法與司法兩個維度的證實。

在立法層面，《民法典》侵權(quán)責(zé)任編第一千一百九十五條第一款規(guī)定“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，權(quán)利人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施”，明確“刪除”與“更正”措施能夠適用于侵犯隱私權(quán)等其他人格權(quán)益的場合。《網(wǎng)絡(luò)安全法》第四十三條規(guī)定個人享有要求網(wǎng)絡(luò)運營者在違規(guī)使用個人信息時進行刪除和更正的權(quán)利，加強了網(wǎng)絡(luò)用戶對其個人信息的控制權(quán)?！峨娚谭ā返诙臈l規(guī)定電子商務(wù)經(jīng)營者有及時刪除與注銷的義務(wù)，說明“刪除”與“更正”已成為法定的侵權(quán)救濟形式。作為“訴訟外救濟”途徑，“刪除”與“更正”不僅是被推送人的積極權(quán)利，也是法律為精準(zhǔn)推送方設(shè)立的法定義務(wù)，它們的作用在于為精準(zhǔn)推送方與被推送人之間可能發(fā)生的沖突提供緩沖，平息被推送人因遭受精神安寧侵?jǐn)_而產(chǎn)生的不滿，“刪除”與“更正”義務(wù)的及時履行甚至能夠使得原被告雙方免除訟累。

在司法層面，在僅有的安寧權(quán)侵權(quán)司法案例中，“停止使用并刪除”無一例外地出現(xiàn)在每個案例的原告方訴訟請求之中，說明侵權(quán)行為的“刪除”與“更正”已成為安寧權(quán)侵權(quán)案件中最具普適性的責(zé)任承擔(dān)方式。據(jù)一項有關(guān)網(wǎng)站內(nèi)容分析的社會調(diào)查顯示，近70%的網(wǎng)站都存在數(shù)據(jù)安全漏洞，并不是每個網(wǎng)站都會在積極收集個人信息時發(fā)布隱私政策以及明示其已經(jīng)使用了個人信息的行為?；蛘呒幢惆l(fā)布了隱私政策，符合合規(guī)性、顯著性、有效性等方面要求的網(wǎng)站比例也不容樂觀。[8]面對這些亟待解決且數(shù)量龐大的被推送人隱私權(quán)侵權(quán)問題，“刪除”與“更正”作為非財產(chǎn)救濟方式的優(yōu)勢也得以彰顯。實踐中大多權(quán)利人所遭受的僅僅是精神方面的輕微損害，并不足以達到精神損害賠償?shù)某潭取Ｔ诖饲闆r下優(yōu)先適用“刪除”與“更正”責(zé)任承擔(dān)方式，只需要確定被推送人已經(jīng)產(chǎn)生了心理上的不適感即可，不必明確精準(zhǔn)推送方的主觀過錯情況，不僅節(jié)約了司法資源與成本，也提高了侵權(quán)訴訟的解決效率。

(二)侵權(quán)行為主體“公開致歉”

通常而言，“公開致歉”常常出現(xiàn)在公益訴訟的救濟體系之中，要求侵權(quán)方對其損害的社會公共利益承擔(dān)民事賠償責(zé)任。但隨著算法技術(shù)對安寧權(quán)保護范圍的不斷擴張，“公開致歉”也逐漸出現(xiàn)在了經(jīng)營性安寧權(quán)侵權(quán)行為的救濟體系之中。當(dāng)精準(zhǔn)推送方的商業(yè)模式具有一定的社會影響力時，精準(zhǔn)推送中的安寧權(quán)侵權(quán)行為就具有了一定的公益訴訟性質(zhì)，進而也就使得傳統(tǒng)意義上的“賠禮道歉”多了一層“公開”的新要求。如王某與脈脈平臺隱私權(quán)糾紛一案(6)參見：北京市海淀區(qū)人民法院(2018)京0108民初25154號一審民事判決書。，原告王某要求被告停止侵權(quán)，刪除其個人信息，同時放棄了精神損害等利益賠償請求，但特別要求被告給予“公開致歉”。理由是被告公司具有一定的經(jīng)營規(guī)模、影響力及侵權(quán)范圍，致使本訴具有一定公益訴訟的性質(zhì)，因此被告應(yīng)該公開致歉。該“公開致歉”訴請及理由得到了法庭的支持，說明了“公開致歉”在當(dāng)前安寧權(quán)侵權(quán)案件中對于被侵權(quán)人有著特殊的精神安慰含義，也表明了在司法實踐中法官對于懲戒安寧權(quán)侵權(quán)行為的肯定性傾向。

因為在被推送人安寧權(quán)侵權(quán)案件中受損害的是被推送人的精神安寧，而“公開致歉”直接彌補的就是被侵權(quán)人精神層面的損失，所以在非財產(chǎn)性責(zé)任承擔(dān)方式中，“公開致歉”占據(jù)明顯的優(yōu)勢地位。但要求精準(zhǔn)推送中安寧權(quán)侵權(quán)行為主體進行“公開致歉”需要同時滿足兩個條件：其一，賠禮道歉具備一定的合理性；其二，侵權(quán)行為具有一定的公益訴訟性質(zhì)。之所以較之一般的賠禮道歉門檻更高，是因為“公開道歉”與“消除影響”間通常存在著緊密的聯(lián)系，也即“公開致歉”會帶來“消除影響”的積極后果。“公開”的要求是在衡量社會公共利益基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，往往不受訴訟時效的約束?！肮_致歉”不僅能夠擴大精準(zhǔn)推送方賠禮道歉態(tài)度的社會影響范圍，更能督促精準(zhǔn)推送方及時糾正自身的侵權(quán)行為，為日后司法實踐中的安寧權(quán)侵權(quán)行為歸責(zé)產(chǎn)生借鑒與警示意義，比一般的賠禮道歉具有更加明顯的法律效果。

(三)侵犯安寧權(quán)的精神損害賠償

侵權(quán)行為主體除了負(fù)有上述非財產(chǎn)性責(zé)任外，還需要依據(jù)《民法典》侵權(quán)責(zé)任編第一千零八十三條的要求，對被侵權(quán)人承擔(dān)精神損害賠償義務(wù)。精準(zhǔn)推送中侵犯安寧權(quán)的精神損害賠償其正當(dāng)性在于，作為侵權(quán)行為客體的安寧權(quán)系屬精神性人格權(quán)，通常不能夠直接以財產(chǎn)多少進行衡量，因此需要以被推送人安寧利益受損程度為標(biāo)準(zhǔn)對推送方是否承擔(dān)精神損害賠償進行綜合判斷。一般認(rèn)為，僅僅引起輕微的不高興或不舒服的行為不構(gòu)成精神損害侵權(quán)的訴因。被告的行為要具備“極端的和傷害性的”性質(zhì)；必須是“超出了過正常生活所能容忍的界限的”“糟透了的”“完全不能容忍的”行為。這是一個特別苛刻的標(biāo)準(zhǔn)。[9]通過檢索近10年的司法判例，尚未查詢到我國司法實踐中認(rèn)定侵犯安寧權(quán)的精神損害賠償?shù)南嚓P(guān)判決，因此無法為被推送人能夠獲得精神損害賠償提供強有力的司法實踐支撐。但這一結(jié)果恰恰從另一方面說明侵犯安寧權(quán)的精神損害賠償標(biāo)準(zhǔn)較高這一結(jié)論。在前文提及的四個構(gòu)成要件中，“因果關(guān)系”要件是確定侵犯安寧權(quán)精神損害賠償?shù)年P(guān)鍵。對此，我們更加傾向于采納“必然因果關(guān)系說”[10]，對侵害行為與精神損害之間因果關(guān)系的認(rèn)定持謹(jǐn)慎態(tài)度，以減少法官自由裁量權(quán)的濫用。

關(guān)于侵犯安寧權(quán)的精神損害賠償?shù)闹鲝?，我國民法體系采取“法定主義為原則、概括主義為補充”的規(guī)范模式。類比司法實踐中侵犯物理層面的生活安寧權(quán)、侵犯其他精神性人格權(quán)的相關(guān)案例可得知，我國現(xiàn)有法律規(guī)定對于精神損害的賠償數(shù)額通常情況下是根據(jù)侵權(quán)人的過錯程度、侵害的手段、場合、行為方式等具體情節(jié)綜合確定。因此，侵犯安寧權(quán)的精神損害賠償金額需要結(jié)合精準(zhǔn)推送行為對被推送人安寧權(quán)的侵害后果，參照受訴法院所在地居民的平均生活水平、精準(zhǔn)推送方經(jīng)濟實力等因素而最終確定。因為不涉及物理層面的損害后果，所以對于精準(zhǔn)推送中侵犯被推送人安寧權(quán)侵權(quán)行為精神損害賠償?shù)拇_定，更加應(yīng)該注重侵權(quán)行為對被推送人精神層面造成的后果。由于精準(zhǔn)推送對被侵權(quán)人造成的網(wǎng)絡(luò)安寧侵?jǐn)_似乎很難達到法律規(guī)定的“嚴(yán)重”程度，所以司法實踐中原告的精神損害賠償請求幾乎全部被駁回。但隨著立法對個人安寧權(quán)的愈發(fā)重視，相信未來會出現(xiàn)支持權(quán)利人精神損害賠償請求的相關(guān)訴訟。

四、精準(zhǔn)推送中安寧權(quán)侵權(quán)責(zé)任的免責(zé)事由

精準(zhǔn)推送方所實施的安寧權(quán)侵權(quán)行為并非全部需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，立法與司法同樣以“免責(zé)事由”的方式給予了精準(zhǔn)推送方適當(dāng)?shù)倪`法限度?！睹穹ǖ洹非謾?quán)責(zé)任編中規(guī)定的“侵權(quán)責(zé)任減免責(zé)情形”主要包括過失相抵、受害人故意、第三人過錯、自甘風(fēng)險、自助行為等五類。對應(yīng)精準(zhǔn)推送中被推送人的安寧權(quán)保護，結(jié)合相關(guān)法律規(guī)范與司法實踐可以發(fā)現(xiàn)，精準(zhǔn)推送中安寧權(quán)侵權(quán)行為的免責(zé)事由主要包含被推送人同意或請求、被推送人可自行關(guān)閉、推送方履行資質(zhì)審核與安全保障義務(wù)這三種具體情形。

(一)被推送人同意或請求

“被推送人同意或請求”作為免責(zé)要件之一有著較為充足的合規(guī)性指引。首先，《廣告法》第四十三條將“當(dāng)事人同意”“明示發(fā)送者身份和聯(lián)系方式”作為廣告發(fā)送的前提條件，在精準(zhǔn)推送平臺未遵守條件而向被推送人發(fā)送廣告造成安寧權(quán)侵害行為時，被推送人可依據(jù)該條文向法院提起訴訟。其次，《消保法》第二十九條第三款明確規(guī)定在“未經(jīng)消費者同意或者請求”和“消費者明確表示拒絕”的情況下，經(jīng)營者不得向其發(fā)送商業(yè)性信息。該款項對消費者的安寧權(quán)提供了保障，以“消費者同意或請求”對經(jīng)營者行為加以限制，明確體現(xiàn)了《消保法》“切實保護消費者的安寧權(quán)”的目的。再次，《通信短信息服務(wù)管理規(guī)定》第十八條規(guī)定，短信息內(nèi)容提供者“未經(jīng)用戶同意或者請求”，不得向其發(fā)送商業(yè)性短信息。以上三部法律法規(guī)表述雖不甚相同，但表達的含義均為“被推送人同意或請求”系安寧權(quán)侵權(quán)行為責(zé)任承擔(dān)的豁免條件。這也提示我們，明確精準(zhǔn)推送平臺對于被推送人的數(shù)據(jù)收集需要建立在合法、合規(guī)的法律前提下進行，精準(zhǔn)推送方在投放推送前需要征得用戶明確同意或者授權(quán)，切實保障精準(zhǔn)推送過程中被推送人的知情權(quán)，否則便會產(chǎn)生侵權(quán)風(fēng)險。

(二)被推送人可自行關(guān)閉

《個保法》第二十四條第二款針對精準(zhǔn)推送行為增加了權(quán)利人“便捷退出”方式，其增加“選項”與“退出”方式是可供被推送人選擇的權(quán)利救濟途徑。通過立法方式將被推送人的自主選擇權(quán)確立為侵權(quán)行為的責(zé)任阻卻事由，說明在精準(zhǔn)推送給被推送人造成安寧權(quán)侵?jǐn)_，但是被推送人能夠?qū)珳?zhǔn)推送實施“自主關(guān)閉”時，安寧權(quán)侵權(quán)行為主體將不再需要承擔(dān)責(zé)任。同時，司法實踐中也將“被推送人可自行關(guān)閉”的情形視為安寧權(quán)侵權(quán)行為的免責(zé)條件。2019年，范某與小米公司產(chǎn)品責(zé)任糾紛一案(7)參見：北京互聯(lián)網(wǎng)法院(2019)京0491民初11970號民事判決書。，原告范某所主張涉案手機的涉案應(yīng)用商店APP向“通知欄”推送廣告信息侵害其安寧權(quán)的訴請就被法院駁回。判決書指出涉案手機應(yīng)用商店APP并非社交或通信軟件，關(guān)閉該APP的通知設(shè)置，既不影響該APP的使用功能也不影響接收涉案手機其他APP的“通知欄”信息，能夠滿足用戶的個性化需求，可以在兼顧不同用戶使用體驗的同時，避免該情形下廣告類信息給用戶造成侵?jǐn)_。由此可見，安寧權(quán)侵權(quán)實質(zhì)上也受制于被推送人自身的行為，只有權(quán)利人“刪除、關(guān)閉不能”等客觀情況出現(xiàn)時，侵權(quán)責(zé)任才能真的得到履行。

(三)推送方履行資質(zhì)審核與安全保障義務(wù)

“資質(zhì)審核與安全保障義務(wù)”規(guī)則在發(fā)展之初，是以線下的物理空間作為基本預(yù)設(shè)的。但隨著社會生活中大量網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營場所的出現(xiàn)，資質(zhì)審核與安全保障義務(wù)隨之延伸到網(wǎng)絡(luò)空間，這既是理論發(fā)展的需要，也是實務(wù)發(fā)展的需要。[11]平臺推送廣告，就可以視作是廣告發(fā)布者，根據(jù)《廣告法》第三十四條的規(guī)定，廣告發(fā)布者應(yīng)當(dāng)“依據(jù)法律、行政法規(guī)查驗有關(guān)證明文件，核對廣告內(nèi)容”，如果是“內(nèi)容不符或者證明文件不全的廣告”就不可以發(fā)布，更不能推送給用戶了?！峨娚谭ā返谌藯l規(guī)定了電子商務(wù)平臺經(jīng)營者的“采取必要措施”和“資質(zhì)資格審核”義務(wù)，明確了在電子商務(wù)平臺經(jīng)營者未履行法定義務(wù)而導(dǎo)致消費者安寧權(quán)受損的情況下，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者需要同平臺內(nèi)經(jīng)營者共同承擔(dān)連帶責(zé)任?！峨娚谭ā返谌藯l之所以要將資質(zhì)資格審核作為平臺經(jīng)營者的法定義務(wù)，主要是基于“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者知道或者應(yīng)當(dāng)知道”其平臺內(nèi)經(jīng)營者銷售的商品或者提供的服務(wù)是否符合要求。為了保障其提供的商品或服務(wù)能符合“保障人身、財產(chǎn)安全” 的要求，那么平臺就必須承擔(dān)起資質(zhì)、資格審核的義務(wù)?！妒称钒踩ā返诹l規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺提供者應(yīng)當(dāng)對入網(wǎng)食品經(jīng)營者進行實名登記，明確其食品安全管理責(zé)任；依法應(yīng)當(dāng)取得許可證的，還應(yīng)當(dāng)審查其許可證?！庇纱丝梢?，“資質(zhì)審核與安全保障義務(wù)”已然成為商業(yè)精準(zhǔn)推送過程中精準(zhǔn)推送方的重要義務(wù)。在實踐中，推送方的義務(wù)履行主要表現(xiàn)為在提供媒介服務(wù)時，在事前采取真實身份認(rèn)證等措施，或在事中通過大數(shù)據(jù)技術(shù)分析交易異?，F(xiàn)象，以及隨機檢查。[12]在呂莉、浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同糾紛案(8)參見：浙江省杭州市中級人民法院(2019)浙01民終960號民事判決書。的判決書中，法院認(rèn)定被告淘寶公司盡到了“事前規(guī)則明確、排查發(fā)現(xiàn)后及時刪除”的義務(wù)，且不存在“明知或應(yīng)知而不予及時管理”的情形，因此不承擔(dān)法律責(zé)任。由此可見，在履行資質(zhì)審核與安全保障義務(wù)的前提下，推送方可以因此而免于承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的后果。

五、結(jié) 語

實現(xiàn)對精準(zhǔn)推送中被推送人的安寧權(quán)保護，需要厘清安寧權(quán)侵權(quán)的責(zé)任承擔(dān)與救濟途徑兩個問題。在責(zé)任認(rèn)定方面，除法律適用問題外，需要明確侵權(quán)責(zé)任的成立需同時滿足行為超出社會一般民眾的心理承受能力范圍、被推送人主觀遭受侵?jǐn)_、存在能夠證明精準(zhǔn)推送方“連續(xù)、反復(fù)、在被推送人明確拒絕后仍舊推送”等其他證據(jù)佐證、推送行為直接引發(fā)被推送人安寧利益受損的結(jié)果等四個要件。并在此基礎(chǔ)上區(qū)分推送方的“商業(yè)經(jīng)營性質(zhì)的安寧權(quán)侵權(quán)行為”與“算法自動推送導(dǎo)致的安寧權(quán)侵權(quán)行為”中的告知義務(wù)與注意義務(wù)。在侵權(quán)救濟方面，需要在立足于懲戒代價低于違法成本的現(xiàn)狀基礎(chǔ)之上，依據(jù)司法實踐中的侵權(quán)行為性質(zhì)及權(quán)利人訴訟請求確定刪除與更正、公開致歉、精神損害賠償三項責(zé)任承擔(dān)方式的適用。同時也需要明確安寧權(quán)的“對世性權(quán)利”性質(zhì)，從被推送人同意或請求、被推送人可自行關(guān)閉、推送方履行資質(zhì)審核與安全保障義務(wù)三項免責(zé)事由中提煉被推送人與精準(zhǔn)推送方的行為限度。通過道德與法的雙重約束，以期提升對精準(zhǔn)推送中被推送人安寧權(quán)的保護力度。