可選式公司治理結(jié)構(gòu)：有待完善的立法表達(dá)

樓秋然

可選式公司治理結(jié)構(gòu)并非“有的選”如此簡單。真正的可選式公司治理結(jié)構(gòu)立法，還應(yīng)當(dāng)做到“選擇多”“差異大”和“有指引”

在經(jīng)歷2013年和2018年的兩次局部修改之后，《中華人民共和國公司法》在2021年開啟了新一輪的全面修訂。而在眾多或宏觀或微觀的改革之中，可選式公司治理結(jié)構(gòu)的引入無疑最為引人關(guān)注。無論是公司法修訂草案的一次審議稿抑或是二次審議稿，均規(guī)定公司可以在董事會下設(shè)審計(jì)委員會之后不再保留監(jiān)事會。據(jù)此，未來中國公司可以根據(jù)自身的特殊治理需求，在“美國式”的單層委員會和“日本式”的雙層委員會兩種治理結(jié)構(gòu)中作出選擇，甚至進(jìn)行來回切換。在私法領(lǐng)域，立法者做出“賦權(quán)性”（Enabling）的制度安排、為私人秩序（Private?Ordering）創(chuàng)造更多空間當(dāng)然值得贊同。然而，厘清可選式公司治理結(jié)構(gòu)的出現(xiàn)緣由并進(jìn)行妥當(dāng)?shù)牧⒎ū磉_(dá)則是同樣重要的課題。有鑒于此，本文擬圍繞此兩項(xiàng)問題進(jìn)行簡要論述，以期為正在進(jìn)行的中國公司法修改提供助力。

可能的緣由：比較法經(jīng)驗(yàn)和本土需求

順應(yīng)比較法上所形成的國際趨勢，當(dāng)然是公司法修訂草案引入可選式公司治理結(jié)構(gòu)的一大緣由。就類型而言，比較法上的立法例可以主要分為三類，即以日本公司法為典型的“明示”的可選式、以美國特拉華州為典型的“默示”的可選式和以德國為典型的“事實(shí)上”的可選式。在2002年商法改革之前，日本公司治理一直遵循雙層委員會制的路徑，亦即在股東會下平行設(shè)置董事會和監(jiān)事會，并由后者負(fù)責(zé)監(jiān)督董事會及管理層。而在2002年之后，盡管在董事會下屬委員會的設(shè)置上發(fā)生反復(fù)，日本公司法通過法律條文“明示”確立了“審計(jì)委員會”與“監(jiān)事會”二選一的公司治理結(jié)構(gòu)。這一改革被普遍視為日本偏離“關(guān)系型”公司治理而向安格魯-撒克遜式公司法趨同的例證。美國特拉華州公司法有關(guān)可選式公司治理的賦權(quán)則相對隱晦。一般認(rèn)為，特拉華州普通公司法第141條（a）款的規(guī)定，確立了不可動搖的單層制、以董事會為公司權(quán)力中心的公司治理結(jié)構(gòu)。但是該款本身有關(guān)“章程大綱（Certificate?of?Incorporation）另有規(guī)定的除外”的表述，卻為可選式公司治理結(jié)構(gòu)預(yù)留了后門。只要投資者愿意、章程大綱作出規(guī)定，不僅董事會的權(quán)限可以被限縮，甚至可以完全取消董事會，而且公司也可以另行設(shè)置其他公司機(jī)關(guān)來分享董事會的職權(quán)。與日本、美國特拉華州不同，德國公司法本身并未明示或者默示地賦權(quán)可選式公司治理結(jié)構(gòu)。一方面，德國公司法強(qiáng)制性地在公司內(nèi)部確立了雙層委員會制；另一方面，對于職工人數(shù)超過2000人的公司，德國公司法強(qiáng)制要求選舉地位高于董事會的監(jiān)事會中應(yīng)有一半成員由職工選舉產(chǎn)生。然而，歐洲公司（Societas?Europea）這一特殊商事組織形態(tài)的出現(xiàn)，使得可選式公司治理結(jié)構(gòu)在事實(shí)上成為可能。盡管其設(shè)立存在諸多限制性條件，但是根據(jù)歐盟指令，一旦歐洲公司滿足指令的要求而得到設(shè)立，則歐盟各成員國均應(yīng)承認(rèn)其合法性。由此，德國投資者可以在歐盟其他成員國（例如意大利和法國）依當(dāng)?shù)毓痉ㄔO(shè)立歐洲公司，從而在事實(shí)上選出雙層委員會和雇員共決制（Codetermination）。當(dāng)然，在以上三大法域，可選式公司治理結(jié)構(gòu)的出現(xiàn)有其個性化的原因：在日本，可選式公司治理結(jié)構(gòu)被視作促使日本經(jīng)濟(jì)更具國際競爭力的一項(xiàng)政策工具；在美國，可選式公司治理結(jié)構(gòu)乃是其賦權(quán)型公司立法哲學(xué)的當(dāng)然表現(xiàn)；在德國或者說歐盟，可選式公司治理結(jié)構(gòu)，則是克服歐盟法律統(tǒng)一化阻力的權(quán)宜之計(jì)。然而不可否認(rèn)的是，可選式公司治理日益受到理論與實(shí)務(wù)界的追捧，也有公司法中一項(xiàng)規(guī)范性共識的助力：好的公司治理應(yīng)當(dāng)是因公司而異，為公司治理保留彈性，更好地促進(jìn)經(jīng)濟(jì)效率。

在比較法經(jīng)驗(yàn)之外，中國公司法特有的本土需求，則是引入可選式公司治理結(jié)構(gòu)更為重要的驅(qū)動因素。首先，廣受詬病的監(jiān)事會制度，促使立法者必須尋找其他可資借鑒的制度資源。根據(jù)現(xiàn)行公司法，除規(guī)模較小、股東人數(shù)較少的有限公司之外，公司必須設(shè)置監(jiān)事會以對董事會及管理層進(jìn)行監(jiān)督。然而，由于缺乏權(quán)威（無權(quán)任免董事會及管理層成員）、獨(dú)立性（成員或者由控股股東選任，或者由受管理層轄制的職工擔(dān)任）等原因，監(jiān)事會的監(jiān)督功能不彰在中國公司法上是一個不爭的事實(shí)。而在大陸法系的監(jiān)事會制度之外，可供選擇的便僅有美國法上的審計(jì)委員會這一制度資源。因此，公司法修訂草案將審計(jì)委員會作為另一“可選項(xiàng)”也就可以理解。可能存在的疑問是，公司法修訂草案何以采取可選式而非直接強(qiáng)制廢除監(jiān)事會制度？其中的原因可能在于：經(jīng)過30年的實(shí)踐，公司大多已設(shè)立監(jiān)事會，陡然廢除將造成大量轉(zhuǎn)軌成本；審計(jì)委員會并非適合全部公司，其本身也并未被公司實(shí)踐、實(shí)證研究證明為“絕對靠譜”。其次，中國公司法在公司監(jiān)督機(jī)制上已經(jīng)形成的“疊床架屋”，使得可選式公司治理的制度收益被放大。為應(yīng)對監(jiān)事會制度的功能不彰，中國證監(jiān)會于21世紀(jì)初在上市公司中引入“獨(dú)立董事”制度，從而使得中國公司法形成了一種特有的公司治理結(jié)構(gòu)——既有監(jiān)事會，也有獨(dú)立董事。這種疊床架屋的設(shè)計(jì)，在填補(bǔ)公司監(jiān)督空白的同時，也廣受理論與實(shí)務(wù)界的批評。較為典型的有：監(jiān)督權(quán)限劃分不明導(dǎo)致機(jī)構(gòu)重疊、行權(quán)沖突；兩者同時負(fù)責(zé)監(jiān)督最終導(dǎo)致相互推諉、責(zé)任追究不明確。而在公司法修訂草案引入可選式公司治理結(jié)構(gòu)之后，問題則可以得到解決：只要在董事會下設(shè)立審計(jì)委員會，（上市）公司就可以不再設(shè)立監(jiān)事會；這不僅會節(jié)省大量的制度成本（上市公司一般原本就會設(shè)置審計(jì)委員會），而且可以使監(jiān)督職權(quán)被單一化地歸屬于（獨(dú)立）董事，從而使得責(zé)任追究變得更為明晰。再次，向美國式公司治理結(jié)構(gòu)趨同本身亦構(gòu)成近年來公司治理轉(zhuǎn)型的一種需要。無論是世界銀行之前進(jìn)行的營商環(huán)境評估，還是其他國際、區(qū)域性組織所推出的公司治理最佳實(shí)踐，都主要以英美公司法的單層委員會制公司治理結(jié)構(gòu)為藍(lán)本。為更好地融入國際競爭、吸引外商投資，公司法修訂草案確有必要允許公司采取單層委員會制以回應(yīng)商業(yè)需求。另外，國內(nèi)公司赴美或者其他境外目的地上市、國有企業(yè)“走出去”需要更好地應(yīng)對合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)等因素，也促使中國公司法為公司直接采取單層委員會制提供合法性支撐。

有待完善的立法表達(dá)

如前所述，公司法修訂草案對可選式公司治理結(jié)構(gòu)的引入有其深刻的正當(dāng)性基礎(chǔ)。相比可供借鑒的比較法經(jīng)驗(yàn)，中國公司法的獨(dú)特本土需求顯然是更具決定性的驅(qū)動因素。然而，與良善的立法目的相比，公司法修訂草案有關(guān)可選式公司治理結(jié)構(gòu)的立法表達(dá)卻至少存在三大明顯的有待完善之處。

第一，提供的可選項(xiàng)仍然過少。如前所述，公司法修訂草案在與董事會平行的監(jiān)事會之外，增列審計(jì)委員會作為可選項(xiàng)有其充分的合理性。然而，也正是由于對英美法系的制度資源、已經(jīng)形成的疊床架屋的既有模式過于關(guān)注，導(dǎo)致其視野受到局限、所提供的可選項(xiàng)仍然過少。事實(shí)上，在保留傳統(tǒng)監(jiān)事會的同時增列審計(jì)委員會模式，并不足以涵蓋全部公司的個性化治理需求?，F(xiàn)行公司法中監(jiān)事會與董事會平行設(shè)立的模式，可能更加適合公司僅有單一股東或者股權(quán)結(jié)構(gòu)相對均衡的情況。董事會下設(shè)置審計(jì)委員會的模式，則可能與股權(quán)結(jié)構(gòu)高度分散、董事會主要發(fā)揮監(jiān)督職能、獨(dú)立董事占董事會多數(shù)的公司類型更為貼合。而家族企業(yè)和國有企業(yè)，則可能更適配德國式的雙層委員會制。其原因在于：在德國的雙層委員會制下，盡管公司的日常經(jīng)營管理權(quán)屬于董事會，但是監(jiān)事會享有選任董事會成員、就公司重大事項(xiàng)進(jìn)行預(yù)批準(zhǔn)等關(guān)鍵性職權(quán)。這種制度安排，可能更能滿足家族企業(yè)和國有企業(yè)的需求。例如，對家族企業(yè)而言，其所面臨的一項(xiàng)問題在于公司權(quán)力的代際轉(zhuǎn)移。在單層委員會制下，盡管董事會已經(jīng)轉(zhuǎn)型為主要行使監(jiān)督職能，但其畢竟仍能享有法定的各項(xiàng)公司經(jīng)營管理職權(quán)。使用單層委員會制進(jìn)行權(quán)力的代際轉(zhuǎn)移，若上一代仍擔(dān)任董事職務(wù)，則可能導(dǎo)致潛在的權(quán)力沖突；而若上一代退出董事會，則其可能擔(dān)心失去對下一代的監(jiān)督和輔導(dǎo)權(quán)。倘若能夠采用德國式的雙層委員會制，則上一代可以進(jìn)入監(jiān)事會，在明確賦予下一代實(shí)際經(jīng)營管理權(quán)的同時，仍然可以對重大公司事項(xiàng)進(jìn)行指導(dǎo)或干預(yù)。再如，對國有企業(yè)而言，其需要處理的一個難題是如何平衡“必要的政治干預(yù)”與“實(shí)現(xiàn)政企分開”。在單層委員會制下，由于公司的戰(zhàn)略決策權(quán)和日常經(jīng)營管理權(quán)事實(shí)上集中于董事會一身，政企不分就可能因?yàn)槎聲蓡T任命和考核中必須考量的政治因素被放大。相反，如果可以采用德國式的雙層委員會制，則問題可能得到較大的緩解。因此，既然公司法修訂草案引入可選式公司治理結(jié)構(gòu)乃是為回應(yīng)現(xiàn)實(shí)存在的治理需求，好的公司治理因公司而異已經(jīng)成為一項(xiàng)規(guī)范性共識，公司法修訂草案應(yīng)當(dāng)至少再增列德國式的雙層委員會制為可選項(xiàng)。

第二，可選項(xiàng)之間的差異性太低。如前所述，公司法修訂草案將審計(jì)委員會增列為可選項(xiàng)的立法動因，部分在于解決監(jiān)事會制度功能不彰這一問題。然而，增列審計(jì)委員會作為可選項(xiàng)，并非公司法修訂草案為該問題提供的唯一解決方案。從公司法修訂草案的內(nèi)容來看，其同樣嘗試通過強(qiáng)化監(jiān)事會職權(quán)來解決問題。公司法為同一問題的解決提供兩套方案本身無可厚非，然而，倘若兩套方案并無實(shí)質(zhì)差別，則難免給人以疊床架屋之感，“選擇”的必要性也將大打折扣。根據(jù)公司法修訂草案的規(guī)定，審計(jì)委員會享有與監(jiān)事會相同的職權(quán)。若此，則立法者何以提供兩種機(jī)制？公司何必舍監(jiān)事會取審計(jì)委員會，或者舍審計(jì)委員會而取監(jiān)事會？對此，可能存在兩種回應(yīng)方案。其一是，即便審計(jì)委員會與監(jiān)事會在職權(quán)上無差異，考慮到采用單層委員會制有其特殊需求，其設(shè)置仍然是可以的。若此，則可以直接考慮廢除監(jiān)事會制度（其已經(jīng)被證明制度功能不彰），無須保留可選式公司治理結(jié)構(gòu)。其二是，審計(jì)委員會的成員是董事會成員，且半數(shù)以上為獨(dú)立董事，可以更好地發(fā)揮對管理層的監(jiān)督功能。然而，考慮到公司法修訂草案并未強(qiáng)制要求股份公司董事會成員中獨(dú)立董事占多數(shù)、對有限公司審計(jì)委員會成員無獨(dú)立性要求、絕大多數(shù)公司仍然呈現(xiàn)一股獨(dú)大的股權(quán)結(jié)構(gòu)等因素，僅僅因?yàn)閷徲?jì)委員會的成員在董事會中享有投票權(quán)，可能并不足以幫助其真正發(fā)揮監(jiān)督功能。事實(shí)上，這也構(gòu)成了不少學(xué)者認(rèn)為審計(jì)委員會不過是“換湯不換藥”的改革的理據(jù)。有鑒于此，公司法修訂草案應(yīng)該在增加可選項(xiàng)的同時，提升不同可選項(xiàng)之間的差異性。例如，公司法修訂草案應(yīng)當(dāng)在審計(jì)委員會之外要求增設(shè)薪酬委員會、提名委員會，并且要求股份公司董事會成員應(yīng)由獨(dú)立董事占多數(shù)，從而提升委員會制、獨(dú)立董事的監(jiān)督地位。而在監(jiān)事會的問題上，則應(yīng)該提供兩種可選方案。其一是，進(jìn)一步拔高監(jiān)事會的職權(quán)與地位，亦即設(shè)置德國式的監(jiān)事會，以滿足家族企業(yè)和國有企業(yè)的特殊需求。其二是，將監(jiān)事會設(shè)置為純粹的財(cái)務(wù)監(jiān)督和結(jié)果監(jiān)督的機(jī)關(guān)，甚至允許公司通過選聘外部審計(jì)師取代監(jiān)事會，亦即采取傳統(tǒng)歐洲公司法上所謂公司監(jiān)察人的路徑。若此，公司法修訂草案可以向不同公司提供“完全不介入日常經(jīng)營”“嵌入公司日常經(jīng)營”和“僅介入重大經(jīng)營事項(xiàng)”的三種程度不同的監(jiān)督結(jié)構(gòu)。若此，則可選式公司治理或許才算真正提供了選擇。

第三，立法者仍然應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確表達(dá)自己的選擇偏好?？蛇x式公司治理結(jié)構(gòu)的真諦，自然在于為投資者提供自由選擇的空間，由其根據(jù)實(shí)際需求選擇特定的治理安排。然而，這并不代表立法者就不需要準(zhǔn)確表達(dá)自己的選擇偏好。其原因，可主要?dú)w納為兩點(diǎn)。第一，立法者的偏好可以通過“缺省性”法律規(guī)則的方式被表達(dá)，而這將影響相當(dāng)數(shù)量的公司的治理結(jié)構(gòu)。其原因在于：除個別明確知曉不同公司治理結(jié)構(gòu)之意義的公司之外，大多數(shù)公司都會沿用公司法或者登記機(jī)關(guān)所提供的章程模板中“內(nèi)置”的治理結(jié)構(gòu)。若此，立法者應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)為最適合最大多數(shù)公司或者最符合其頂層設(shè)計(jì)的治理結(jié)構(gòu)，作為公司法中的缺省性規(guī)則。否則，不適合最大多數(shù)公司或者不符合頂層設(shè)計(jì)的治理結(jié)構(gòu)，反而可能成為公司的選擇，從而有損于公司治理改革的目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。第二，立法者對某一治理結(jié)構(gòu)所表達(dá)的偏好，可能對既有或者即將設(shè)立的公司起到引領(lǐng)作用，使其可能考慮采取立法者所提倡的治理結(jié)構(gòu)，從而更好地實(shí)現(xiàn)公司法修改所要實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)。如前所述，公司法修訂草案之所以引入可選式公司治理結(jié)構(gòu)，其主要原因在于解決監(jiān)事會制度功能不彰、回應(yīng)現(xiàn)實(shí)需求兩大本土原因。若此，則單層委員會制或?qū)徲?jì)委員會似乎是立法者所偏好的治理結(jié)構(gòu)。然而，目前的公司法修訂草案仍然將傳統(tǒng)監(jiān)事會作為缺省性規(guī)則，可能導(dǎo)致公司法修改實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)有所阻滯。一種可能的回應(yīng)在于：考慮到既存公司設(shè)置了監(jiān)事會，直接將審計(jì)委員會作為缺省性規(guī)則，可能導(dǎo)致巨大的轉(zhuǎn)軌成本。然而，這一擔(dān)憂恐怕并無道理。因?yàn)?，公司法修訂草案可以?guī)定有關(guān)監(jiān)事會廢除的條文，僅對新公司法生效后設(shè)立的公司適用。

結(jié)語

就本輪公司法修改而言，去管制和提供更多自由選擇是其一直堅(jiān)持的主題。其中，可選式公司治理結(jié)構(gòu)的引入最引人注目，也極為值得稱道?？蛇x式公司治理結(jié)構(gòu)不僅符合公司法的賦權(quán)性品格、能夠進(jìn)一步彰顯去管制和提效率的修法宗旨，也能夠回應(yīng)諸多緊迫的現(xiàn)實(shí)需求。然而，可選式公司治理結(jié)構(gòu)并非“有的選”如此簡單。真正的可選式公司治理結(jié)構(gòu)立法，還應(yīng)當(dāng)做到“選擇多”“差異大”和“有指引”。就選擇多而言，公司法修訂草案應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步增加可選項(xiàng)，以覆蓋更加全面的治理需求；就差異大而言，公司法修訂草案應(yīng)當(dāng)設(shè)置一條權(quán)力分配的譜系，以使選擇真正有必要；就有指引而言，公司法修訂草案應(yīng)當(dāng)更為準(zhǔn)確地表達(dá)其選擇偏好，以更好地實(shí)現(xiàn)其公司治理改革的目標(biāo)。

作者系對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院副教授、院長助理