信披違規(guī)處罰折射監(jiān)管新動向

曾斌

隨著并購熱潮盛行，上市公司尤其需要考慮通過派駐管理層人員、確保知情權(quán)行使、定期進(jìn)行審計核驗等手段，以法律和財務(wù)手段實現(xiàn)對子公司的控制和適時監(jiān)督，否則可能還沒實現(xiàn)整合和協(xié)同效應(yīng)，就因為財務(wù)造假事項被處罰

2023年2月17日，中國證監(jiān)會與證券交易所等發(fā)布全面實行股票發(fā)行注冊制制度規(guī)則，這標(biāo)志著注冊制的制度安排基本定型。全面注冊制的高效運(yùn)行離不開高質(zhì)量的信息披露，這也是證券監(jiān)管的關(guān)鍵所在。同月，中國證監(jiān)會通報2022年案件辦理情況，強(qiáng)調(diào)要堅持“建制度、不干預(yù)、零容忍”工作方針，堅持“四個敬畏、一個合力”監(jiān)管理念，嚴(yán)厲打擊各類證券期貨違法行為。

鑒于上述立法和執(zhí)法背景，本文對截至6月30日的2023年上半年信息披露證券行政處罰實踐進(jìn)行總結(jié)，通過數(shù)據(jù)統(tǒng)計、類案對比和個案精析的形式，結(jié)合實踐案例和最新的立法、司法及監(jiān)管政策，梳理信息披露違規(guī)的監(jiān)管趨勢，歸納未來監(jiān)管動向。

地方監(jiān)管力量漸成熟，信披違規(guī)成“重災(zāi)區(qū)”

2023年上半年，我國證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)共作出143份處罰決定書。其中，中國證監(jiān)會和地方證監(jiān)局分別作出了36份和107份，兩者比例約為1：3。由于監(jiān)管部門可能對同一案件的不同當(dāng)事人單獨下發(fā)處罰決定書，這一統(tǒng)計結(jié)果只能說明各地證監(jiān)局的辦案情況逐漸趨于穩(wěn)定，監(jiān)管力量日趨成熟（見圖1）。若將目光聚焦各地方證監(jiān)局作出的處罰決定書數(shù)量，浙江證監(jiān)局上半年共作出18份決定書，位列第一；河北證監(jiān)局和廣東證監(jiān)局均以14份居于第二梯隊；河南證監(jiān)局和四川證監(jiān)局則分別以9份位處第三梯隊（見圖2）。

143份處罰決定書中，涉及信披違規(guī)的有77份（占比54%），內(nèi)幕交易30份（占比21%），中介機(jī)構(gòu)違規(guī)9份（6%），操縱市場、股份交易違規(guī)和證券從業(yè)人員違法買賣股票均為7份（分別占比5%）?？梢?，信披違規(guī)為處罰的高發(fā)領(lǐng)域，超過排名第二的內(nèi)幕交易1倍以上，其余違規(guī)行為則大體分布均勻（見圖3）。

子公司財務(wù)造假屢現(xiàn)，上市公司內(nèi)控待完善

進(jìn)一步分析77份信披違規(guī)的處罰決定書，從具體違規(guī)類型看，監(jiān)管機(jī)構(gòu)共對違規(guī)行為進(jìn)行了69次認(rèn)定（見圖4），其中財務(wù)造假、違規(guī)擔(dān)保、關(guān)聯(lián)交易占據(jù)前三，合計占比68%。相比過去，資金占用的頻率有所下降；訴訟仲裁、會計核算不規(guī)范、定期報告未按期披露基本持平，每項占比均約為3%。“其他”類型則包括未及時披露申請破產(chǎn)信息、未及時披露相關(guān)債券提前到期及違約情況、股東減持未及時披露、披露實際控制人錯誤等。

值得注意的是，近年來，子公司失控并進(jìn)行財務(wù)造假，導(dǎo)致上市公司披露了含虛假記載的定期報告的事件越趨頻發(fā)。例如，在H**X案中，上市公司認(rèn)為對于案涉年度報告，實際均是由于子公司Z**P存在業(yè)績造假；公司作為信披渠道披露了含有Z**P虛假數(shù)據(jù)的年度報告，系被動發(fā)生的信息披露違規(guī)，公司及其他子公司本身并沒有業(yè)績造假行為。同樣，在X**F案中，子公司利用軍工企業(yè)保密制度對母公司管理層形成信息屏障，從而實現(xiàn)財務(wù)造假。母公司主張其無法了解子公司有關(guān)經(jīng)營的具體內(nèi)容，更無法核實合同的真實性，因而不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

但中國證監(jiān)會認(rèn)為，上市公司對子公司缺乏有效管控，內(nèi)部控制存在明顯缺陷，理應(yīng)擔(dān)責(zé)。在個案中，上市公司還可能存在未審慎處理內(nèi)部人員以及審計機(jī)構(gòu)對于子公司收購相關(guān)業(yè)務(wù)的質(zhì)疑，因此不能以公司不知情為由逃脫責(zé)任——上市公司有關(guān)人員對于收購的子公司負(fù)有管理責(zé)任。因此，隨著并購熱潮盛行，上市公司尤其需要考慮通過派駐管理層人員、確保知情權(quán)行使、定期進(jìn)行審計核驗等手段，以法律和財務(wù)手段實現(xiàn)對子公司的控制和適時監(jiān)督，否則可能還沒實現(xiàn)整合和協(xié)同效應(yīng)，就因為財務(wù)造假事項被處罰。

專網(wǎng)通信類造假頻發(fā)，四案處罰“靴子落地”

近年來，以專網(wǎng)通信業(yè)務(wù)為代表的財務(wù)造假案件頻頻發(fā)生。中國證監(jiān)會在2021年的答記者問中專門指出，其將會同相關(guān)證監(jiān)局、交易所對上市公司從事專網(wǎng)通信業(yè)務(wù)的風(fēng)險情況、交易實質(zhì)、信息披露進(jìn)行全面排查，從嚴(yán)處理，并與公安機(jī)關(guān)協(xié)調(diào)移送涉嫌犯罪案件。歷經(jīng)兩年的整治行動后，今年上半年有4起與專網(wǎng)通信相關(guān)的處罰“靴子落地”。

在H**Z案中，上市公司將與隋某力共同投資的聯(lián)營企業(yè)B**H作為專網(wǎng)通信業(yè)務(wù)運(yùn)營平臺，以開展專網(wǎng)通信業(yè)務(wù)為名，與隋某力實際控制的公司對接上下游合同簽訂、原材料采購、組織生產(chǎn)、貨物驗收交付等事宜，與相關(guān)企業(yè)開展自循環(huán)業(yè)務(wù)。H**Z加入專網(wǎng)通信業(yè)務(wù)鏈條，但實際卻不承擔(dān)加工角色，不提供任何有附加值的技術(shù)，而是作為出資方，以墊資方式提供資金，以可組織的資金規(guī)模確定訂單量，利潤空間提前確定且基本恒定。因此，專網(wǎng)通信業(yè)務(wù)對H**Z而言沒有業(yè)務(wù)實質(zhì)，但H**Z卻將其披露為通導(dǎo)一體化業(yè)務(wù)，使得上市公司2017—2020年虛增利潤總額約4.2億元，最終中國證監(jiān)會對H**Z罰款600萬元，并對時任董事長、總經(jīng)理給予10年的市場禁入處罰。在H**C案中，也能見到隋某力的身影。隋某力通過成為H**C的實際控制人，將自循環(huán)專網(wǎng)通信業(yè)務(wù)引入H**C。該業(yè)務(wù)由隋某力主導(dǎo)，通過產(chǎn)品拆解、組裝，必要時通過貼片補(bǔ)充損耗，最終進(jìn)入新一輪循環(huán)，產(chǎn)品實際未最終銷售，無終端運(yùn)用。2019—2020年，H**C通過專網(wǎng)通信業(yè)務(wù)虛增利潤約1.3億元。結(jié)合H**C其他違規(guī)事項，中國證監(jiān)會對其處以300萬元罰款，并對實際控制人隋某力罰款1000萬元。

類似的，在S**Q案中，S**Q在披露2020年年度報告時，就電氣通訊針對相關(guān)公司專網(wǎng)通信業(yè)務(wù)下游客戶的應(yīng)收賬款按組合計提壞賬準(zhǔn)備5752.14萬元，未能恰當(dāng)計量有關(guān)應(yīng)收賬款的預(yù)期信用損失，導(dǎo)致S**Q的2020年年度報告存在虛假記載，應(yīng)收賬款壞賬準(zhǔn)備少計提5.18億元，多計利潤總額5.18億元。另外，科創(chuàng)板首批欺詐發(fā)行之一的Z**S案，在一定程度上也與專網(wǎng)通信相關(guān)——隋某力擔(dān)任法定代表人的航天SHKJ（北京）有限公司是Z**S在IPO招股書中披露的前五大客戶之一，其也被監(jiān)管機(jī)構(gòu)認(rèn)定是Z**S虛增營收的重要渠道。

通過梳理可以發(fā)現(xiàn)，多數(shù)涉及專網(wǎng)通信造假的公司都會開辟出一塊業(yè)務(wù)，命名為“高端通信產(chǎn)品”“物聯(lián)網(wǎng)與智能化”等，一方面增加上市公司業(yè)績，另一方面以“物聯(lián)網(wǎng)”等概念進(jìn)行宣傳。目前仍有多家企業(yè)正在被監(jiān)管機(jī)構(gòu)調(diào)查。

違規(guī)主體依然多元，對獨董追責(zé)的數(shù)量降低

從責(zé)任主體看，董事、董事長、實際控制人分別以58、27、19人次位居前三，而董事會秘書、財務(wù)總監(jiān)、其他人員和監(jiān)事則分別以18、13、15、11人次處于第二梯隊。上述主體合計占據(jù)總?cè)舜螖?shù)近九成（在人次統(tǒng)計中，同一個人可能有多重身份，本文予以分別統(tǒng)計），是上市公司信息披露違規(guī)中的主要被處罰人員（見圖5）。

同時，我們對上半年信披違規(guī)罰金數(shù)額進(jìn)行了統(tǒng)計（一個主體涉及多重身份的，也分別統(tǒng)計不同身份的罰金）。在人均罰款上，實際控制人、副總經(jīng)理和董事會秘書分別以632萬元、275萬元和121萬元位列前三；監(jiān)事、財務(wù)總監(jiān)和副董事長處于第二梯隊，罰款約為85萬元。若剔除極值的影響，僅觀察中位數(shù)，則副總經(jīng)理、監(jiān)事和其他人員均以100萬元的罰款并列第一（見圖6）。對于最高值、最低值和平均值的比較，可參見表1。在Z**S案中，由于應(yīng)嵐兼任董事、董事會秘書、副總經(jīng)理和財務(wù)總監(jiān)，導(dǎo)致對應(yīng)統(tǒng)計的最高值相同（均為1300萬元）。

梳理可知，相比去年同期，監(jiān)管機(jī)構(gòu)對于獨立董事的處罰數(shù)量顯著降低。去年上半年，監(jiān)管機(jī)構(gòu)共對8名獨立董事作出了處罰，而今年同期僅有1名獨立董事因信披違規(guī)受罰。今年8月，中國證監(jiān)會發(fā)布《上市公司獨立董事管理辦法（征求意見稿）》并強(qiáng)調(diào)，要按照責(zé)權(quán)利匹配原則，針對性細(xì)化列舉獨立董事責(zé)任認(rèn)定考慮因素及不予處罰情形，體現(xiàn)過罰相當(dāng)、精準(zhǔn)追責(zé)（第45條、第46條）。這與《最高人民法院關(guān)于審理證券市場虛假陳述?侵權(quán)民事賠償案件的若干規(guī)定》（法釋〔2022〕2號）第十六條認(rèn)定的獨立董事不存在過錯的事由相互呼應(yīng)，該“精準(zhǔn)追責(zé)”的政策動向已經(jīng)通過執(zhí)法實踐得以體現(xiàn)。

同時，除了對獨立董事處罰數(shù)量覆蓋的降低，在個案中，監(jiān)管機(jī)構(gòu)對獨立董事承擔(dān)責(zé)任的程度的認(rèn)定也更為精細(xì)化。例如，在某科創(chuàng)板公司欺詐發(fā)行案中，原告知書認(rèn)定某獨立董事參與了欺詐發(fā)行，罰款5萬元；同時認(rèn)定其參與信披違規(guī)，罰款100萬元。在聽取申辯后，證監(jiān)會最終僅認(rèn)定其參與的信披違規(guī)，并調(diào)減罰款金額為50萬元?？梢钥闯?，鑒于新證券法對信披違規(guī)的最低罰款幅度為50萬元——相當(dāng)于普通獨立董事5年的津貼，為避免“寒蟬效應(yīng)”，監(jiān)管機(jī)構(gòu)在聽取當(dāng)事人申辯的基礎(chǔ)上，對獨立董事的責(zé)任認(rèn)定更加審慎。

陳述申辯主體過半，意見言之有理或被采納

在涉案的195個主體（含160個自然人和35個單位）中，共有100個主體提出申辯，申辯主體過半。究其原因，或許是新證券法對信披違規(guī)處罰力度顯著加大，當(dāng)事人更加傾向于充分利用自身合法權(quán)利，在告知書下達(dá)之際即準(zhǔn)備申辯和聽證。常規(guī)申辯理由包括：不知悉且未參與財務(wù)造假、個人能力與發(fā)現(xiàn)造假能力不匹配、不能以結(jié)果認(rèn)定當(dāng)事人存在責(zé)任、已經(jīng)積極采取補(bǔ)救措施、各當(dāng)事人責(zé)任區(qū)分度不夠、有關(guān)事項已整改、處罰時效已過等。除了常規(guī)的申辯理由，還有部分具備鮮明個案特征的申辯意見，包括當(dāng)事人雖然參與了財務(wù)核算，但未組織造假（即無主觀故意），子公司利用軍工企業(yè)保密制度對母公司管理層形成信息屏障，本人沒有履行罰款支付能力，等等。

在部分案件中，當(dāng)事人的陳述申辯得到了不同程度的采納。例如，在Y**F案中，由于時任董事和總經(jīng)理在年報延期披露前已經(jīng)辭職，監(jiān)管機(jī)構(gòu)認(rèn)可其無須再對延期披露年報的事項負(fù)責(zé)。在其他案件中，當(dāng)事人還提出需要結(jié)合實際情況區(qū)分對待不同實控人的責(zé)任、當(dāng)事人未經(jīng)辦過相關(guān)財務(wù)造假項目、在違法行為中作用較小等，監(jiān)管機(jī)構(gòu)在實事求是、探明證據(jù)的基礎(chǔ)上，均予以處罰幅度的調(diào)減。另外，部分當(dāng)事人的申辯雖然不成功，但是若有關(guān)人員在發(fā)現(xiàn)問題后及時采取手段進(jìn)行調(diào)查、核實，并盡力避免后果的擴(kuò)大，其努力也會在調(diào)查階段被監(jiān)管機(jī)構(gòu)所考慮，處罰幅度的降低則體現(xiàn)在最初的處罰告知書中。

科創(chuàng)板欺詐發(fā)行遭罰，多重投保制度或被激活

今年4月，科創(chuàng)板欺詐發(fā)行首批案件涉及的Z**S案和Z**C案終于落地，引發(fā)市場廣泛關(guān)注。盡管均為欺詐發(fā)行，但是，對兩家上市公司的罰金數(shù)額卻差距甚大：中國證監(jiān)會對Z**S罰款約8000萬元，而對Z**C罰款約3000萬元，其原因在于法律適用的不同。

在Z**S案中，依據(jù)證券法第一百八十一條，對公司處以非法募集金額（約4億元）的20%的罰款（法律規(guī)定為10%—100%），即約8000萬元。在Z**C案中，依據(jù)2005年證券法第一百八十九條，對公司處以非法募集金額（約10億元）的3%的罰款（法律規(guī)定為1%—5%），即約3000萬元?？梢?，盡管Z**C募集金額系Z**S的兩倍有余，但由于適用了2005年證券法更低的罰款比例，其罰金總額卻不足Z**S的一半，新法的威力可見一斑（見表2）。另外，在上述兩案中，特別代表人訴訟、先行賠付、行政執(zhí)法當(dāng)事人承諾等制度都可能被充分適用，新證券法構(gòu)筑的投資者保護(hù)體系或?qū)⒈桓浞值丶せ睢?/p>

作者供職于天冊（深圳）律師事務(wù)所