意大利捕訴關(guān)系的設(shè)置模式及其對我國的啟示

楊夢峰 崔巍

摘 要：在布林卡特訴意大利案中，歐洲人權(quán)法院判決認(rèn)定意大利檢察官行使逮捕權(quán)違反了《歐洲人權(quán)公約》的規(guī)定。1988年《意大利刑事訴訟法典》廢除了檢察逮捕權(quán)，將逮捕權(quán)統(tǒng)一配置給初步偵查法官。這并不意味著意大利實行絕對的捕訴分離模式，其廢除檢察逮捕權(quán)的理由并不適用于我國。盡管如此，意大利關(guān)于保障逮捕權(quán)的司法屬性和加強權(quán)力制約的內(nèi)容仍然值得我國吸收借鑒。

關(guān)鍵詞：捕訴關(guān)系 捕訴一體 檢警一體

當(dāng)前關(guān)于捕訴關(guān)系的比較研究存在著一定程度的絕對化傾向，即認(rèn)為部分西方國家絕對的捕訴分離模式［1］乃是“無須討論的單一性和終極性的標(biāo)準(zhǔn)”，忽視其“乃是一些西方國家的地方性知識”的本質(zhì)而“無批判意識或無反思性的接受”［2］，進(jìn)而否定捕訴一體模式。具體來看，其中存在兩種不同的思路，其一是抽象地列舉西方國家的諸如司法審查等原則，認(rèn)為捕訴一體違反了這些所謂普世性原則。其二則是具體地選取某個國家的捕訴關(guān)系模式來否定捕訴一體，意大利便是其中常被提及的例子。一些學(xué)者認(rèn)為，在布林卡特訴意大利案中，歐洲人權(quán)法院已經(jīng)明確認(rèn)定意大利檢察官行使逮捕權(quán)的做法，違反了《歐洲人權(quán)公約》（以下簡稱《公約》）第5條第3款的規(guī)定［3］，受此影響，意大利于1988年修改《意大利刑事訴訟法典》時廢除了檢察逮捕權(quán)，意大利的捕訴關(guān)系經(jīng)歷了由合一向分離的轉(zhuǎn)變，并認(rèn)為這一轉(zhuǎn)變的方向本身就隱含著捕訴分離優(yōu)于捕訴一體的結(jié)論。［4］那么，這一結(jié)論是否成立？

一、布林卡特訴意大利案（Brincat v. Italy）

（一）基本案情

布林卡特（Joseph Brincat）是馬耳他的一名律師，1987年其代理了一起發(fā)生在意大利的交通事故案件，期間其陪同委托人到放置事故車輛的廢料場尋找物品時，被警察發(fā)現(xiàn)委托人身上攜帶他人支付的綁架贖金，因而被以涉嫌持有來源于綁架贖金的錢財而被警察帶走調(diào)查。次日其被轉(zhuǎn)移至波坦察?。≒otenza）拉戈內(nèi)格羅市（Lagonegro）的監(jiān)獄進(jìn)行羈押。拉戈內(nèi)格羅的檢察官對布林卡特進(jìn)行了訊問，并決定繼續(xù)羈押。布林卡特對這一決定提出質(zhì)疑后，檢察官以其沒有管轄權(quán)將案件移送給科森扎省（Cosenza）保拉市（Paola）的檢察官。新的檢察官根據(jù)案件材料簽發(fā)了新的逮捕令。

針對該逮捕令，布林卡特依據(jù)《公約》向科森扎地區(qū)法院提出異議。后法院撤銷了逮捕令，并以證據(jù)不足為由下令釋放布林卡特。次年，布林卡特向歐洲人權(quán)委員會提出針對意大利的申訴，理由是在被逮捕后沒有被及時帶到法官或者法律授權(quán)行使司法權(quán)的其他官員面前。歐洲人權(quán)委員會于1990年決定受理該案，于1991年5月認(rèn)定該案存在違反《公約》的情況，并于7月將案件提交歐洲人權(quán)法院。1992年11月，歐洲人權(quán)法院判決認(rèn)定本案違反《公約》第5條第3款，要求被告國意大利向申請人支付相關(guān)損失和費用。意大利政府于1993年支付了判決款項，同時提出，新《意大利刑事訴訟法典》已于1989年生效施行，根據(jù)新法，限制人身自由的措施均由初步偵查法官行使，與過去不同的是，該初步偵查法官不參與案件偵查，不采取任何偵查措施，但是控制檢察官采取的偵查措施的合法性。意大利政府認(rèn)為，新法將確保意大利關(guān)于羈押的規(guī)定和實踐符合《公約》第5條第3款的要求。［5］

（二）爭議焦點

本案的爭議焦點主要在于逮捕權(quán)的歸屬問題或者說檢察逮捕權(quán)的正當(dāng)性問題而非捕訴關(guān)系問題，申言之，也即對布林卡特決定逮捕的意大利檢察官，是否屬于《公約》第5條第3款規(guī)定的“法官或其他依法被授權(quán)行使司法權(quán)力的官員”。意大利政府認(rèn)為，根據(jù)意大利相關(guān)法律的規(guī)定，檢察機關(guān)具有客觀性、獨立性和中立性等屬性，不能被視為嚴(yán)格意義上的當(dāng)事人，而是一個出于法定利益履行客觀、中立職能的司法機關(guān)，其行使逮捕權(quán)具有正當(dāng)性。歐洲人權(quán)法院則強調(diào)，如果當(dāng)時顯示經(jīng)法律授權(quán)行使司法權(quán)力的官員可以作為公訴人參加后續(xù)的公訴活動，那么，其中立性就會受到質(zhì)疑，也就是說逮捕權(quán)與公訴權(quán)的重合將損害逮捕權(quán)的中立性。在此前提下，無論是捕訴一體還是捕訴分離因其由檢察官行使逮捕權(quán)而自然都將受到否定，只有由法官行使逮捕權(quán)、檢察官行使公訴權(quán)的絕對的捕訴分離模式才具備正當(dāng)性。這就是學(xué)者通過布林卡特案所要推崇的捕訴關(guān)系模式。問題在于，意大利所實行的是學(xué)者們所推崇的絕對的捕訴分離模式嗎？

二、意大利捕訴關(guān)系的設(shè)置模式

（一）意大利刑事訴訟程序中的逮捕制度

意大利在1988年修法之前，實行的是1930年的《意大利刑事訴訟法典》。根據(jù)該法，意大利檢察機關(guān)享有逮捕權(quán)。［6］1988年修法之后，意大利檢察機關(guān)的逮捕權(quán)被剝奪，并交由法官統(tǒng)一行使。［7］具體而言，修法后意大利刑事訴訟程序被劃分為初步偵查、初步庭審和審判三個階段，與我國刑事訴訟程序被分為偵查、審查起訴和審判三個階段相類似。在初步偵查階段，司法警察和檢察官負(fù)責(zé)開展初步偵查工作，其中司法警察可以進(jìn)行現(xiàn)場勘驗檢查、訊問犯罪嫌疑人、詢問證人、對犯罪嫌疑人進(jìn)行拘傳或者暫時羈押等。檢察官則可以指揮司法警察進(jìn)行各項偵查活動，也可以自行實施偵查行為，同時可以結(jié)合偵查情況決定是否向初步偵查法官申請搜查、扣押、監(jiān)聽以及羈押等。初步偵查法官負(fù)責(zé)對該環(huán)節(jié)的訴訟活動進(jìn)行監(jiān)督，如審前羈押等強制措施，必須由檢察官提出申請，由初步偵查法官作出決定。［8］正因此，有學(xué)者認(rèn)為意大利捕訴關(guān)系在1988年修法時進(jìn)行了調(diào)整，從捕訴一體轉(zhuǎn)變?yōu)椴对V分離，進(jìn)而認(rèn)為捕訴分離特別是絕對的捕訴分離優(yōu)于捕訴一體。這一結(jié)論的得出稍顯草率，因為其忽視了意大利的起訴制度，實質(zhì)是將過去關(guān)于逮捕權(quán)歸屬問題的研究套用在捕訴關(guān)系問題上，沒有意識到捕訴關(guān)系問題不僅涉及逮捕制度，也涉及起訴制度。

（二）意大利刑事訴訟中的起訴制度

在經(jīng)過初步偵查程序之后，意大利刑事訴訟將會進(jìn)入初步庭審程序，以審查初步偵查程序所收集的證據(jù)是否足以提起公訴。初步庭審程序由初步庭審法官通過開庭的方式進(jìn)行審查。在庭審結(jié)束之后，由初步庭審法官作出裁定：如果法官認(rèn)為不構(gòu)成犯罪或者具有其他法定事項，則作出不追訴判決；相反則會宣告提交審判令。不難發(fā)現(xiàn)，初步庭審程序與我國的公訴程序類似，所不同的是，我國的公訴決定權(quán)由檢察官獨立享有，檢察官可以決定起訴和不起訴，但意大利則是由初步庭審法官享有，意大利檢察官沒有獨立的起訴決定權(quán)，也沒有不起訴權(quán)。

（三）意大利捕訴關(guān)系設(shè)置模式

綜上，意大利修法后的捕訴職能分別由初步偵查法官和初步庭審法官行使，因而并非學(xué)者們所認(rèn)為的由法官和檢察官分別行使的絕對的捕訴分離模式，即便是分離，也是在法院內(nèi)部的分離而非檢法層面的分離。

此外，在1988年修法之前，意大利行使逮捕權(quán)的也并非僅僅是檢察官，而主要是偵查法官，其負(fù)責(zé)審前偵查階段的各項工作，同時扮演著法官和偵查官的角色——就法官角色而言，其有權(quán)對檢察官提出的諸如羈押等申請進(jìn)行審查決定，就偵查官而言，其可以根據(jù)檢察官的建議對偵查工作進(jìn)行指導(dǎo)、提出意見以查明真相。所以，意大利捕訴關(guān)系的調(diào)整，是將過去偵查法官和檢察官均有權(quán)行使的逮捕權(quán)，全部配置給初步偵查法官，不僅是將逮捕權(quán)從檢察官處予以剝離，而且也從偵查法官處剝離。因此，意大利捕訴關(guān)系的調(diào)整并非簡單的由合一到分離。那么問題就是，為何前述學(xué)者以布林卡特訴意大利案為導(dǎo)火索認(rèn)為意大利捕訴關(guān)系經(jīng)過了合一到分離的調(diào)整并得出分離優(yōu)于合一的結(jié)論？這需要考察布林卡特訴意大利案與意大利捕訴關(guān)系的調(diào)整問題之間的關(guān)系。

三、意大利捕訴關(guān)系調(diào)整的原因分析

承上，修法后的意大利捕訴關(guān)系并非學(xué)者們所推崇的絕對的捕訴分離模式，無論是逮捕權(quán)還是公訴權(quán)都被配置給法官，進(jìn)而呈現(xiàn)出類似于我國的捕訴一體模式或者捕訴分離模式：當(dāng)初步偵查法官與初步庭審法官合一時，無異于我國當(dāng)下的捕訴一體模式；當(dāng)初步偵查法官與初步庭審法官不合一時，則無異于我國過去的捕訴分離模式。所以，從布林卡特案來看，其最多只是否定了意大利檢察逮捕權(quán)的正當(dāng)性，但本身并不能得出意大利捕訴關(guān)系模式的優(yōu)劣。筆者認(rèn)為，部分學(xué)者之所以根據(jù)布林卡特訴意大利案得出分離優(yōu)于合一的結(jié)論，一方面是學(xué)者們將逮捕權(quán)問題等同于捕訴關(guān)系問題，忽視了前述起訴權(quán)問題，另一方面則是將布林卡特訴意大利案視為意大利捕訴關(guān)系調(diào)整的原因。可是，梳理時間線就能發(fā)現(xiàn)：布林卡特訴意大利案案發(fā)于1987年，歐洲人權(quán)委員會于1990年受理，1991年提交至歐洲人權(quán)法院，1992年才作出判決，意大利政府則是于1993年履行相關(guān)判項，然而新《意大利刑事訴訟法典》早已于1988年修改完成。

筆者認(rèn)為，意大利捕訴關(guān)系調(diào)整的主要原因，可以從宏觀和微觀兩個層面予以考察：從宏觀層面來看，意大利捕訴關(guān)系的調(diào)整并非一個類似于我國捕訴一體改革的獨立或者相對獨立的程序改革，而是《意大利刑事訴訟法典》修改這一整體中的一個部分，因此，考察捕訴關(guān)系的調(diào)整原因不能脫離《意大利刑事訴訟法典》修改這一整體。通常認(rèn)為，1988年意大利修法存在兩大原因，一是提高訴訟效率，二是轉(zhuǎn)向?qū)怪圃V訟模式。這是1988年修法的最大特點。捕訴關(guān)系的調(diào)整體現(xiàn)了對抗制模式的特點和要求，因為在對抗制模式中，檢察官的司法官地位并不被認(rèn)可，而只是與被告方相對的一方當(dāng)事人。有學(xué)者將檢察官職能與法官職能的分離視為意大利1988年《意大利刑事訴訟法典》構(gòu)建對抗制模式的兩大支柱之一［9］，而取消檢察官的審查逮捕權(quán)正是這種檢察官職能與法官職能分離的主要體現(xiàn)。從微觀層面看，意大利捕訴關(guān)系之所以調(diào)整，主要在于其修法之前捕訴關(guān)系存在的濫用偵查權(quán)問題：1988年修法后《意大利刑事訴訟法典》取消了檢察逮捕權(quán)，檢察官不再有權(quán)自行下令采取強制措施，而必須在初步偵查法官的批準(zhǔn)后實施，其目的就是遏制濫用偵查權(quán)行為。［10］檢察官之所以可能存在濫用偵查權(quán)行為，其原因在于，盡管新法明顯轉(zhuǎn)向?qū)怪圃V訟模式，但是檢察官對偵查的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)并未發(fā)生變化，在某種程度上甚至得到了加強。申言之，檢警一體模式在《意大利刑事訴訟法典》修改中得到了保留甚至加強，這一模式勢必會影響檢察逮捕的中立性。事實上，在布林卡特訴意大利案中，意大利政府在履行判決時向歐洲人權(quán)法院提出的、意大利新法將符合《公約》第5條第3款的規(guī)定時，所強調(diào)的也是初步偵查法官不參與案件偵查、不采取偵查措施，由此可見，檢察官參與偵查進(jìn)而影響檢察官中立性才是意大利政府對捕訴關(guān)系進(jìn)行調(diào)整的邏輯所在，同時也是意大利政府認(rèn)為其在布林卡特訴意大利案中敗訴的原因所在或者說是意大利修法前的檢察逮捕權(quán)不具有正當(dāng)性的原因所在。

四、意大利捕訴關(guān)系設(shè)置的主要特點及其對我國的啟示

整體來看，意大利捕訴關(guān)系模式具有兩大特點：一是公訴審查，即由法官對檢察官提出的訴訟要求進(jìn)行審查并決定是否正式提起公訴。公訴審查有利于防止檢察機關(guān)不當(dāng)追訴、濫用起訴權(quán)的問題，但是更容易產(chǎn)生預(yù)斷，因此并不被我國所采用。［11］二是法官保留，即只有法官才有權(quán)行使逮捕權(quán)，這實際上是布林卡特訴意大利案的一個主要結(jié)論，同時也是部分學(xué)者反對我國捕訴一體的最主要理由。但是，這一原則并不符合我國的司法體制，因此很難認(rèn)為其構(gòu)成對我國捕訴一體模式的否定。即便如此，我們也能從意大利捕訴關(guān)系的設(shè)置模式中得到如下啟示：

（一）捕訴關(guān)系的設(shè)置應(yīng)符合一國國情

我國的捕訴一體模式具備基本的正當(dāng)性，布林卡特訴意大利案中所體現(xiàn)的法官保留原則以及意大利的捕訴關(guān)系模式并不適用于我國。結(jié)合意大利政府在布林卡特訴意大利案中的意見，以及《意大利刑事訴訟法典》的修改背景，不難發(fā)現(xiàn)意大利之所以廢除檢察逮捕權(quán)實行法官保留，其主要原因并非意大利檢察官的逮捕或者起訴職能，而是意大利檢察官的偵查職能，即檢警一體模式。意大利政府在履行布林卡特訴意大利案的判決時提出，根據(jù)新法規(guī)定，逮捕權(quán)已經(jīng)配置給初步偵查法官行使，且該初步偵查法官不參與案件偵查，不采取任何偵查措施，因此能夠確保意大利關(guān)于羈押的規(guī)定和實踐符合《公約》第5條第3款的要求。

將逮捕作為法官保留事項的理論依據(jù)是，逮捕屬于嚴(yán)重侵犯公民基本權(quán)利的行為，為了避免逮捕被偵查機關(guān)濫用，保障公民基本權(quán)利，必須將其交由具有中立地位的司法機關(guān)予以行使。其中隱含的重要前提，是偵查機關(guān)有濫用逮捕措施的傾向。在意大利檢警一體模式下，具有偵查職能的檢察官有偵破案件的天然使命，而逮捕措施在客觀上極其有利于實現(xiàn)偵破案件的目的，因此從正常的邏輯來看，如果由檢察機關(guān)自行決定逮捕，則必將造成逮捕的濫用進(jìn)而損害犯罪嫌疑人權(quán)益?？墒俏覈鴻z察機關(guān)與偵查機關(guān)的關(guān)系完全不同于意大利，二者之間雖然存在合作，但這種合作主要是為了權(quán)力的高效運行，且前提是分工負(fù)責(zé)，檢察機關(guān)與偵查或者逮捕之間并不存在利益關(guān)系。此外，再加上互相制約的原則，我國檢察機關(guān)具有獨立于偵查機關(guān)的中立性，因而并不會產(chǎn)生法官保留所欲規(guī)避的濫用逮捕措施的風(fēng)險。因此，布林卡特訴意大利案所體現(xiàn)的法官保留原則并不構(gòu)成對我國捕訴一體模式的否定。

（二）捕訴關(guān)系的設(shè)置應(yīng)保證逮捕權(quán)的司法屬性

捕訴關(guān)系涉及逮捕和起訴兩項職能，其中核心是逮捕職能，捕訴關(guān)系的設(shè)置重點是要保證逮捕權(quán)的司法屬性。如前所述，布林卡特訴意大利案的爭議焦點在于意大利檢察逮捕權(quán)的正當(dāng)性問題，實質(zhì)上就是逮捕權(quán)的司法屬性問題。雖然意大利政府與布林卡特和歐洲人權(quán)法院在案件中存在爭議，但是各方均認(rèn)可逮捕權(quán)必須作為司法權(quán)由司法官行使。司法權(quán)的核心屬性是獨立性和中立性。就獨立性而言，其強調(diào)的是司法相對于立法和行政的獨立，關(guān)鍵是相對于行政權(quán)的獨立。對此我國憲法第131條和136條分別規(guī)定了審判權(quán)和檢察權(quán)獨立行使的原則，刑事訴訟法以及相關(guān)組織法也沿襲了這一規(guī)定。中立性強調(diào)行使司法權(quán)的主體要與爭議各方不存在利益關(guān)系。如前所述，我國不實行檢警一體模式，這能夠基本保證檢察逮捕不會受到公安機關(guān)或者說偵查利益的影響。在此基礎(chǔ)上，可以借鑒意大利由初步偵查法官決定逮捕的方式，完善公開聽證模式來強化捕訴一體模式下逮捕權(quán)的司法屬性，重點是增強聽證的實質(zhì)性，在是否批準(zhǔn)逮捕上充分尊重聽證意見，最大限度保持中立立場和避免“先定后審”問題。除了聽證審查外，也有學(xué)者建議參照其他西方國家的司法審查機制，在檢察機關(guān)內(nèi)設(shè)置偵查庭，以開庭的形式審查逮捕案件。［12］從向司法審查、訴訟式審查轉(zhuǎn)型的角度看，開庭審理顯然優(yōu)于聽證審理，但在當(dāng)前檢察機關(guān)內(nèi)部機構(gòu)設(shè)置下，特別是審查逮捕期限只有7天的法律規(guī)定下，要嚴(yán)格按照開庭形式進(jìn)行審查難度較大，不具有現(xiàn)實意義。

（三）捕訴關(guān)系的設(shè)置應(yīng)注重權(quán)力的制約

前文強調(diào)捕訴關(guān)系的設(shè)置要保證逮捕權(quán)的司法屬性，目的是要避免逮捕權(quán)的行使受到不正當(dāng)?shù)母蓴_，除此之外，也要避免逮捕權(quán)的行使對其他權(quán)力產(chǎn)生干擾。在布林卡特訴意大利案中，意大利檢察官可能同時行使逮捕權(quán)和起訴權(quán)，一旦檢察官作出了逮捕決定，則可能會影響其后續(xù)的起訴決定。在意大利修法廢除檢察逮捕權(quán)之后，雖然由初步偵查法官和初步庭審法官分別負(fù)責(zé)捕訴職能，但初步偵查法官和初步庭審法官有時是重合的，此時逮捕決定對起訴決定的影響并未消除。為此，意大利政府在第479/1999號法案規(guī)定，簽發(fā)逮捕令的初步偵查法官不得擔(dān)任初步庭審法官，避免審查逮捕時對證據(jù)的評估會損害審查起訴程序的客觀中立性。［13］但是即便如此，法官在先的逮捕決定和起訴決定，也將影響后續(xù)的審判活動。當(dāng)然，相比于捕訴分離模式，捕訴一體模式下起訴權(quán)對逮捕權(quán)的制約功能將會受到削弱，逮捕“綁架”起訴的風(fēng)險也將有所增加?；诖?，筆者認(rèn)為除了可以完善司法責(zé)任制等監(jiān)督機制外，還可以在捕訴一體的基礎(chǔ)上構(gòu)建新的權(quán)力制約機制，例如將當(dāng)前捕訴部門負(fù)責(zé)的羈押必要性審查權(quán)重新配置給刑事執(zhí)行檢察部門，以此強化對逮捕權(quán)的制約。［14］