中、美、歐植物育種知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式比較研究

鐘 輝 武雪梅

（國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利局專利審查協(xié)作北京中心，北京 100160）

種業(yè)是農(nóng)業(yè)的“芯片”，關(guān)系國家糧食安全和農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化。黨中央、國務(wù)院出臺(tái)了《種業(yè)振興行動(dòng)方案》，提出啟動(dòng)種源關(guān)鍵核心技術(shù)攻關(guān)，實(shí)施生物育種重大項(xiàng)目，扎實(shí)推進(jìn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，實(shí)現(xiàn)種源自主可控、種業(yè)科技自立自強(qiáng)。國內(nèi)植物育種技術(shù)創(chuàng)新日益活躍、種業(yè)市場不斷發(fā)展，迫切需要完善育種知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系、提高保護(hù)水平，為種業(yè)科技創(chuàng)新提供知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)保護(hù)。

育種相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)既包括專利等一般知識(shí)產(chǎn)權(quán)，也包括新品種權(quán)等獨(dú)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)[1]。其中，最重要的是3 種：對(duì)育種科研成果進(jìn)行保護(hù)的植物新品種權(quán)；對(duì)育種過程中的階段性成果進(jìn)行保護(hù)的專利權(quán)；對(duì)育種過程中沒有公開的新技術(shù)、新方法、新資源、新雜交組合進(jìn)行保護(hù)的商業(yè)秘密[2]。由于植物具有可繁殖等特性，通過商業(yè)秘密保護(hù)育種成果效果不佳[3]。因此本文探討的植物育種知識(shí)產(chǎn)權(quán)主要涉及植物新品種權(quán)和專利權(quán)。

1 中國植物育種知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的“分離模式”

中國于1999 年加入了《國際植物新品種保護(hù)公約》，成為國際植物新品種保護(hù)聯(lián)盟（UPOV，International union for the protection of new varieties of plants）中第39 個(gè)成員。受國際公約和國際通行做法的影響，當(dāng)前我國植物品種及其育種方法保護(hù)的主要法律包括《中華人民共和國種子法》（以下簡稱《種子法》）、《中華人民共和國植物新品種保護(hù)條例》（以下簡稱《植物新品種保護(hù)條例》）、《中華人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》），對(duì)植物品種、非生物學(xué)育種方法分別以植物品種權(quán)和專利權(quán)進(jìn)行保護(hù)。

1.1 中國植物新品種權(quán)植物新品種權(quán)也稱育種者權(quán)利。中國于1997 年頒布《植物新品種保護(hù)條例》，建立了植物新品種權(quán)。2021 年修訂的《種子法》進(jìn)一步提高了植物新品種權(quán)的保護(hù)水平，建立了實(shí)質(zhì)性派生品種制度。實(shí)質(zhì)性派生品種是指由原始品種實(shí)質(zhì)性派生，或者由該原始品種的實(shí)質(zhì)性派生品種派生出來的品種，與原始品種有明顯區(qū)別，并且除派生引起的性狀差異外，在表達(dá)由原始品種基因型或者基因型組合產(chǎn)生的基本性狀方面與原始品種相同[4]。實(shí)質(zhì)性派生品種制度的建立有助于防范商業(yè)裝飾性育種的泛濫，推動(dòng)原始育種創(chuàng)新。

中國植物新品種權(quán)保護(hù)的是通過評(píng)審和驗(yàn)證的授權(quán)品種，對(duì)于新獲得的植株個(gè)體或繁殖材料在審定授權(quán)前無法獲得植物新品種權(quán)的有效保護(hù)。2021 年修訂的《種子法》通過實(shí)質(zhì)性派生品種制度將植物新品種權(quán)保護(hù)的對(duì)象，由授權(quán)的原始品種本身進(jìn)一步向下游延伸至利用該原始品種進(jìn)行簡單育種獲得的與原始品種雖有所不同、但高度相似的衍生品種，擴(kuò)大了植物新品種權(quán)的保護(hù)范圍，但植物新品種權(quán)仍難以對(duì)上游育種材料、育種方法進(jìn)行有效的保護(hù)。

1.2 中國育種專利權(quán)《專利法》排除了植物品種的可專利性。《專利審查指南2010（2019 年修訂）》進(jìn)一步解釋可以借助光合作用，以水、二氧化碳和無機(jī)鹽等無機(jī)物合成碳水化合物、蛋白質(zhì)來維系生存的植物的單個(gè)植株及其繁殖材料（如種子等）屬于專利權(quán)排除的“植物品種”的范疇。因此，實(shí)踐中排除專利權(quán)的“植物品種”的范疇比植物分類學(xué)意義上的植物品種更寬泛，目前中國植物育種技術(shù)的專利權(quán)主要涉及生產(chǎn)植物的非生物學(xué)方法，以及不屬于繁殖材料的植物細(xì)胞、組織和器官。

由此可知，植物新品種權(quán)保護(hù)植物育種的育成成果，并通過實(shí)質(zhì)性派生品種制度向下游延伸至實(shí)質(zhì)性派生品種；育種專利權(quán)則僅能保護(hù)生產(chǎn)植物的非生物學(xué)方法和植物的非繁殖材料；二者之間既不相互重疊、也不相互銜接。在整個(gè)育種過程中，留下許多無法進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的真空，例如新獲得的植株或繁殖材料[5]。因此，中國的植物新品種權(quán)和育種專利權(quán)可視為互不接觸的“分離模式”。

2 美國植物育種知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的“復(fù)合模式”

美國為育種者提供了專利權(quán)和植物品種權(quán)的復(fù)合保護(hù)[6]。美國對(duì)植物品種可通過授予實(shí)用專利、植物專利、植物品種保護(hù)證書3 種方式進(jìn)行多重復(fù)合保護(hù)。育種者可以根據(jù)3 種知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特點(diǎn)從中自由選擇一種或組合選擇多種，以充分保護(hù)自己的育種智力成果。

2.1 美國植物育種實(shí)用專利權(quán)《美國法典第35編-專利》（35 USC，United States code title 35-patents）第101 條對(duì)可享專利的發(fā)明作出規(guī)定：凡是發(fā)明或發(fā)現(xiàn)任何新穎而有用的方法、機(jī)器、制造品、組合物或其任何新穎而有用的改進(jìn)的人，可以獲得專利，但須符合本篇規(guī)定的條件和要求。美國專利審查手冊（MPEP，Manual of patent examining procedure）明確了專利主題適格性的總體判斷原則：（1）權(quán)利要求的主題必須是以下4 類：方法、機(jī)器、制造品、組合物。（2）權(quán)利要求不能涉及法定例外，除非權(quán)利要求還包括其他限定從而使其整體上明顯超出了法定例外的范疇。法定例外是法院認(rèn)為不屬于上述4 類發(fā)明主題的類型，僅限于抽象觀點(diǎn)、自然法則和自然現(xiàn)象（包括自然產(chǎn)物）。

由于美國專利制度對(duì)專利主題的適格性進(jìn)行了寬泛的解釋，因此，植物育種者可以對(duì)植物品種、植物器官（如花、果、芽等）、組織細(xì)胞以及上述產(chǎn)品的生產(chǎn)方法等申請(qǐng)實(shí)用專利權(quán)保護(hù)。實(shí)用專利權(quán)的客體對(duì)植物的種類、繁殖方式?jīng)]有任何限制，可授權(quán)的客體不僅涵蓋了廣義的植物品種（包括植物植株、植物器官），而且還進(jìn)一步延及由其直接獲得的衍生物（F1雜交種、變體等），因而能夠充分保護(hù)育種者的權(quán)益。

2.2 美國植物專利權(quán)除了實(shí)用專利之外，《美國專利法》第15 章還專門針對(duì)育種者規(guī)定了植物專利。植物專利的保護(hù)對(duì)象為無性方式繁殖取得的植物，但不包括使用塊莖栽培的植物、野生植物、未栽培的植物，美國植物專利僅保護(hù)采用無性繁殖方式獲得的植物后代。因此，植物專利的客體范圍比較局限，主要適合于觀賞植物、果樹等少數(shù)植物種類的保護(hù)；實(shí)踐中也僅能阻止他人采用無性繁殖方式復(fù)制受植物專利權(quán)保護(hù)的植物種類。

2.3 美國植物品種權(quán)美國1970 年頒布的《植物品種保護(hù)法》（PVPA，The plant variety protection act）為有性繁殖植物、塊莖繁殖的植物提供品種權(quán)保護(hù)，2018 年對(duì)PVPA 進(jìn)行了修訂，將無性繁殖品種納入品種權(quán)保護(hù)的范圍。美國植物品種權(quán)保護(hù)的客體包括有性繁殖、塊莖繁殖或無性繁殖的植物種類，與僅適合保護(hù)無性繁殖植物種類的美國植物專利相比，美國植物品種權(quán)的客體范圍更寬泛。美國植物品種權(quán)主要保護(hù)植物本身（延及F1種子），防止他人通過有性或無性繁殖復(fù)制授權(quán)植物品種，但不能保護(hù)除種子外的植物器官、植物來源的生化分子，也不能保護(hù)植物品種的生產(chǎn)方法，因此其客體范圍比實(shí)用專利更局限。

美國植物育種者可以根據(jù)其在植物育種過程中取得的關(guān)鍵智慧成果或智力貢獻(xiàn)，確定最能體現(xiàn)其關(guān)鍵智慧成果或智力貢獻(xiàn)的客體，進(jìn)而從實(shí)用專利、植物專利、植物品種權(quán)中進(jìn)行自由選擇，以最大程度地維護(hù)自己的權(quán)益。對(duì)于一項(xiàng)植物育種成果，3種知識(shí)產(chǎn)權(quán)之間并不互斥，育種者可以同時(shí)選擇其中2 種或3 種，而不強(qiáng)制擇一，因而重要的育種成果在美國經(jīng)?？梢垣@得多種知識(shí)產(chǎn)權(quán)的復(fù)合保護(hù)。

3 歐洲植物育種知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的“雙軌模式”

1961 年比利時(shí)、法國、聯(lián)邦德國、荷蘭等9 個(gè)國家正式簽署UPOV，建立有關(guān)植物新品種保護(hù)的專門制度，UPOV1961 規(guī)定成員可以選擇育種者權(quán)或者專利制度進(jìn)行保護(hù)。1963 年的《斯特拉斯堡專利公約》（Strasbourg convention）、1973 年的《歐洲專利公約》（EPC，European patent convention）規(guī)定“成員國不應(yīng)為植物或動(dòng)物品種，或者實(shí)質(zhì)上是生物學(xué)的生產(chǎn)植物或動(dòng)物的方法提供專利保護(hù)”。歐盟采取的是強(qiáng)制選擇型模式，即植物新品種保護(hù)制度為植物品種的發(fā)明與創(chuàng)新提供保護(hù)，發(fā)明專利制度為除植物品種之外的其他植物發(fā)明提供保護(hù)[7]。

3.1 歐洲植物育種專利權(quán)EPC 第53 條（b）規(guī)定：植物、動(dòng)物品種，或者生產(chǎn)植物、動(dòng)物的主要是生物學(xué)的方法不能被授予歐洲專利權(quán)。EPC 實(shí)施細(xì)則第26 條（4）將植物品種定義為：已知植物最低分類單元中的任何植物群體，不論是否完全符合植物品種權(quán)的條件，具有：（1）以一種給定的基因型或基因型組合表達(dá)的特征來確定；（2）至少表現(xiàn)出所述的一種特征，以區(qū)別于任何其他植物群；（3）作為一個(gè)分類單元，其適用性經(jīng)過繁殖不發(fā)生變化。

EPC 對(duì)排除專利權(quán)的“動(dòng)植物品種”做了嚴(yán)格限制。對(duì)于符合EPC 實(shí)施細(xì)則第26 條（4）定義的植物品種，無論是否有技術(shù)因素的介入，所述植物品種作為產(chǎn)品都屬于EPC 第53 條（b）排除的范圍；反之，對(duì)于不符合EPC 實(shí)施細(xì)則第26 條（4）定義的植物群體則不屬于EPC 第53 條（b）排除的范圍。

對(duì)于EPC 排除的“生產(chǎn)植物的主要是生物學(xué)的方法”，其中的植物則不局限于植物品種，而是涵蓋了通過生物學(xué)方法生產(chǎn)植物群體或植株的方法；并且根據(jù)方法專利保護(hù)范圍延及產(chǎn)品的一般原則，EPC 第53 條（b）排除的“生產(chǎn)植物的主要是生物學(xué)的方法”還延及通過主要是生物學(xué)方法生產(chǎn)的植物。

在EPC 框架下，歐洲專利局（EPO，European patent office）審查實(shí)踐中不斷調(diào)整植物育種專利權(quán)的客體范圍。從20 世紀(jì)80 年代開始，EPO 技術(shù)上訴委員會(huì)通過一系列判例法（Case law）逐漸明確了植物繁殖材料、雜交種子或雜交植物、植物細(xì)胞、轉(zhuǎn)基因植物可以作為專利權(quán)保護(hù)的客體[8]。

因此，EPO 審查實(shí)踐中屬于EPC 第53 條（b）排除的植物育種相關(guān)主題包括3 類：（1）符合EPC實(shí)施細(xì)則第26 條（4）定義的植物品種；（2）生產(chǎn)植物的主要是生物學(xué)的方法；（3）通過主要是生物學(xué)的方法生產(chǎn)獲得的植物（包括植物群體、植株）。除此之外的育種技術(shù)，則不屬于EPC 第53 條（b）規(guī)定的排除。此外，EPO 技術(shù)上訴委員會(huì)還通過系列判例明確了有技術(shù)因素的介入產(chǎn)生的植株、繁殖材料、種子、植物細(xì)胞等均可獲得專利保護(hù)。

3.2 歐洲植物品種權(quán)UPOV1991 年文本（以下簡稱UPOV1991）出臺(tái)后，歐洲共同體以其為藍(lán)本制定了《歐洲共同體植物品種保護(hù)條例》（The council regulation on community plant variety right），使UPOV1991 下的植物新品種保護(hù)制度在歐盟范圍內(nèi)得到統(tǒng)一實(shí)施。UPOV1991 第1 條（iv）對(duì)“品種”進(jìn)行了規(guī)定，其采用了與EPC 實(shí)施細(xì)則第26 條（4）中排除專利權(quán)的植物品種幾乎完全相同的表述。

歐洲專利權(quán)排除的生產(chǎn)植物主要是生物學(xué)的方法，延及了由所述方法直接獲得的植物，歐洲對(duì)其不授予專利權(quán)的原因在于生物學(xué)方法是自然界中存在的方法、主要由生物學(xué)方法生產(chǎn)的植物仍是自然產(chǎn)物，因此不應(yīng)被授予知識(shí)產(chǎn)權(quán)。除此之外，對(duì)于不授予專利權(quán)的植物品種、植物品種權(quán)保護(hù)的植物品種，歐洲將這兩種知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系中植物“品種”的含義統(tǒng)一，實(shí)現(xiàn)育種專利權(quán)和植物品種權(quán)的有效銜接。針對(duì)一項(xiàng)育種智力成果，育種者必需在植物品種權(quán)和專利權(quán)二者中進(jìn)行強(qiáng)制選擇。如果構(gòu)成植物品種，則被專利權(quán)排除，只能通過品種權(quán)保護(hù)；如果不構(gòu)成植物品種，則無法獲得植物品種權(quán)，只能通過專利權(quán)保護(hù)。

歐洲的專利權(quán)和植物品種權(quán)二者互不交疊、相互補(bǔ)充，形成植物育種知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的“雙軌模式”，這樣既實(shí)現(xiàn)了兩種知識(shí)產(chǎn)權(quán)類型對(duì)育種技術(shù)的充分覆蓋，又避免了針對(duì)同一育種成果多種類型知識(shí)產(chǎn)權(quán)堆疊的情況。

4 總結(jié)

植物育種事關(guān)國計(jì)民生，鼓勵(lì)種源科技創(chuàng)新、培育具有自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)的植物品種勢在必行。在國際公約層面，目前UPOV 包括1978 年文本（以下簡 稱UPOV1978）和1991 年 文 本。UPOV1991 相比于UPOV1978 在保護(hù)范圍、保護(hù)期限等方面均有所提高。據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前UPOV 共78 個(gè)成員，簽署UPOV1991 的有61 個(gè)，尚有包含中國在內(nèi)的17 個(gè)成員仍簽署的是UPOV1978，并且我國是唯一嚴(yán)格執(zhí)行UPOV1978 的成員，其余16 個(gè)簽署UPOV1978的成員也均對(duì)UPOV1991 的保護(hù)制度有所借鑒[9]。隨著我國植物育種科技水平的快速進(jìn)步，完善植物育種知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系、提高保護(hù)水平，不僅是鼓勵(lì)育種領(lǐng)域科技創(chuàng)新、維護(hù)育種者權(quán)益的迫切需求，也是為未來加入U(xiǎn)POV1991 做準(zhǔn)備。

目前我國植物育種產(chǎn)業(yè)中植物新品種權(quán)與專利權(quán)未能有效銜接，存在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的真空[5]。植物新品種權(quán)和專利權(quán)保護(hù)的“分離模式”不足以維護(hù)育種者權(quán)益、促進(jìn)種業(yè)科技進(jìn)步。對(duì)比研究美、歐發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體植物育種技術(shù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度發(fā)現(xiàn)，美國植物育種知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的“復(fù)合模式”雖然能夠充分維護(hù)育種者權(quán)益，但對(duì)同一技術(shù)易造成多種知識(shí)產(chǎn)權(quán)類型的堆疊和重復(fù)，為后續(xù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)運(yùn)用、侵權(quán)訴訟等帶來較大壓力。歐洲植物育種知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的“雙軌模式”既能充分覆蓋育種過程的各種智力成果，又能避免權(quán)利類型的重復(fù)和過度擴(kuò)張。

盡管目前中國簽署的是UPOV1978，而歐洲簽署的是UPOV1991，但中國未來加入U(xiǎn)POV1991 的趨勢不可避免[10]，并且，中國的專利制度也是在充分研究了歐洲專利制度的基礎(chǔ)上建立并發(fā)展起來的。結(jié)合對(duì)中、美、歐植物育種知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式的比較分析可知，歐洲植物育種知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的“雙軌模式”對(duì)于未來完善我國植物育種知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)具有較高的參考價(jià)值。此外，歐洲現(xiàn)行的“雙軌模式”同樣也是在實(shí)踐中不斷優(yōu)化植物品種權(quán)和育種專利權(quán)的相互銜接而發(fā)展形成的，因此借鑒歐洲植物育種知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)模式有助于解決我國目前植物新品種權(quán)和育種專利權(quán)脫節(jié)的問題，并最終實(shí)現(xiàn)植物新品種權(quán)和專利權(quán)對(duì)育種成果的協(xié)同保護(hù)。