二十年之訴(連載12)　對一樁延續(xù)二十年知識產權案例的剖析

書名：《二十年之訴》（揭示中國知識產權發(fā)展進程中的國際較量與復雜矛盾）

作者：楊黎光

出版社：作家出版社

出版時間：2022-06

ISBN：9787521218527

定價：79.00

第四章 松散的聯(lián)盟

第一節(jié) 對峙輝瑞

2000年11月17日，北京高院做出終審判決：“認定‘偉哥開泰膠囊為‘劣藥不當”，姜偉好不容易摘掉戴了一年零七個月的“劣藥”的帽子。而就在5個月前，他想象中的“對手”，誓言與其大戰(zhàn)三百回合的輝瑞“Viagra”，以“萬艾可”注冊為中文商標名，正式獲準在中國內地上市。這個消息或許會在姜偉心里泛起波瀾。但對于中國醫(yī)藥界潛在的競爭對手來說，這只是一個預期內的結果。

如果按照輝瑞公司的公開表態(tài)，它對“萬艾可”的預期，是在1999年下半年落子中國。這都已經晚了大半年了。

國家藥品監(jiān)督管理局看起來也沒有對其青眼有加，而是以麻醉藥等特殊藥品的標準對其嚴格要求：銷售代理商應有二級以上資質，處方必須經縣市級以上醫(yī)院相關科室主任醫(yī)師以上開具。

而且，經過經年累月的炒作，國內媒體差不多已經有些審美疲勞了，對于“萬艾可”的上市，也只是寫點“上海首張‘萬艾可處方于7月1日上午8點30分，由龍華醫(yī)院泌尿外科開出”這樣的清湯文字，在社會新聞版刊出了事。

而一年多后的2001年9月19日，因為一則公告，“偉哥戰(zhàn)爭”的主戰(zhàn)場烽煙突起。

這一天，國家知識產權局公告了“萬艾可”活性成分“西地那非”的用途專利，專利號為94192386.X。

輝瑞公司獲得中國用途專利授權后，根據我國《專利法》的有關規(guī)定，此項專利自公告之日起正式生效，保護期直至2014年。在今后的十幾年內，任何中國廠家如果使用“西地那非”生產用于治療陽痿的藥物，都屬于侵權。

這個公告就像一顆深水炸彈，一下炸出了潛伏在水面下的由十幾家中國藥企組成的所謂“偉哥聯(lián)盟”。

所謂“偉哥聯(lián)盟”的出現(xiàn)有其特殊的時代背景和法律環(huán)境。

輝瑞公司在研發(fā)“萬艾可”的過程中，先是于1989年向包括中國在內的全世界100多個國家申請了小分子化合物“西地那非”的發(fā)明專利和制劑工藝專利，又于1993年至1994年間，在全球范圍內申請注冊“西地那非”在治療ED上的用途專利。

但我國1985年4月開始實施的《專利法》，只對藥品的生產方法給予專利保護，對藥品及用化學方法獲得的物質不給予保護。

1993年1月1日起，修訂后的《專利法》才開始保護“藥品及用化學方法獲得的物質”。發(fā)明專利保護期20年，實用新型和外觀設計保護10年。沒有藥品專利延長的規(guī)定，但可實施有中國特色的藥品行政保護條例。

這樣一來，輝瑞公司因為歷史原因，未能在中國獲得藥品及化合物發(fā)明專利，只獲得了“西地那非”制劑工藝方面的專利。

順應中國的新版《專利法》，急切想加大其專利寬度的輝瑞公司于1994年5月3日，向中國專利管理部門提出“用于治療陽痿的吡唑并嘧啶酮類”的專利申請，即“西地那非”在治療ED上的用途專利申請。

因為“在任何一個國家要成功申請一項專利，必須在全球范圍內都不曾出現(xiàn)過相同的專利”，因“歷史原因”錯失的中國藥品及化合物發(fā)明專利，并不能通過“補考”重獲。

輝瑞公司1994年在中國提出用途專利申請，實際上是退而求其次的無奈之舉。就構筑“專利墻”而言，小分子化合物“西地那非”的發(fā)明專利，才是最關鍵的一環(huán)。

顯然，輝瑞公司關于“萬艾可”的中國專利上，有明顯的硬傷。

一批初具全球化公平競爭意識的中國藥企嗅到了機會：只要繞過輝瑞公司在中國擁有的“西地那非”制備工藝專利，就可以合法研制、生產、銷售“萬艾可”的仿制藥，分食抗ED藥物這塊新鮮出爐的新藥大蛋糕。

“我國是一個制劑工藝和藥品原材料生產方面的大國，這個工藝專利是很容易繞過去的。”偉哥聯(lián)盟日后的代理律師之一、北京華科專利事務所的律師王為說，“它的運氣的確不太好?！?/p>

自1996年起，相當數量的中國藥企開始投入仿研。1999年時，國內共有17家藥廠從國家藥品監(jiān)督管理局拿到了臨床批件。

但由于部分輿論擔心該類藥物可能被作為“春藥”濫用，國內對抗ED藥物的應用方式也沒有做出定論。于是，國家藥品監(jiān)督管理局在1999年底發(fā)文，要求對類“偉哥”藥物的開發(fā)研究和生產銷售按麻醉藥品管理，同時停止受理新申報。

恰好在2000年11月，英國高等法院否決了輝瑞公司長達9年的“萬艾可”用途專利權。這一消息讓始終忐忑不安于“萬艾可”的中國用途專利這只靴子何時掉下來的中國藥企大受鼓舞，紛紛要求國家藥品監(jiān)督管理局盡快批準國產藥品上市，并且不要批準“萬艾可”在中國申請的用途專利。

這些訴求得到了國家相關部門的某種呼應。到2001年2月，10家國內藥企做完臨床試驗，其中4家還拿到了新藥證書。

按照中國藥品管理的游戲規(guī)則，拿到了新藥證書就基本上勝利在望了，因為再拿下生產批件，就算打通關了。

盡管這些藥企的進度不一，但藥品審批的硬杠杠決定了，光拿到臨床批件就得花去數百萬元。做完臨床、拿下新藥證書的，前期投入千萬元是門檻。

吉林通化的鴻淘茂藥業(yè)董事長張玉才在接受記者采訪時明確指出，該公司自1998年“萬艾可”在美國上市半年后開始研發(fā)，前后已投入了1000萬元人民幣。

上海雙龍高科技開發(fā)有限公司總工程師趙崇基告訴《環(huán)球企業(yè)家》記者，他們當時已經投入了1400多萬元用于臨床研究及技術轉讓。

事實上，前期投入1000萬元左右是這12家企業(yè)的平均數，重慶康爾威藥業(yè)股份有限公司，據說是12家中投入最多的，達到了3000萬元。

千萬級別的研發(fā)投入，在科技創(chuàng)新已經成為國家戰(zhàn)略的今天來看，好像是小兒科；但對于20年前的國內藥企來說，可以說是一場豪賭了。

但令這些中國藥企抓狂的是：國家藥品監(jiān)督管理局一方面批量批準國內藥企臨床、新藥批件，另一方面又不批準其生產，活生生把這些企業(yè)吊了起來。

支撐著望眼欲穿的中國藥企堅持下來的，概括起來講，有“情”“理”兩個因素：“情”在于：當時的中國藥企始終有一個國家會保護所謂民族產業(yè)的思維依賴，不相信會在十幾家中國藥企已取得臨床批件或新藥證書的情況下批準輝瑞公司專利，從而讓國內藥企數以億計的資金投入和時間成本打了水漂兒。

“理”在于：對專利權概念的理解尚處在似懂非懂狀態(tài)的中國藥企天真地斷定，既然英國高等法院否定了輝瑞公司“萬艾可”的用途專利，隨后委內瑞拉、玻利維亞等南美多國相繼跟進，那么它在中國也理所當然不能取得。

因此，2001年9月19日之前，盡管水面下已暗潮涌動，表面來看還是波平如鏡。

當這一天，國家知識產權局“出人意料”地公告了“萬艾可”活性成分“西地那非”的用途專利后，走投無路的中國藥企只好走上臺前，硬碰硬背水一戰(zhàn)：提出無效申請。

自然人潘華平在授權公告日當天即提出了無效宣告請求。隨后，包括南京海光應用化學所、合肥醫(yī)工醫(yī)藥有限公司、成都地奧制藥集團有限公司、廣東天普生化醫(yī)藥股份有限公司、廣州白云山醫(yī)藥科技發(fā)展有限公司等12家企業(yè)跟進，于10月29日提出無效宣告請求。

這12家中國藥企于當年7月份結成“中國企業(yè)聯(lián)盟”，史稱“偉哥聯(lián)盟”。

第二節(jié) 英國官司

輝瑞公司的用途專利權是一個全球性的麻煩。

在美國本土，雖然“萬艾可”早在1998年就被FDA“閃批”上市銷售，但因為面臨某些勢力和團體的持續(xù)質疑，其用途專利遲至2002年11月才最終獲批。

在英國發(fā)生的“萬艾可”專利權之爭，則成為專利權爭奪史上的經典案例?！叭f艾可”在業(yè)內矚目的“英國官司”中敗北后，引發(fā)多米諾骨牌效應，導致其在南美多國的用途專利相繼失守。

1999年2月3日，同為全球頂級跨國藥企的美國禮來制藥公司和德國拜耳制藥公司對輝瑞公司“萬艾可”的用途專利，向歐洲專利局提出異議，同時向英國高等法院提出撤銷該歐洲專利的請求。

輝瑞公司在“萬艾可”專利申請中，對其權利范圍要求寬度的設計，主要基于對兩個重要技術方案的突破。其一，意外發(fā)現(xiàn)了PDE5在陰莖海綿體的分布與ED發(fā)生具有直接相關性，進而推出凡對PDE5產生抑制作用的一類物質，均可能成為治療ED的有效藥物。其二，輝瑞公司合成出來的“西地那非”對于PDE5，是一個吸收快、半衰期長、副作用小且極具選擇性的抑制劑。

基于這樣的邏輯關系，同時為了盡可能地跑馬圈地，輝瑞公司為“萬艾可”建立了一堵有越界嫌疑的專利壁壘。

為什么說它有越界嫌疑呢？打個比方：這個專利壁壘是由三條線組成的直線三角形，兩條直線分別是“西地那非”這個小分子化合物的發(fā)明專利和制備工藝專利，斜線則是“西地那非”作為PDE5抑制劑治療男性勃起功能障礙的用途專利。

“西地那非”這個化合物專利顯然不容挑戰(zhàn)，所以這條直線是穩(wěn)定的。制備工藝專利這條直線相對被動，因為它僅僅是一個工具，實際上是被斜線牽著鼻子走的，可長可短。

“偉哥聯(lián)盟”的專利困境就在于此：就算你繞開了“西地那非”的制備工藝，如果前面還有用途專利擋著，你還是寸步難行。

顯然，用途專利這條斜線的長度決定了“萬艾可”專利壁壘的面積。而輝瑞公司的實際操作中，為了占據更大的面積，其設計的用途專利的寬度，客觀上卡住了其他市場主體，對有可能研制成有效抗ED藥物的其他PDE5抑制劑的創(chuàng)新研發(fā)。

“萬艾可”的用途專利是指作為PDE5抑制劑而治療男性勃起功能障礙這一用途的專利。也就是說，如果不采用“西地那非”，而采用其他的化合物，但是也采用抑制PDE5的方法來治療陽痿，就算侵犯了輝瑞公司的專利。

這種用途專利的壟斷，顯然大有妨礙其他公司進行創(chuàng)新研發(fā)的嫌疑。事實上，自20世紀80年代末，人類有史以來第一次發(fā)現(xiàn)一氧化氮在人體內發(fā)揮信號作用，從而建成一條全新的醫(yī)藥科學高速賽道后，全球頂尖藥企扎堆進入這片處女地淘金，其中當然包括美國禮來公司、德國拜耳公司這兩條業(yè)界公認的“胃口很好”的原研藥大鱷。

與“西地那非”具有類似功效的化合物陸續(xù)被合成出來，組成了一個人丁興旺的“那非家族”。美國禮來公司研制出的“黃色小藥丸”——“他達那非”，2002年11月經FDA批準上市。2005年5月正式獲批進入中國市場，中文商標名為“希愛力”。

德國拜耳公司獨辟蹊徑，在搜集“西地那非”治療過程中出現(xiàn)的某些不良反應，以及不能與硝酸酯類藥物共用的局限性等不盡如人意之處的基礎上，逆向創(chuàng)新，合成了一種“橙色小藥丸”——“伐地那非”。

科研界公認，“伐地那非”比“萬艾可”的療效更勝一籌，副作用也要小得多。2003年8月經FDA批準上市。2004年9月獲準進入中國市場，中文名為“愛力達”。

投入巨資研發(fā)出了新的PDE5抑制劑——他達那非，卻面臨被他人專利封殺的境地，禮來公司這樣的國際級藥企大腕自然不會束手就擒，而是主動進攻：充分研究對手的專利申請文件，尋找易于突破的薄弱環(huán)節(jié)，再以尋找到的證據作為依據，通過無效宣告請求程序打擊對方專利。

禮來公司通過大量的檢索查證，最終找到了一篇出自美國加州醫(yī)學院，題目為《利用PDE5抑制劑有可能開發(fā)成治療ED的藥物》的博士論文。該論文1992年12月完成，早于“萬艾可”在英國的申請日1993年6月9日達半年之久。

新穎性、創(chuàng)造性和實用性是構成專利的三大要件。這份抵觸文獻的呈堂證供意味著：輝瑞公司所謂的突破性技術方案，在其申請專利保護之前已經成為一項公知技術，不具備完全的“創(chuàng)造性”。

2000年11月，英國高等法院否決了輝瑞公司“萬艾可”的此項專利權，否決的主要依據就是“該專利不具有創(chuàng)造性”：有關磷酸二酯酶一5抑制劑的輝瑞專利所要求保護的技術方案是基于公開知識，該化合物的應用具有顯而易見性，所以不能授予專利保護。

這個判例還產生了連鎖反應。其后，禮來公司照方子抓藥，在哥倫比亞、玻利維亞等南美諸國乘勝追擊，下架了輝瑞公司的這項專利權。

輝瑞公司在“英國官司”中敗訴的主要失誤，是在專利申請前的外圍技術環(huán)境調查中出現(xiàn)了疏漏，如果能及時地將上述抵觸文獻檢索查證出來，它在設計專利保護寬度時，就可以將保護范圍縮小，避開碰撞，并給他人留下發(fā)展空間。

這樣，就不會造成禮來公司為保護自己發(fā)明的市場利益，而不遺途力地尋找輝瑞公司的破綻，導致該專利在英國等地徹底地失去了保護的機會。

這里要特別說明一點：由于各個國家的法系不同，以及對構成專利的三個要件在審理上所采用的標準不同，盡管“萬艾可”在英國的用途專利被撤銷，但并不意味著這項專利在其他國家也不能取得專利保護。因為對于一個發(fā)明是否具備新穎性和創(chuàng)造性的審查，國際上因產業(yè)政策、地理環(huán)境的不同，所采用的標準也各有不同，而且還會因時代而異。比如在美國，授予專利權的法條更是采用了與眾多國家不同的先發(fā)明原則：保護最先完成發(fā)明的創(chuàng)造人，而非先申請原則：保護最先提出申請的人。

并在法律上規(guī)定：申請日之前1年內公開的任何技術都不影響一項專利申請的新穎性。正是因為以上種種原因，輝瑞公司盡管在英國等地受挫，但仍然在日本等多國獲得了專利保護。

第三節(jié) 中國官司

關于國家知識產權局為何于英國高等法院判決“萬艾可”用途專利權無效之后的2001年9月，仍將此專利權授予輝瑞公司的原因，說法不一。

比較統(tǒng)一的是國內仿制藥龍頭企業(yè)北京萬全藥業(yè)總裁郭夏的觀點：在藥品申請專利時，一般有一個公開期，在這段時間內如果沒有人提出異議，就會讓它批準?！爱敃r國內廠商對于知識產權的內容不是很熟，所以沒有形成像后來的那種反訴的行為?！?/p>