網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺算法推薦的著作權(quán)侵權(quán)認定規(guī)則

任安麒

（中南財經(jīng)政法大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)研究中心，湖北 武漢 430073）

一、問題的提出

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的高速發(fā)展與移動智能終端設(shè)備的普及，中國版權(quán)市場爆發(fā)出空前的內(nèi)容需求與創(chuàng)作熱情，海量的文字、音樂、視頻等作品在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中被分發(fā)、瀏覽與欣賞。為了進一步優(yōu)化內(nèi)容生態(tài)、增強用戶黏性，解決全民創(chuàng)作時代的信息過載問題，智能算法推薦技術(shù)應(yīng)運而生，且被廣泛運用于各大網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺。主打“千人千面”“個性化用戶推薦”的今日頭條新聞客戶端（以下簡稱“今日頭條”），通過智能推薦算法打破了傳統(tǒng)新聞分發(fā)模式，用戶數(shù)量呈指數(shù)型上漲；抖音短視頻平臺（以下簡稱“抖音”）、快手短視頻平臺（以下簡稱“快手”）等利用推薦算法快速吸引用戶，創(chuàng)造巨大經(jīng)濟價值，帶領(lǐng)中國傳統(tǒng)視頻行業(yè)進入短視頻時代。據(jù)統(tǒng)計，目前整個社會信息分發(fā)市場中，智能算法推薦型分發(fā)模式占比已超過70%[1]。傳統(tǒng)內(nèi)容分發(fā)市場的人工審核、編輯、推薦運作機制逐步被智能推薦算法所取代，這也引發(fā)了法律界及出版?zhèn)髅浇绲膿?dān)憂：個性化算法收集數(shù)據(jù)是否侵犯用戶隱私權(quán)利和數(shù)據(jù)權(quán)益？網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺算法推薦侵權(quán)內(nèi)容時責(zé)任如何認定？智能推薦算法是否會產(chǎn)生“信息繭房”導(dǎo)致群體極端化？

2018 年底，北京愛奇藝科技有限公司（以下簡稱“愛奇藝”）起訴北京字節(jié)跳動科技有限公司（以下簡稱“字節(jié)跳動”）。愛奇藝訴稱，字節(jié)跳動旗下今日頭條以短視頻形式推送影視劇《延禧攻略》劇集內(nèi)容，單片播放量逾80 萬次，嚴(yán)重損害了愛奇藝的獨家信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)[2]。庭審中，雙方爭議焦點在于智能算法推送侵權(quán)內(nèi)容，今日頭條作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的注意義務(wù)判斷。愛奇藝提出，今日頭條算法推薦技術(shù)先進、內(nèi)容識別結(jié)果精確，具備采取措施規(guī)避侵權(quán)的能力，但是卻對侵權(quán)內(nèi)容視而不見，有利用避風(fēng)港規(guī)則逃避責(zé)任、謀求不正當(dāng)利益之嫌。字節(jié)跳動則辯稱，今日頭條算法推薦過程不包含人工審核，且網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺無主動審查義務(wù)，原告訴求明顯超出法律規(guī)定的注意義務(wù)范圍和視頻行業(yè)管理水平[3]。

此案引發(fā)了學(xué)界關(guān)于算法推薦與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺侵權(quán)認定規(guī)則的討論，主要爭議在于：算法推薦行為能否被視為網(wǎng)絡(luò)平臺的“推薦”，即如何辨析推薦算法之“主動”與法律歸責(zé)要件之“主動”的異同？網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺是否對算法推薦結(jié)果有更強的信息管理能力，以及與之相應(yīng)的更高的注意義務(wù)？智能推薦算法是否包含價值判斷，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺推薦侵權(quán)內(nèi)容是否能夠依據(jù)技術(shù)中立原則免責(zé)？上述爭議主要集中于對“技術(shù)中立”原則和“注意義務(wù)”高低的判斷，而分歧主要來源于法律移植的不適應(yīng)、制度條文的不完善以及法律解釋的不一致。聚焦主要爭議點，下文擬討論以下三個問題：第一，檢視網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺所稱智能推薦算法的“技術(shù)中立性”和“無價值判斷”，結(jié)合技術(shù)中立論、技術(shù)價值論、地位中立論等理論體系，探討網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺是否能夠因技術(shù)中立原則免除侵權(quán)責(zé)任。第二，與信息管理能力相匹配的注意義務(wù)意味著網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺承擔(dān)一定程度的審查義務(wù)，是否與相關(guān)制度規(guī)定相抵觸；應(yīng)如何判斷審查義務(wù)與注意義務(wù)的種屬關(guān)系。第三，從積極層面和消極層面，判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺是否實施了“主動推薦”行為，是否未達到相應(yīng)的注意義務(wù)要求，進而總結(jié)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺智能推薦算法的侵權(quán)認定規(guī)則；在此基礎(chǔ)之上論述技術(shù)革新發(fā)展與權(quán)利人利益保護之間的動態(tài)平衡關(guān)系。

二、智能推薦算法的“偽中立性”解析

算法推薦區(qū)別于傳統(tǒng)內(nèi)容分發(fā)模式，通過收集用戶數(shù)據(jù)和內(nèi)容算法分析來進行具有針對性的信息推送，具有自動化和私人針對性的特征。基于上述特點，有學(xué)者認為，由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺所推薦的內(nèi)容是智能算法下自動化程序的結(jié)果，平臺無須也不會對推薦內(nèi)容進行人工審查或編輯，故算法推薦的實質(zhì)是內(nèi)容選擇權(quán)由平臺向用戶的移轉(zhuǎn)，因而智能推薦算法具有中立性和無價值性[4]。然而，該論述只是簡單地將傳統(tǒng)內(nèi)容分發(fā)模式與智能算法推薦模式對立，并未認識到算法推薦運行過程中用戶行為和平臺干預(yù)的相互作用?？疾焖惴ǖ倪\作機制和運用實踐可知，所謂無價值性是對智能推薦算法本質(zhì)的誤判，算法推薦平臺具有“偽中立性”。

（一） 推薦算法的運作機制及價值取向

根據(jù)信息傳播學(xué)中的“信息熵”理論，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺進行內(nèi)容算法推薦的本質(zhì)是一個“熵降”的過程，即通過智能算法對信息進行整理、篩選與推薦，在減少信息量的同時提高信息的準(zhǔn)確性[5]。具言之，智能推薦算法的運作機制可以簡化為以下4 個環(huán)節(jié)：環(huán)節(jié)1，智能算法基于標(biāo)題標(biāo)簽、內(nèi)容識別、網(wǎng)絡(luò)爬蟲等對平臺的海量信息數(shù)據(jù)庫進行識別、篩選與分類；環(huán)節(jié)2，通過智能算法對用戶進行標(biāo)簽化、繪制“用戶畫像”，目前常用的分析邏輯包括基于用戶行為內(nèi)容、基于用戶信息、基于用戶社交關(guān)系、基于用戶關(guān)聯(lián)規(guī)則等；環(huán)節(jié)3，根據(jù)上述用戶標(biāo)簽向其推薦相應(yīng)的數(shù)據(jù)庫內(nèi)容，同時還包括基于內(nèi)容熱度（評論量、點贊量、轉(zhuǎn)發(fā)量等）的流量池疊加推薦[6]；環(huán)節(jié)4，通過用戶行為反饋對環(huán)節(jié)1 和環(huán)節(jié)2 中的內(nèi)容標(biāo)簽、“用戶畫像”進行修正，再根據(jù)修正后的標(biāo)簽進行內(nèi)容推薦，從而形成的推薦算法運行的閉環(huán)。

從本體論的意義上來看，智能算法作為一種技術(shù)具有中立性與客觀性，然而，將智能推薦算法運用于內(nèi)容分發(fā)和信息傳播市場，則會表現(xiàn)出“偽中立性”的特征。首先，從上述算法運作邏輯來看，環(huán)節(jié)1和環(huán)節(jié)2 中的內(nèi)容識別、用戶標(biāo)簽等行為均有其運行的底層邏輯，而該底層邏輯無法由智能算法自動生成，只能源于算法開發(fā)者和設(shè)計者的輸入，而輸入內(nèi)容往往反映了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺的價值取向。更進一步，在上述底層邏輯的基礎(chǔ)上，智能算法又自生自發(fā)了整個體系的運作邏輯[7]，其中雜糅了平臺的價值判斷，難以得出完全的中立性結(jié)論。其次，在環(huán)節(jié)3中，智能算法作為“操縱者”對平臺信息內(nèi)容進行分發(fā)，所以，該分發(fā)過程中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商具有主觀目的和價值觀的事實很難被否認[8]。再次，在環(huán)節(jié)4中，平臺對內(nèi)容標(biāo)簽、“用戶畫像”進行調(diào)整，其中必然包含對智能算法的修正、優(yōu)化與完善，這也是平臺經(jīng)營者展現(xiàn)其價值取向的一個重要環(huán)節(jié)。最后，從結(jié)果論角度來看，與傳統(tǒng)的由編輯進行內(nèi)容篩選的內(nèi)容分發(fā)模式類似，在智能推薦算法的運行機制下，用戶同樣無法完全依據(jù)其主觀意愿來決定所接收的信息，智能推薦算法所隱含的內(nèi)容價值判斷標(biāo)準(zhǔn)才是影響分發(fā)內(nèi)容的決定性因素。

（二） 智能算法推薦實踐中的“偽中立性”

從算法的運作機制來看，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺的價值取向貫穿智能算法的底層邏輯設(shè)計、平臺信息內(nèi)容分發(fā)、對智能算法的優(yōu)化與完善等各個環(huán)節(jié)；在智能算法推薦運用實踐中，亦表現(xiàn)出“偽中立性”的特征。在智能推薦算法進行底層邏輯設(shè)計之初，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺基于不同的運營目標(biāo)表現(xiàn)出不同的價值取向：抖音試圖打造覆蓋全年齡段的音樂短視頻社交平臺，重視其社交屬性，故通過智能算法構(gòu)建智能推薦流量池、通過集中推薦和疊加推薦形成“爆款”以引發(fā)社交熱點；快手著力為普通用戶營造記錄和分享生產(chǎn)生活的短視頻社區(qū)，其核心價值取向在于幫助用戶發(fā)現(xiàn)更有趣的世界、分享個人獨特的幸福感，因此，快手選擇采用“瀑布流”的內(nèi)容展示模式，并通過智能算法來實現(xiàn)去中心化的篩選過程[9]；而央視頻作為國家主流媒體，致力于培育有意義、有價值、有營養(yǎng)的內(nèi)容生態(tài)，創(chuàng)造“有品質(zhì)的視頻社交媒體”，故在其推薦算法中加入了價值傳播因子、社會網(wǎng)絡(luò)評價體系以及與正能量相關(guān)的指標(biāo)[10]。

在智能推薦算法使用中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商通常會根據(jù)平臺運營狀況對平臺算法進行調(diào)整和優(yōu)化，其中必然映射出平臺經(jīng)營者的價值取向。今日頭條在行業(yè)人工智能算法交流會上明確表示，算法分發(fā)并非把所有決策都交給機器，在該過程中平臺會不斷糾偏，設(shè)計、監(jiān)督并管理算法模型[11]。今日頭條總裁也在相關(guān)致歉信中指出，會“將正確的價值觀融入技術(shù)和產(chǎn)品”，且會全面糾正算法和機器審核的缺陷，不斷強化人工運營和審核[12]。無獨有偶，快手因內(nèi)容低俗問題受到廣泛批評，在其致歉信中，快手明確表示，“社區(qū)運行用到的算法是有價值觀的，因為算法的背后是人，算法的價值觀就是人的價值觀”，并承諾將用正確的價值觀指導(dǎo)算法[13]。上述事實表明，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺并非缺乏對算法推薦結(jié)果的控制力，智能推薦算法具有價值取向性。

（三） 基于技術(shù)價值論與地位中立論的探討

“技術(shù)本身非善非惡，本身不包含任何觀念，既可以用于善，也可以用于惡；但技術(shù)又都有別的源頭——在人類自身之中。 ”[14]技術(shù)中立原則被運用于著作權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域，始于美國聯(lián)邦法院1984 年的環(huán)球影業(yè)訴索尼公司案①，根據(jù)該原則，一項技術(shù)只要構(gòu)成“實質(zhì)性非侵權(quán)使用”，技術(shù)服務(wù)提供者就不必為其用戶實施的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任[15]46。具體到算法推薦行為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺主張因智能推薦算法中立而對相關(guān)著作權(quán)侵權(quán)行為免責(zé)。但考察技術(shù)中立原則的本質(zhì)可知，“技術(shù)中立”并非決定侵權(quán)的條件或免責(zé)事由，孤立地使用該原則不合法理、缺乏邏輯，須結(jié)合侵權(quán)法具體的責(zé)任認定標(biāo)準(zhǔn)才具有應(yīng)用性[16]。相應(yīng)地，隨著理論研究的深入與司法實踐的運用，技術(shù)價值論與地位中立論也被提出，對算法推薦相關(guān)侵權(quán)責(zé)任問題具有一定的借鑒意義。

技術(shù)價值論是相對于技術(shù)中立論提出的，二者分別產(chǎn)生于技術(shù)的社會屬性和科學(xué)屬性。根據(jù)技術(shù)價值論的觀點，技術(shù)中立原則僅具有本體論的意義，是科學(xué)技術(shù)的認知標(biāo)準(zhǔn)與理論意義的統(tǒng)一，并不能論證技術(shù)價值的中立性。申言之，技術(shù)價值論的本質(zhì)在于承認技術(shù)本身所包含的價值取向，是“內(nèi)化于技術(shù)中的社會文化價值取向和權(quán)利利益格局互動整合的結(jié)果”[17]。具體就智能算法推薦而言，固守技術(shù)中立論以排除平臺幫助侵權(quán)責(zé)任，是對技術(shù)社會屬性和價值的忽視：一方面，智能算法在研發(fā)設(shè)想、研究路徑的選擇、算法程序的編寫和實施等各個環(huán)節(jié)，均不可能排除研發(fā)者的價值傾向[18]。同時，在推薦算法運行過程中又折射出用戶及社會公眾的價值追求與偏好，對算法結(jié)構(gòu)的調(diào)整亦蘊含了平臺經(jīng)營者的價值偏倚或取向，因此“技術(shù)中立性”的觀點有失偏頗。另一方面，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺通過智能算法增加用戶黏性、吸納大量資本、開拓商業(yè)版圖，獲取巨大的商業(yè)價值。作為內(nèi)容分發(fā)平臺，與傳統(tǒng)出版行業(yè)、視聽媒體行業(yè)類似，具備一定規(guī)模的算法推薦服務(wù)商開始承擔(dān)引導(dǎo)、調(diào)整與糾正社會公眾價值取向的責(zé)任，進一步印證了智能推薦算法所具有的技術(shù)價值性。

地位中立論起源于《歐盟電子商務(wù)指令》，該指令第14 條第2 款規(guī)定，若用戶行為在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的權(quán)力和控制之下時，則不適用“通知-刪除”規(guī)則②。其中，“權(quán)力”“控制”表明，若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺有對內(nèi)容進行修改、篩選或推薦等行為時，即違反了地位中立，不能適用技術(shù)中立原則免責(zé)[19]。簡言之，地位中立是適用技術(shù)中立原則的前提條件[20]。在中國著作權(quán)立法中，雖未明確將地位中立作為技術(shù)中立原則的必要條件，但根據(jù)《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第12 條，當(dāng)對作品有選擇、編輯、整理、推薦等行為時，可以認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商應(yīng)知其用戶侵權(quán)。這也在一定程度上體現(xiàn)了地位中立論的價值取向。在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺利用算法進行推薦時，平臺經(jīng)營者必然存在通過算法篩選、操控推薦內(nèi)容的行為，具有對推薦結(jié)果的完整的“控制權(quán)力”，顯然有違地位中立論。退一步講，即使平臺否認算法推薦過程中的人為干預(yù)，從宏觀的結(jié)果論來看，仍表現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺向不同用戶進行個性化的內(nèi)容推送，亦難以稱之為地位中立。

三、算法推薦網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺注意義務(wù)之判斷

與技術(shù)中立免責(zé)相對應(yīng)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的注意義務(wù)是判斷其主觀狀態(tài)的另一個重要標(biāo)準(zhǔn)，亦是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺侵權(quán)責(zé)任認定的焦點與難點之一。在中國著作權(quán)法體系中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的注意義務(wù)包括服務(wù)過程中為保護權(quán)利人利益而必須達到的注意要求，以及對可預(yù)見風(fēng)險采取合理措施加以避免的義務(wù)，即危險預(yù)見義務(wù)與危險回避義務(wù)[21]。算法推薦網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺的注意義務(wù)設(shè)定，將直接影響對該平臺侵權(quán)責(zé)任的認定；而隨著學(xué)界對注意義務(wù)理論的深入研究、實踐中相關(guān)制度的適用與演進、信息傳播技術(shù)的革新，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺的注意義務(wù)也呈現(xiàn)出了新的發(fā)展趨勢。

（一） 與信息管理能力相對應(yīng)的注意義務(wù)

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商注意義務(wù)本質(zhì)的明確，對算法推薦平臺的注意義務(wù)高低的判斷具有重要輔助作用。從民法基礎(chǔ)理論上來看，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商注意義務(wù)乃社會公共場所的安全保障義務(wù)之延伸。具言之，傳統(tǒng)社會公共空間的經(jīng)營者、組織者或管理者對該場所具有安全保障義務(wù)，應(yīng)在合理限度內(nèi)照顧他人權(quán)益；而網(wǎng)絡(luò)環(huán)境同樣具有開放性、社會性的特點，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在某種意義上與社會公共場所經(jīng)營者具有相同的法律屬性和價值定位[22]。在共同的法律基礎(chǔ)之上，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的注意義務(wù)可以被視為安全保障義務(wù)在網(wǎng)絡(luò)空間的延伸和續(xù)展。進一步而言，根據(jù)危險控制理論，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商與社會公共空間經(jīng)營者類似，均為侵權(quán)危險的管控者；而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商作為潛在的間接侵權(quán)人，其危險控制力顯然遠大于著作權(quán)人對危險的控制能力[15]46-47。因此，法律將注意義務(wù)分配給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，具有經(jīng)濟上的成本優(yōu)勢[23]79。

回歸注意義務(wù)之本質(zhì)，從民法安全保障義務(wù)理論入手，“善良管理人”這一概念可以為判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商注意義務(wù)之高低提供借鑒。在民法語境下，“善良管理人”的注意義務(wù)要求行為人作為從事特定職業(yè)或特定社會活動的參加者，要承擔(dān)與其專業(yè)思維、認知能力相匹配的注意義務(wù)[24]。隨著將“善良管理人”注意義務(wù)引申至著作權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域，學(xué)界和實務(wù)界逐漸發(fā)展出了“與信息管理能力相對應(yīng)的注意義務(wù)”的概念。《規(guī)定》第9 條規(guī)定，法院可以根據(jù)提供服務(wù)的性質(zhì)、方式及其引發(fā)侵權(quán)的可能性大小，以及應(yīng)當(dāng)具備的管理信息的能力來判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否構(gòu)成應(yīng)知，而“應(yīng)知”之判斷往往與注意義務(wù)高低之判斷構(gòu)成一個問題的兩個層面。故該條可以被視為“與信息管理能力相對應(yīng)的注意義務(wù)”的法律來源與依據(jù)。

聚焦利用算法進行內(nèi)容推薦的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺，其注意義務(wù)之設(shè)定的核心在于其信息管理能力的強弱判斷?；谒惴ㄍ扑]的流程，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對平臺內(nèi)容具有較強的信息管理能力，如前所述，在環(huán)節(jié)1 中，平臺基于智能算法會對推薦內(nèi)容進行識別、篩選與分類；在環(huán)節(jié)4 中，平臺會根據(jù)用戶反饋對算法原理、內(nèi)容標(biāo)簽進行修正。上述兩個環(huán)節(jié)中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺均對推薦內(nèi)容具有識別、篩選和管理的能力，雖然上述過程是通過智能算法來完成，但是平臺作為算法的設(shè)計者、操作者和管理者，理應(yīng)對上述過程具有較強的信息管理能力。此外，從權(quán)利與義務(wù)對等原則的角度出發(fā)，智能算法推薦平臺正是通過其強大的算法信息管理能力，實現(xiàn)對海量內(nèi)容的精準(zhǔn)識別及對關(guān)聯(lián)用戶的準(zhǔn)確推送，從而獲取巨大的經(jīng)濟利益。與此同時，在侵權(quán)判斷時又否定其信息管理能力，存在前后矛盾、逃避責(zé)任之嫌。

（二） 審查義務(wù)與注意義務(wù)之辨

與信息管理能力相應(yīng)的注意義務(wù)設(shè)定符合民法基礎(chǔ)理論，能夠有效協(xié)調(diào)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺的權(quán)利與義務(wù)平衡。但由于“信息管理能力”無法客觀量化且邊界模糊，法院在判決中往往難以明確注意義務(wù)的具體內(nèi)容，而是先假定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者構(gòu)成侵權(quán)，再以內(nèi)涵模糊的注意義務(wù)來認定其具有主觀過錯，從而“迫使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)版權(quán)審查義務(wù)”[25]。例如，最高人民法院于2019 年發(fā)布的互聯(lián)網(wǎng)司法典型案例中，法院認為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺不能一方面享受利益，另一方面又放棄監(jiān)管、逃避審核、放任侵權(quán)，而應(yīng)對相關(guān)內(nèi)容的合法性負有更高的注意義務(wù)和審核義務(wù)③。舉重以明輕，算法推薦技術(shù)乃相關(guān)平臺增加用戶黏性、獲取流量、攫取巨額利潤的主要手段之一，顯然算法推薦平臺經(jīng)營者應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的審核義務(wù)。

由此引發(fā)的疑問是，對算法推薦平臺賦予審查義務(wù)，是否過度提高了對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的注意義務(wù)要求，是否與相關(guān)司法解釋相抵觸。筆者對此持否定態(tài)度：一方面，僅以《規(guī)定》第8 條第2 款論證網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不承擔(dān)審查義務(wù)，是對法條的片面解讀④。該條文僅意味著“如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未對網(wǎng)絡(luò)用戶侵權(quán)行為主動進行審查，法院不能把這一事實本身作為依據(jù)來認定其具有過錯”[26]。結(jié)合《規(guī)定》第8 條第3 款及第9 條第4 項的“積極采取預(yù)防侵權(quán)的合理措施”可知⑤，最高人民法院傾向鼓勵網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商采取事前的審查預(yù)防措施。另一方面，在學(xué)術(shù)界以及司法實踐領(lǐng)域，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的注意義務(wù)不斷提高且與審查義務(wù)的邊界日益模糊；實際上，審查義務(wù)作為注意義務(wù)的下位概念是涵蓋其中的，因此，賦予算法推薦平臺內(nèi)容審查義務(wù)并未破壞相關(guān)司法解釋之規(guī)定⑥。

此外，從法經(jīng)濟學(xué)的角度亦可論證算法推薦平臺審查義務(wù)的合理性來源。根據(jù)漢德公式，當(dāng)侵權(quán)人預(yù)防事故的成本（B）小于預(yù)期事故發(fā)生的可能性（P）和預(yù)期事故損失（L）的乘積時，即B＜P×L時，侵權(quán)人才承擔(dān)過失侵權(quán)責(zé)任⑦，故法律不要求普通網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商承擔(dān)過重的內(nèi)容審查義務(wù)。對算法推薦平臺而言：首先，平臺經(jīng)營者已投入大量資金進行算法設(shè)計，已形成較為成熟的內(nèi)容識別機制，在算法中增加著作權(quán)侵權(quán)內(nèi)容識別模塊的成本（B）相對較小。其次，隨著互聯(lián)網(wǎng)和智能設(shè)備的普及，全民創(chuàng)作、全民分享的時代來臨，隨之而來的是侵權(quán)發(fā)生可能性（P）的劇增；流量為王的時代，通過非法傳播侵權(quán)內(nèi)容以謀求巨額收益的現(xiàn)象亦屢見不鮮。最后，信息內(nèi)容碎片化與信息獲取便捷化導(dǎo)致大眾更加重視原創(chuàng)內(nèi)容的時效性，智能推薦算法加持下的侵權(quán)內(nèi)容傳播面廣、傳播速度快，加重了權(quán)利人的利益損失（L）。因此，賦予算法推薦平臺內(nèi)容審查義務(wù)符合法的經(jīng)濟學(xué)目標(biāo)，能夠?qū)崿F(xiàn)效益最大化、具有合理性。

（三） 算法推薦網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺注意義務(wù)的設(shè)定

由于算法推薦網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對其平臺內(nèi)容具有較強的信息管理能力，理應(yīng)承擔(dān)較高的注意義務(wù)；賦予算法推薦平臺一定程度的信息審查義務(wù)并未違背法律解釋邏輯，且符合法經(jīng)濟學(xué)原理。仍待解決的問題是：上述注意義務(wù)的具體范圍應(yīng)如何界定？不同算法推薦平臺之間的審查義務(wù)高低應(yīng)如何區(qū)分？有學(xué)者在論述網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知識產(chǎn)權(quán)注意義務(wù)的設(shè)定時，提出了“注意義務(wù)=服務(wù)類型×行為類型×權(quán)利客體”的計算公式[23]87，筆者認為，對該公式進行修正理解或許能夠為解決上述問題提供有效的路徑。

一方面，根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的服務(wù)類型主要包括自動接入服務(wù)、自動存儲服務(wù)、信息存儲空間服務(wù)、搜索或鏈接服務(wù)等。而根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對內(nèi)容的識別控制能力，其注意義務(wù)由低到高分為：基礎(chǔ)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)、信息定位服務(wù)、信息存儲空間服務(wù)、開放平臺服務(wù)。顯然，智能算法推薦平臺為用戶提供信息存儲空間服務(wù)，結(jié)合算法識別技術(shù)，對內(nèi)容具有較強的控制能力，理應(yīng)承擔(dān)較高的注意義務(wù)。另一方面，權(quán)利客體，即侵權(quán)內(nèi)容的不同種類特點亦影響算法推薦平臺的注意義務(wù)設(shè)定。結(jié)合《規(guī)定》第9 條第2 項，作品的類型、知名度以及侵權(quán)信息的明顯程度直接與侵權(quán)認定相關(guān)聯(lián)；根據(jù)北京市高級人民法院發(fā)布的《關(guān)于視頻分享著作權(quán)糾紛案件的審理指南》，上述參考因素還可細化為作品是否完整、是否處于檔期或熱播、熱映期，是否正處于作品制作中等⑧。

行為類型是算法推薦平臺注意義務(wù)設(shè)定的核心影響因子，內(nèi)涵豐富，且與相關(guān)平臺著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任的認定緊密關(guān)聯(lián)：其一，是否存在直接獲益的行為?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》將未直接獲得經(jīng)濟利益作為信息存儲服務(wù)提供商的侵權(quán)免責(zé)要件之一⑨；《規(guī)定》賦予直接獲益的主體更高的注意義務(wù)⑩。因此，應(yīng)結(jié)合算法推薦平臺是否從其推薦行為中獲益以及獲得利益的數(shù)額等因素來確定其注意義務(wù)的高低。其二，根據(jù)《規(guī)定》第9 條第3 項和第10 條，主動對作品進行選擇、編輯、修改、推薦，或?qū)岵ビ耙曌髌芬栽O(shè)置榜單、目錄、索引、描述性段落、內(nèi)容簡介等方式進行推薦，均應(yīng)認定為應(yīng)當(dāng)知道用戶的侵權(quán)行為，應(yīng)承擔(dān)較高的注意義務(wù)。算法推薦平臺在內(nèi)容選擇與編輯、智能分發(fā)與推薦、榜單設(shè)置等環(huán)節(jié)所包含的人工因素越多，所承擔(dān)的注意義務(wù)亦應(yīng)相應(yīng)提高。其三，是否對重復(fù)侵權(quán)行為采取合理措施。根據(jù)《規(guī)定》第9 條第6 項，若用戶多次利用信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為，服務(wù)提供商未采取合理措施，則可能被認定為未盡審查義務(wù)。相應(yīng)地，算法推薦平臺對持續(xù)上傳相同、相似或同類型侵權(quán)內(nèi)容的用戶也應(yīng)承擔(dān)更高的注意義務(wù)。

四、“應(yīng)知”判斷與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺智能推薦算法侵權(quán)認定

根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法基本理論，過錯是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商責(zé)任認定的基礎(chǔ)，具體表現(xiàn)為“知道”這一認知要件，而根據(jù)中國相關(guān)立法文件，學(xué)界普遍認同該主觀過錯認知應(yīng)包含“明知”和“應(yīng)知”兩種狀態(tài)[27]。其中，“應(yīng)知”的認定乃判斷的焦點和難點。有學(xué)者根據(jù)既有判例將“應(yīng)知”行為類型化：“積極行為”，包括整理、編輯、推薦、設(shè)置榜單等主動行為；“消極行為”，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺未盡危險預(yù)見義務(wù)、危險回避義務(wù)等合理注意義務(wù)[28]131。上文集中論述了“應(yīng)知”判斷中的兩個難點問題，即算法推薦平臺的“偽中立性”與注意義務(wù)之設(shè)定，結(jié)合上述分析從積極行為與消極行為入手，可以總結(jié)歸納出智能算法推薦平臺侵權(quán)責(zé)任認定規(guī)則。

（一） “偽中立性”與算法推薦積極行為認定

對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商“應(yīng)知”認定中積極行為的規(guī)定，主要包括《規(guī)定》第9 條第3 項中的主動選擇、編輯、修改、推薦等行為，以及第10 條之“對熱播影視作品以設(shè)置榜單、目錄、索引、描述性段落、內(nèi)容簡介等方式進行推薦”。上述行為的核心在于其“主動性”，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商主動采取相關(guān)措施進行內(nèi)容公開和分發(fā)，構(gòu)成幫助侵權(quán)。從智能算法推薦的技術(shù)原理、推薦平臺的服務(wù)定位以及立法宗旨與本意來看，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺采取智能推薦算法均有構(gòu)成幫助侵權(quán)的嫌疑。

根據(jù)智能推薦算法的技術(shù)原理，相關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺的算法具有“偽中立性”，內(nèi)含底層算法邏輯設(shè)計者的價值判斷；在運營過程中，平臺亦可對算法進行修改與操控，對推薦結(jié)果進行人為的干預(yù)，顯然無法通過技術(shù)中立論免責(zé)。由此引申到算法推薦平臺的服務(wù)定位，從某種程度上來講，平臺的服務(wù)定位已從傳統(tǒng)的“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”發(fā)展成為“信息內(nèi)容發(fā)布者”。一方面，隨著智能推薦算法技術(shù)的發(fā)展和廣泛應(yīng)用，相關(guān)平臺已逐漸舍棄“避風(fēng)港規(guī)則”下的事后處理模式，而是通過事前引導(dǎo)、積極干預(yù)用戶行為等方式進行網(wǎng)絡(luò)服務(wù)[9]；另一方面，從用戶感知角度來看，算法推薦平臺已經(jīng)從傳統(tǒng)的信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的角色中脫離出來，轉(zhuǎn)而成為根據(jù)用戶個人喜好、標(biāo)簽設(shè)置、話題熱度等指標(biāo)“主動”推送網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的內(nèi)容提供者。

從立法本意上來看，亦可論證智能算法推薦的“主動性”，從而認定其構(gòu)成幫助侵權(quán)。有學(xué)者將算法推薦行為與傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的主動推薦行為對立起來，認為前者具有個性化和私密性，后者具有公開性和統(tǒng)一性；進一步地，公開和統(tǒng)一的特點彰顯了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商存在幫助侵權(quán)的主觀意圖[28]133。筆者認為，上述觀點是對立法本意的誤讀，立法者之所以將主動編輯、設(shè)置榜單等行為推定為“應(yīng)知”侵權(quán)事實的存在，并非基于上述行為是否公開、行為對象是否具有普遍性，其核心在于通過選擇、編輯、修改、推薦等行為可以推定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺對于侵權(quán)內(nèi)容具備認知能力，且存在內(nèi)容識別的事實行為，從而推定該平臺“應(yīng)知”侵權(quán)內(nèi)容、符合幫助侵權(quán)的過錯認定要件。易言之，智能算法推薦的個性化和私密性特點，并未改變平臺對相關(guān)內(nèi)容進行識別并主動推薦的事實，理應(yīng)認定為“主動推薦”行為，構(gòu)成幫助侵權(quán)。

（二） 審查義務(wù)與算法推薦消極行為認定

“應(yīng)知”判斷中積極行為認定乃基于特定行為事實的“推定知道”，但侵權(quán)法中“應(yīng)當(dāng)知道”的概念范疇顯然大于“推定知道”。更為準(zhǔn)確的“應(yīng)知”界定還包括因違反注意義務(wù)而不知他人侵權(quán)事實的幫助侵權(quán)行為，即“應(yīng)知”的消極行為認定。具體到算法推薦行為，相關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商理應(yīng)承擔(dān)較高的注意義務(wù)：其一，根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法基礎(chǔ)理論，危險的制造者或控制者應(yīng)承擔(dān)一定程度的注意義務(wù)，包括危險結(jié)果預(yù)見義務(wù)和回避義務(wù)[29]；智能算法平臺提供內(nèi)容發(fā)布、存儲和推薦服務(wù)，為用戶侵權(quán)創(chuàng)造了客觀條件，理應(yīng)承擔(dān)注意義務(wù)以預(yù)見風(fēng)險、規(guī)避侵權(quán)。其二，有別于傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商僅擔(dān)任提供技術(shù)服務(wù)這一“中介”角色，算法推薦平臺一方面對用戶進行管理與控制[30]，另一方面對內(nèi)容進行篩選和推薦，事實上形成了以平臺自身為中心的服務(wù)機制，算法推薦平臺角色定位的轉(zhuǎn)變提高了其注意義務(wù)的水平。其三，基于利益平衡、權(quán)責(zé)一致原則及公平正義基本理念，算法推薦平臺提供技術(shù)服務(wù)獲得經(jīng)濟利益，理應(yīng)負擔(dān)相應(yīng)的“不利益”——為規(guī)避危險、防范侵權(quán)而采取相應(yīng)措施所付出的必要成本，亦即理應(yīng)承擔(dān)較高的注意義務(wù)。

注意義務(wù)的具體設(shè)定取決于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商信息管理能力的強弱，由于不同平臺的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、運營模式等存在差異，是否違反注意義務(wù)從而構(gòu)成幫助侵權(quán)的認定應(yīng)在個案中具體分析。如前所述，可結(jié)合網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的服務(wù)類型、行為類型、客體類型等因素來進行綜合考量；基于算法推薦平臺的技術(shù)特點，賦予平臺一定程度的信息審查義務(wù)具備可行性與合理性。現(xiàn)階段算法推薦平臺已經(jīng)形成一套完善且高效的內(nèi)容識別系統(tǒng)，這也是其運行模式的前提和基礎(chǔ)，在該系統(tǒng)中增加侵權(quán)信息識別模塊，并不會耗費過多技術(shù)資源與經(jīng)濟成本。此外，智能技術(shù)推動下的侵權(quán)行為產(chǎn)生的損失遠大于審查技術(shù)的運營成本，賦予算法推薦平臺一定程度的審查義務(wù)可從源頭遏制侵權(quán)內(nèi)容的傳播，具有經(jīng)濟理性。由此可能引發(fā)的疑問也亟須解答：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商審查用戶內(nèi)容信息是否會對個人隱私產(chǎn)生威脅；過濾審查技術(shù)的不成熟可能會導(dǎo)致錯誤判斷，是否影響公眾對版權(quán)作品的合理使用；賦予技術(shù)先進的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商更高的注意義務(wù)是否合理，或?qū)⒂绊懶滦蜕虡I(yè)模式的發(fā)展。

首先，從公共政策的視角出發(fā)，為維護網(wǎng)絡(luò)版權(quán)秩序與權(quán)利人利益，對公共網(wǎng)絡(luò)空間的公開、流動、共享的信息內(nèi)容進行審查和過濾，難謂對公眾個人隱私權(quán)的侵犯[31]。同時，筆者提出的審查義務(wù)是智能推薦平臺基于機器算法的過濾機制，具有全面性、自動化、隱蔽性等特點，這種機器過濾不涉及人工干預(yù)與審查，不會系統(tǒng)地增加對用戶隱私實質(zhì)性損害的風(fēng)險。其次，受制于機器過濾技術(shù)的不完善、審查標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一等客觀因素，必然引發(fā)對審查機制誤判、限制合理使用及轉(zhuǎn)換性使用等結(jié)果的憂慮。參照避風(fēng)港規(guī)則建立“通知-恢復(fù)”運行機制，用戶若認為機器審查結(jié)果系誤判，可通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺，從而引入人工審查以解決上述難題[32]。任何技術(shù)的發(fā)展和運用均具有雙面性，筆者認為，以一定的錯誤概率換取對權(quán)利人智力成果財產(chǎn)的保護具有合理性。此外，隨著機器內(nèi)容識別、審查過濾機制的成熟，誤判的概率亦會逐漸降低，最終將形成較為完善的內(nèi)容審查體系和良好的網(wǎng)絡(luò)版權(quán)環(huán)境。最后，智能推薦算法的廣泛運用確實促進了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺的發(fā)展，帶來了巨大的經(jīng)濟收益，但新型商業(yè)模式的推廣運用切不可以侵犯他人合法權(quán)益為代價，否則將會對公眾創(chuàng)作、傳播作品產(chǎn)生負面影響，最終損害網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺自身的效益。故賦予算法推薦平臺一定程度的審查過濾義務(wù)并不會損及公眾隱私權(quán)、言論自由以及新型商業(yè)模式的發(fā)展，具備可行性與合理性。

五、結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任認定特殊規(guī)則的本質(zhì)乃利益平衡，核心目的在于合理協(xié)調(diào)用戶、權(quán)利人以及平臺之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。算法推薦平臺的底層邏輯中隱含設(shè)計者的價值取向，算法運行過程中亦存在人為干預(yù)、人工調(diào)整算法等情形，智能算法平臺具有“偽中立性”的特點，難以根據(jù)技術(shù)中立免責(zé)?；谒惴◤姶蟮膬?nèi)容識別能力，算法推薦平臺具有較強的信息管理能力，理應(yīng)承擔(dān)更高的注意義務(wù)乃至一定程度的審查義務(wù)，而其具體設(shè)定則應(yīng)綜合考量平臺的服務(wù)類型、行為類型和客體種類等。從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商幫助侵權(quán)的“應(yīng)知”要件判斷，平臺的智能算法推薦行為已構(gòu)成積極行為中的“主動推薦”，構(gòu)成幫助侵權(quán)；從消極行為認定的角度來看，算法推薦平臺亦應(yīng)承擔(dān)一定程度的審查過濾義務(wù)。作為調(diào)整社會關(guān)系的基本工具，與其將法律視為新型商業(yè)模式發(fā)展的阻礙，不如將其當(dāng)作網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺發(fā)展的標(biāo)尺、界限和風(fēng)向標(biāo)，引導(dǎo)新型商業(yè)模式朝著更加成熟完善的方向發(fā)展和進步。

注釋：

①參見：Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U. S. (1984)。

②參見：Directive 2000/31/EC. Directive on Electronic Commerce,Article 14.2。

③參見：北京互聯(lián)網(wǎng)法院（2018）京0491 民初935 號民事判決書。

④《規(guī)定》第8 條第2 款：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未對網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為主動進行審查的，人民法院不應(yīng)據(jù)此認定其具有過錯?！?/p>

⑤《規(guī)定》第8 條第3 款：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能夠證明已采取合理、有效的技術(shù)措施，仍難以發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定其不具有過錯。”

⑥審查義務(wù)本屬注意義務(wù)的范疇，具體論述參見：參考文獻[25] 。

⑦參見：United States v. Carroll Towing Co., 159 F. 2d 169, 1947。

⑧參見：北京市高級人民法院《關(guān)于視頻分享著作權(quán)糾紛案件的審理指南》第8 條。

⑨《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第22 條：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供信息存儲空間，供服務(wù)對象通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品，并具備下列條件的，不承擔(dān)賠償責(zé)任：……（四）未從服務(wù)對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟利益。”

⑩《規(guī)定》第11 條第1 款：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者從網(wǎng)絡(luò)用戶提供的作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟利益的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定其對該網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為負有較高的注意義務(wù)。”