英美刑法中共謀罪的立法檢視與省思

汪真如

摘? 要：共謀罪作為一種未完成形態(tài)犯罪，主要存在于英美刑法中。共謀罪的設立對打擊有組織犯罪、恐怖活動犯罪等嚴重犯罪具有重要意義，通過提前適用刑法來保護法益，為國家提前發(fā)動刑罰權提供了正當性依據(jù)，適應了英美國家風險社會犯罪的情勢。但共謀罪也具有一定缺陷，其造成的處罰過于提前也存在濫用和任意發(fā)動刑罰權的潛在風險。鑒于共謀罪立法利弊兼具，我們應當審慎對待共謀罪立法，并根據(jù)我國犯罪態(tài)勢，揚長避短，完善我國刑事立法和司法，推進我國刑法現(xiàn)代化。

關鍵詞：共謀罪；立法之利；立法之弊；刑法現(xiàn)代化

中圖分類號：D914? ? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? ? ? 文章編號：1672-4437（2023）02-0095-04

在英美法系國家，共謀罪的設立與適用有著較為悠久的歷史。所謂共謀罪，是指兩個或者兩個以上的人為了實施不法行為而達成協(xié)議的行為，或者為了以違法的方式實施合法行為而達成協(xié)議的行為。這意味著其以共謀協(xié)議達成而不以目標犯罪為處罰標準，打擊共謀罪的本質在于處罰行為人之間形成的不法協(xié)議，體現(xiàn)了刑法干預的早期化。共謀罪立法在現(xiàn)代刑法中占有一席之地。在當下有組織犯罪和恐怖活動犯罪日益猖獗的情勢下，聯(lián)合國相關公約吸收了英美刑法中的共謀罪概念，建議締約國設立“有組織犯罪共謀罪”“洗錢罪共謀罪”等罪名來予以應對。從我國有組織犯罪，恐怖主義、極端主義犯罪的現(xiàn)實看，不參與目標犯罪而參與共謀行為是常見的客觀現(xiàn)實，打擊嚴重犯罪也是我們共同的目標。但我國刑法目前并不處罰共謀罪，那么我國是否需要設立共謀罪，共謀罪存在的價值意義和缺陷有哪些，共謀罪與我國刑法的規(guī)定有哪些聯(lián)系以及如何借鑒他國共謀罪的規(guī)定完善我國的刑法立法和司法實踐，是我們需要思考的問題。

一、共謀罪立法之利：有效抗制犯罪的利器

共謀罪的設立，有利于打擊、懲治犯罪，該罪的適用具有充分的理論基礎與社會基礎。

（一）共謀罪的設立具有豐厚的理論基礎：體現(xiàn)了刑法干預和對法益保護早期化的立場

共謀罪的設立可以為預防嚴重危害社會的犯罪行為的早期干預提供法律依據(jù)。英美刑法理論認為，打擊共謀犯罪在刑法中的作用主要有兩個：一是對有明顯犯罪傾向的人采取防范措施。在共謀犯罪中，被告人與他人達成一致，明確地表現(xiàn)了其實施犯罪的意向。此外，因為在達成協(xié)議后必須“信守承諾”，所以在共謀犯中，被告人主動放棄自己的犯罪意向的幾率要小于單獨犯罪。針對被告人的這種明顯、堅決的犯罪傾向，為了預防犯罪嫌疑人的犯罪，必須采取相應的刑事矯正措施。對共謀犯的懲治，是國家對犯罪嫌疑人實施有關犯罪行為進行及時糾正和預防的重要手段。二是對制止共同犯罪采取的刑事措施。一般認為，集體犯罪要比個人犯罪危險得多。也就是說，共謀犯罪本身具有更大的社會危害性。該理論認為，當罪犯聯(lián)合犯罪時，犯罪分子會將資源、力量、專長等綜合在一起，其危險性要高于個體犯罪，而如果罪犯明知他人也有共同犯罪行為，則其放棄犯罪動機的機會就會降低。懲治共謀犯為警察提前介入案件、及時制止重大違法行為提供了法律依據(jù)。很明顯，從“主觀主義與客觀主義”的視角看，前者主要作用于“行為人”，后者主要作用于“行為”[1]。如果沒有設立共謀罪，那么某些危險的行為就必須等待其達到未遂犯的狀態(tài)才可能受到處罰。顯然，這將導致刑罰權的啟動為時過晚。從這個意義上講，英美刑法設立共謀罪是積極刑法觀與象征性立法的體現(xiàn)。

（二）共謀罪的設立具有堅實的社會基礎：適應風險社會的需要，針對有組織犯罪的擴張適用

從20世紀80年代至今，英美國家一直深受有組織犯罪的困擾。1986年，美國“總統(tǒng)有組織犯罪委員會”發(fā)表的報告指出有組織犯罪的五個特征，分別是犯罪組織穩(wěn)定、存在著就成員之間的犯罪進行分工的整體結構、包含有暴力手段、為了獲取或維護利潤或權力。根據(jù)這五個特征，可以將一般的街頭犯罪團伙認定為有組織犯罪[2]?？梢?，有組織犯罪的社會危害性首先來自于犯罪組織本身的危險性，加之有組織犯罪的專業(yè)性、暴力性、斂財（權）性，導致其對社會的危害要比傳統(tǒng)犯罪大得多，但與此不相適應的是，傳統(tǒng)刑法規(guī)范對有組織犯罪立法供給不足，從而使得美國在隨后也適用了英國所設立的“共謀罪”，以應對這個正在興起的有組織的犯罪現(xiàn)象，積極地回應風險社會現(xiàn)實的需求。就此而言，英美刑法針對新的罪情和新的社會沖突設立共謀罪，體現(xiàn)了英美刑法與時俱進的一面，有著堅實的社會基礎。

二、共謀罪立法之弊：孕育著刑罰權遭受濫用和任意發(fā)動的潛在風險

盡管共謀罪設立具有一定的現(xiàn)實意義，但也存在較多的缺陷，主要體現(xiàn)在以下三個方面。

（一）違背刑法的謙抑性

懲罰共謀行為的主要考量在于預防犯罪與減輕共謀犯罪所帶來的特殊危險。對共謀罪的懲罰使得提前發(fā)動國家刑罰權成為可能，更是打擊有組織犯罪的利器，而這一罪名也因其高起訴率而被稱為“現(xiàn)代公訴人搖籃中的寵兒”。但是，刑法干預前置化不僅容易出現(xiàn)由于對行為造成危害后果的嚴重性和高度蓋然性評估不足導致的適用不當并進一步造成刑法的濫用，其積極一般預防效果也無法得到證實。故此，應當限制刑法干預前置化無節(jié)制的擴張適用[3]。同時，共謀罪本身所攜帶的主觀色彩加上公訴人對這一罪名的青睞，極易可能加劇權力的濫用，甚至成為暴力統(tǒng)治的工具。刑法作為社會治理中的最后一道防線，應該守住自己的底線，不能輕易動用，否則動輒適用刑法，不僅會將其他法律閑置，也會造成社會的恐怖。在沒有一定必要的情況下，完全可以適用其他法律或者道德規(guī)范來調整治理社會，無須首先適用刑法，這也是刑法謙抑性的內在要求。

（二）共謀協(xié)議（主觀故意）的存在難以證明

共謀罪作為英美刑法中較為獨特的一項罪名，較為集中地體現(xiàn)了英美刑法主觀主義的色彩。共謀僅僅是兩個人或多人犯罪想法的相遇，對于這一行為的懲罰使得共謀罪主要涉及的因素多在于主觀。眾所周知，人們的主觀思想是很難判斷和證明的，我們只能從行為人的客觀行為來判斷行為人的主觀心理。比如說，我們區(qū)分故意殺人罪和故意傷害罪，如果問行為人當時的想法是什么，行為人都會堅持自己只是出于故意傷害的故意，但我們可以根據(jù)行為人的客觀行為，包括使用的兇器、打擊的部位、有無節(jié)制、案情背景、被告人與被害人的關系等進行全案綜合考察。退一步說，刑法只懲罰人的行為而不懲罰思想，正所謂“思想無罪”。一個人的思想再壞，最多也只能受到道德或者其他社會規(guī)范的規(guī)制，并不能上升到法律甚至是刑罰制裁，否則會給社會造成恐怖，嚴重危害人們的思想自由，不利于社會的進步。我們在任何時候都要堅持先客觀后主觀、主客觀相統(tǒng)一的原則。我國刑法學家張明楷曾言，要堅持從客觀出發(fā)，若從主觀出發(fā)，每個人都會成為嫌疑人。因此，主觀主義刑法值得警惕。

（三）可能違反禁止重復評價原則

在英美刑法中，與目標犯罪完成后未遂罪和教唆罪被目標犯罪吸收的規(guī)則不同，共謀罪獨立于目標犯罪而具有可罰性，并不為目標犯罪所吸收。一旦實施目標犯罪，則共謀者將承擔共謀罪與目標犯罪的雙重責任。雖然共謀罪的成立要件要求有外化行為，但鑒于外化行為的寬泛化和早期化、不法協(xié)議的主觀性、多重處罰的嚴厲性、追訴時效的延長化和任意性等對公民的自由與人權、刑法的謙抑性和法秩序的穩(wěn)定性產生的影響，我們仍需重新看待和謹慎處理共謀與實體犯罪的關系問題[4]。眾所周知，“同一個行為不得給予兩次處罰”是基本的法理，一個犯罪人如果因為自己的一個行為被重復評價兩次，將會有侵犯人權的嫌疑，違背了刑法保障人權的目的。我國刑法對于罪數(shù)的認定，對行為人的數(shù)個行為到底是堅持一罪還是數(shù)罪，遵循的原則就是“為了保護法益，不能遺漏評價；為了保護人權，不能重復評價”，因此，在共謀罪中，行為人僅有一個行為，如果施加雙重刑罰，刑法的公允性就可能受到質疑。

三、共謀罪立法省思：揚長避短，推進我國刑法現(xiàn)代化

鑒于共謀罪立法利弊兼具，我們應當秉持積極謹慎主義刑法觀，審慎對待共謀罪立法，并根據(jù)我國犯罪態(tài)勢，揚長避短，完善我國刑事立法和司法，推進我國犯罪治理現(xiàn)代化。

（一）避共謀罪立法之短，我國刑法無須增設獨立的共謀罪

1.從我國刑法理論和立法實踐看，無須設立共謀罪

首先，我國現(xiàn)行刑法堅守“無共謀無共犯”的原則，要求成立共同犯罪必須各主體有共同的犯罪故意，雖然刑法理論上對“共同故意”的內容存在“犯罪共同說”“行為共同說”和“部分犯罪共同說”之爭，但只有數(shù)行為人具有共同實施實體犯罪的“合意”，并實施了共同的實體犯罪行為方可構成共同犯罪，則是我國刑法的固有立場。易言之，目前我國刑法共同犯罪理論已經包容評價共謀行為，只對其后所實施的實體犯罪定罪，并不打擊共謀行為本身，這契合了主客觀相統(tǒng)一的原則，也能夠實現(xiàn)罰當其罪，做到罪責刑相適應。相反，如果將共謀罪入法，一個行為可能被同時認定為共謀罪和實體犯罪，則有違禁止重復評價原則，實有畫蛇添足之嫌。因為一旦共謀的目標犯罪被實施或最終實現(xiàn)，犯罪共謀本身的立法目的就會消失。

其次，我國刑法遵循“無行為則無犯罪”的原理。無行為則無犯罪是刑法客觀主義的表現(xiàn)，刑法客觀主義認為刑法不能將主觀惡意作為處罰的依據(jù)。而根據(jù)英美刑法，在犯罪共謀中，犯罪主要體現(xiàn)為“精神上的組合”，是“想法和意圖的匯合”，這顯然是一種刑法主觀主義的立場，與“刑法不處罰單純的思想犯”的刑罰理念背道而馳。當然，我們注意到，根據(jù)英美刑法，共謀的成立也要有外化行為，但外化行為具體要實施到哪一個步驟或哪種程度才能證明犯罪意圖存在，則是模糊和難以明確的。如果單從表面現(xiàn)象看，被告人似乎都參與了犯罪共謀，據(jù)此就認定被告人構成共謀罪，則很容易造成誤判。在我國，如果盲目將共謀行為入罪，也可能導致刑罰權的濫用。

最后，我國刑法已經建立了較為成熟的懲罰機制。一方面，我國刑法對預備犯、幫助犯比照實行犯進行處罰，說明我國承認預備行為、幫助行為具有危害性、可罰性，應當追究刑事責任。另一方面，刑法也已經對一些危害法益較為嚴重的行為采取了“幫助行為正犯化”“預備行為實行化”，比如刑法第120條之一、之二的幫助恐怖活動罪和準備實施恐怖活動罪、第107條資助危害國家安全犯罪活動罪、第358條協(xié)助組織賣淫罪等。從這些規(guī)定可以看出我國刑法法網日趨嚴密，懲治機制日益完善。

2.從刑法附隨后果看，無須設立共謀罪

一方面，從我國和西方定罪門檻來看，西方采取的是微罪入罪。即使犯罪情節(jié)輕微，只要符合犯罪的構成要件，也可能會入罪，但西方的犯罪后果并非很嚴重。而根據(jù)我國刑法第13條但書的規(guī)定，我國采取的是定性加定量入罪的做法。對于西方共謀罪這種在“協(xié)議”階段就定罪的，并不能達到我國的入罪門檻。另一方面，在我國，犯罪附隨性后果帶來的負面效應不斷擴大。犯罪附隨性后果本質上是對犯罪人資格或權利的剝奪與限制，在性質上屬于非刑罰處罰措施。一個人如果犯了罪，他可能會一直背負著“罪犯”的標簽，同時他的職業(yè)生涯乃至其子女生涯也會受到重大影響，其所存在的價值基礎在于社會防衛(wèi)和保護重大公共利益，但隨著積極刑法觀的深入貫徹，嚴厲的犯罪附隨性后果可能違背刑法輕緩化的價值理念，影響犯罪人的再社會化，帶來犯罪附隨性后果預防功能的克減[5]。因此，除非確有必要，否則設立新的共謀罪并無意義。

（二）揚共謀罪立法之長，對嚴重侵害國家法益、社會法益的犯罪應立足于打早打小

當然，如前所述，共謀罪立法的旨趣在于處罰早期化和構成要件前置化，以體現(xiàn)刑法的預防功能。這對于我國刑法立法和司法的完善無疑具有借鑒意義。黨的二十大報告提出，“統(tǒng)籌維護和塑造國家安全”，“提高公共安全治理水平”，“推動公共安全治理模式向事前預防轉型”。刑法治理作為國家治理的重要手段，要處理的不僅僅是對法益的實際侵害，還要對法益構成威脅的預備行為等周邊或外圍行為視為法律所不容許的風險來源，基于風險控制而采取單獨正犯化的立法技術，在行為尚未造成法益侵害或者危險的前階段就予以刑事處罰[6]。因此，對于一些嚴重犯罪，刑法治理應該由以事后處置為主向以事前預防為主轉型，由回應性刑法向功能性刑法轉型，預防的需求應該在刑法中居于更重要的地位。

但對于哪些行為需要刑法提前介入，則應當具體分析，不能一刀切。一般而言，需要刑法提前介入的行為只能是國家和社會最不能容忍的行為。結合我國刑法立法實踐以及當前犯罪的發(fā)展態(tài)勢，這些行為應當包括但不限于恐怖活動犯罪、黑社會性質組織犯罪、危害國家安全犯罪、毒品犯罪等。

首先，共謀罪的發(fā)端某種意義上肇因于有組織犯罪。其中，恐怖主義是人類共同的敵人?！缎谭ㄐ拚福ň牛吠ㄟ^大量采用非實行行為正犯化的立法模式以應對我國目前日益猖獗的具有恐怖主義、極端主義背景的暴力恐怖犯罪。黑社會性質組織犯罪是影響我國經濟社會健康發(fā)展的毒瘤?！缎谭ㄐ拚福ò耍访鞔_了黑社會性質組織的四個特征，《反有組織犯罪法》也于2022年5月1日起施行。國際上很多國家都通過立法對這兩類犯罪施以嚴厲的刑罰，我國也應順應世界潮流，對恐怖主義和黑社會性質組織犯罪嚴密法網，增強打擊力度。

其次，危害國家安全犯罪危害的是國家法益。在我國，危害國家安全犯罪共有12個罪名，其中大多是行為犯。但也規(guī)定了兩個舉動犯，即煽動分裂國家罪、煽動顛覆國家政權罪。對于這兩個罪名，通說認為屬于舉動犯，行為人一經實施，即為既遂。從風險社會中安全刑法觀的角度來看，我國刑法對于上述犯罪的立法有其合理性，反映了國家對于重大法益刑法保護的嚴格化。

再次，對毒品犯罪，刑法也可以提前介入。毒品容易影響人的身心健康，誘發(fā)犯罪，造成社會的不穩(wěn)定、擾亂社會經濟秩序等。我國一貫對毒品犯罪采取從嚴打擊的刑事政策，同時，《聯(lián)合國禁毒公約》和相關國際公約也對毒品犯罪采取零容忍的態(tài)度。當然，在具體適用刑法時，仍應堅守謹慎、謙抑的立場，而不是過度強調懲罰。

需要指出的是，對于環(huán)境犯罪，目前有很多學者認為不應當打早打小。理由是環(huán)境犯罪不同于前面的幾種犯罪，它是利弊皆有型的犯罪。環(huán)境與我們每天的日常生活密切相關，從某種意義上來說，環(huán)境犯罪特別是環(huán)境污染犯罪，它是人類生產生活的一種伴隨品。因此，雖然我國目前也是重點打擊環(huán)境犯罪，但是并不宜像打擊其他犯罪一樣，采取過于嚴厲的打擊態(tài)度，否則會對我們的生產生活造成不利的影響。筆者不認同這種觀點。因為，對于環(huán)境犯罪例如污染環(huán)境罪，如果環(huán)境遭到污染、破壞再處罰，修復環(huán)境的成本將會大大增加，甚至不可修復。環(huán)境犯罪不僅對國民的現(xiàn)時利益造成侵害或者威脅，而且對國民未來的利益和未來國民的利益也會造成侵害或者威脅，這顯然不利于經濟與社會的可持續(xù)發(fā)展。所以對于環(huán)境犯罪還是應立足于預防為主，打早打小。這既是新時代推動高質量發(fā)展的需要，也是滿足人民日益增長的優(yōu)美生態(tài)環(huán)境期盼、促進人與自然和諧共生的需要。

綜上，刑法應當主要是對危害國家法益、社會法益的犯罪打早打小，而對侵犯個人法益的犯罪，則不宜采取提前介入的措施。除對上述一些極端的、被社會不能容忍的犯罪外，國家和社會應始終強調刑法要保持一種謙抑、審慎的姿態(tài)，刑法的出手要內斂，刑法參與國家和社會治理應盡量“最小化”。

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