論反壟斷法對算法合謀規(guī)制的困境與應對路徑

摘 要：算法合謀指的是，算法進入市場后形成的壟斷協(xié)議，相較于傳統(tǒng)的壟斷協(xié)議，其具有更加復雜、精密的類型及特點，并且對于市場競爭的損害更為深遠。此外，按照當前反壟斷法的規(guī)定，算法合謀不能當然地被解釋為壟斷協(xié)議，出現(xiàn)了默契合謀難以被反壟斷法規(guī)制、經(jīng)營者主觀意圖難以證明，以及擔責主體不明等問題，由此使得反壟斷執(zhí)法工作陷入了困境。為了應對上述問題，理論界與學術(shù)界紛紛提出了應對之策，雖有所不同，但主要集中在細化法律規(guī)范、注重事前審查，以及注重實質(zhì)審查原則等方面。雖然算法合謀所帶來的影響尚有待觀察，但可以確定的是法律不會任其發(fā)展，市場必須在法律的監(jiān)管之下運行。

關(guān)鍵詞：算法合謀 壟斷協(xié)議 反壟斷法 困境 應對路徑

中圖分類號：F203.9；D923 ?文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2023）07-037-03

隨著人工智能的發(fā)展，算法已經(jīng)廣泛應用于商業(yè)經(jīng)營之中，并成為經(jīng)營者在商業(yè)競爭取勝的關(guān)鍵性法寶。但在創(chuàng)造機遇的同時，算法也帶來了風險。尤其表現(xiàn)在經(jīng)營者發(fā)現(xiàn)算法在分析市場信息、預測市場行為方面，具有無可比擬的優(yōu)勢，利用這一點，經(jīng)營者逐漸以編寫、使用算法的方式來協(xié)同彼此的行為，以此取代了傳統(tǒng)的壟斷協(xié)議，這種壟斷協(xié)議一般稱為算法合謀。算法合謀相較于傳統(tǒng)的壟斷協(xié)議更加隱秘和復雜，而反壟斷法對算法合謀尚無明確、具體的規(guī)定，這就給反壟斷執(zhí)法機構(gòu)依法規(guī)制算法合謀帶來了難度。

一、算法合謀的類型及特點

算法可以被描述為一系列清晰的解決問題的指令。它被廣泛應用于處理大數(shù)據(jù)，追蹤、監(jiān)測市場行為，從而調(diào)整商品價格、控制商品數(shù)量等。這一技術(shù)為經(jīng)營者達成和實施壟斷協(xié)議提供了巨大的便利，也為反壟斷執(zhí)法工作帶來了困難。依據(jù)經(jīng)營者選用不同的算法，算法合謀主要分為信使類合謀、中心輻軸類合謀以及數(shù)字眼自主類合謀三種類型。隨著算法介入市場的深入，經(jīng)營者逐漸選擇更加智能化的算法，其精密性、復雜性越強，規(guī)制難度也就越大。

（一）信使類合謀

信使類合謀是指壟斷協(xié)議仍然是由經(jīng)營者出于共謀的目的而達成的，算法作為達成協(xié)議或者監(jiān)督協(xié)議實施的工具而存在。在此時，算法只相當于“信使”，發(fā)揮著工具的作用，而本質(zhì)上仍然是經(jīng)營者之間的共謀，只不過相較于以往的壟斷協(xié)議，以算法代替?zhèn)鹘y(tǒng)的電子信件、書面協(xié)議等聯(lián)絡方式，在表現(xiàn)形式上更加隱秘。同時經(jīng)營者利用算法監(jiān)督壟斷協(xié)議的執(zhí)行，算法通過對大數(shù)據(jù)的分析，能夠迅速地判斷壟斷協(xié)議的參與者是否背叛協(xié)議，一旦發(fā)現(xiàn)經(jīng)營者背叛，會迅速采取懲罰機制，以此實現(xiàn)壟斷協(xié)議在經(jīng)營者之間的透明化，使得經(jīng)營者之間的聯(lián)盟更加牢固。采用這種算法，由于算法介入不深，經(jīng)營者仍然參與共謀壟斷協(xié)議，其行為尚在壟斷協(xié)議的規(guī)制之中。

（二）中心輻軸類合謀

輻軸協(xié)議是指雖然經(jīng)營者之間沒有明確的協(xié)議，但是由于普遍應用相同或相似的算法，導致在商品價格、生產(chǎn)或銷售數(shù)量上表現(xiàn)出高度的一致性。這是由于隨著算法在經(jīng)營活動中的普遍應用，市場的透明化程度會逐步提高，因此算法可以對市場行為進行較為準確的預測，這一技術(shù)成果能夠為經(jīng)營者帶來巨大的收益，因此更多經(jīng)營者選擇算法，而選擇應用算法的經(jīng)營者為了保證協(xié)調(diào)結(jié)果的一致性，最終會傾向于選擇相同或相似的算法，最終導致算法的提供者與服務者會形成中心輻軸結(jié)構(gòu)。所謂中心輻軸結(jié)構(gòu)是指，算法提供者形成軸心，而眾多的經(jīng)營者則形成輪軸。中心輻軸類合謀中，各經(jīng)營者之間不一定是橫向的協(xié)同關(guān)系，不同層級的經(jīng)營者也可以選擇相同或相似的算法，從而構(gòu)建出更為復雜的關(guān)系網(wǎng)。在這一類型的合謀中，算法進一步介入市場，經(jīng)營者不需要進行意思聯(lián)絡，更不必簽署明確的壟斷協(xié)議，卻能夠在步調(diào)上保持一致，達到與壟斷協(xié)議相同的效果。這一算法合謀的類型由于客觀上沒有意思聯(lián)絡，也沒有明確的壟斷協(xié)議，已經(jīng)超脫出現(xiàn)有的反壟斷法的規(guī)制，因此很難用當前的反壟斷法進行處罰。

（三）數(shù)字眼自主類合謀

隨著算法在市場中的深入應用，經(jīng)營者最終更愿意選擇自主學習算法。所謂自主學習算法即高度智能化的算法，其可以通過自身的深入學習，對市場進行自主分析，按照當時的市場情況，自行制定方案，形成最有利的經(jīng)營條件，取得最大化的利潤，而無需通過經(jīng)營者下達指令，甚至在這種模式下，算法最終得出的結(jié)論往往超出經(jīng)營者的意圖。通過自主學習算法形成的算法合謀，是算法高度介入市場的結(jié)果，對算法的智能化提出很高要求，但是這種算法一旦被應用，相對于以上兩種算法具有更多的變化性，且對算法最終的行為難以預測，因此以這種算法達成的合謀很難主張經(jīng)營者之間的意思聯(lián)絡或具有壟斷的意圖，早已脫離當前反壟斷法的規(guī)制。

二、算法合謀對市場競爭的危害

壟斷協(xié)議的最大危害在于在經(jīng)營者之間形成利益聯(lián)盟，共同抵制其他經(jīng)營者、損害消費者權(quán)益，獲取不正當利益，這種行為是市場競爭受限，抑制了市場經(jīng)濟的活力。但傳統(tǒng)的壟斷協(xié)議相對松散，參與壟斷協(xié)議的經(jīng)營者期望協(xié)議中的其他成員遵守協(xié)議，而自己違反壟斷協(xié)議以獲得高額利潤，因此傳統(tǒng)壟斷協(xié)議容易在利益的驅(qū)使下破裂。與傳統(tǒng)壟斷協(xié)議不同，算法合謀以算法作為運行的工具，保障了協(xié)議達成以及順利實施的條件，且更不容易被反壟斷執(zhí)法機關(guān)察覺，使得壟斷協(xié)議的長期穩(wěn)定運行得以實現(xiàn)，從而更深遠地影響市場經(jīng)濟。

（一）算法合謀更利于壟斷協(xié)議的達成

首先算法進入市場，對市場中的經(jīng)營者及經(jīng)濟活動進行監(jiān)測、分析，使得市場高度透明化，經(jīng)營者之間得以輕松獲取信息，為經(jīng)營者之間達成壟斷協(xié)議提供了前提。其次算法合謀具有更高的隱秘性，不易被反壟斷執(zhí)法機構(gòu)察覺，且能為經(jīng)營者帶來更大的利潤，以往經(jīng)營者之間很難達成壟斷協(xié)議是因為壟斷協(xié)議的達成成本以及風險成本要高于所收獲的利潤，但在算法合謀中，其利潤要遠遠高于成本，經(jīng)營者行為通常以利益為導向，這就使得經(jīng)營者更愿意達成壟斷協(xié)議?？梢哉f算法進入經(jīng)濟領(lǐng)域大大地促成了經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議。

（二）算法合謀有助于壟斷協(xié)議的實施

算法合謀除了更有利于協(xié)議達成外，對壟斷協(xié)議的運行也具有不容忽視的作用。首先通過客觀的算法運行協(xié)議，不以經(jīng)營者的意志為轉(zhuǎn)移，經(jīng)營者不必擔心其他協(xié)議的參與人違反協(xié)議約定，可以增加協(xié)議內(nèi)的經(jīng)營者之間的相互信任，確保協(xié)議的順利運行。此外，算法可以監(jiān)督經(jīng)營者行為，一旦發(fā)現(xiàn)違反協(xié)議的行為，能夠迅速地做出反應，采取相應的懲罰措施。其次算法相對于經(jīng)營者更加理性、客觀，在面對錯綜復雜的市場形勢，對大數(shù)據(jù)監(jiān)測、分析，算法能夠迅速地做出判斷，減少因經(jīng)營者自身行為而造成的失誤，以避免在壟斷協(xié)議運行過程中出現(xiàn)誤判，從而確保壟斷協(xié)議的實施。

（三）算法合謀形成了更為復雜的市場集中

算法合謀相對傳統(tǒng)壟斷協(xié)議而言，對于市場最嚴重的損失莫過于導致了壟斷協(xié)議與經(jīng)營者集中兩種壟斷行為的混雜，形成了更為復雜的壟斷結(jié)構(gòu)。首先經(jīng)營者所使用的算法一般來說不會自行研發(fā)，而是由第三方所提供的，這就意味著使用同一種算法的經(jīng)營者不只有一個，而使用相同的算法的經(jīng)營者最終會在商品價格、生產(chǎn)或銷售數(shù)量等方面趨于相同，從而使經(jīng)營者無法通過價格競爭而獲得優(yōu)勢，從而迫使經(jīng)營者放棄價格競爭，達成壟斷協(xié)議，削減市場中的競爭，最終使得所有經(jīng)營者獲得壟斷利潤，損害消費者利益。另外為了保證算法的科學性、準確性，算法設(shè)計者需要整合、分析市場信息，這需要獲取大量的數(shù)據(jù)，因此以獲取數(shù)據(jù)、統(tǒng)一算法的企業(yè)并購就會應運而生，形成經(jīng)營者集中。經(jīng)營者集中和壟斷協(xié)議兩種壟斷行為的交織混雜，將形成更復雜的壟斷結(jié)構(gòu)。

三、反壟斷法對算法合謀規(guī)制的困境

由上述可知，相對于傳統(tǒng)的壟斷協(xié)議，算法合謀會對市場產(chǎn)生更大程度上的損害。同時，由于算法合謀的技術(shù)特點，傳統(tǒng)反壟斷法很難對其規(guī)制，具體表現(xiàn)為責任分配不明、默契合謀難以被規(guī)制、經(jīng)營者主觀意圖證明的困境以及威懾失靈的風險等方面。但放任這種行為勢必會導致市場經(jīng)濟產(chǎn)生難以估量的損失，健康的市場運行要求算法必需依法進入市場，技術(shù)中立并不能使算法合謀免于法律的制裁，為了解決這一難題，反壟斷的立法、司法人員必須提出切實可行的方案，就目前來看，反壟斷法的前進道路困難重重。

（一）責任主體不明

在算法合謀當中主要的參與人有經(jīng)營者、算法的設(shè)計人員以及算法。在反壟斷法的框架下，能夠擔責的主體可以是具備完全的行為能力與權(quán)利能力的法人、自然人或其他組織。算法作為一種程序，從本質(zhì)上說無法進行擔責，因此擔責主體只能是算法的設(shè)計人員或經(jīng)營者。但在第三類算法合謀中，算法高度智能化，能夠進行自主學習，可以脫離經(jīng)營者的掌控運行，但一定程度時能夠可以獨立作出行為，從邏輯上說算法應當成為擔責主體，但是算法本身不具備擔責的資格，此時，對這種算法合謀的責任分配就陷入了困境。

（二）默契合謀難以被規(guī)制

算法合謀相較于傳統(tǒng)壟斷協(xié)議而言，最主要的特點在于無明確的諸如電子文件、書面協(xié)議等協(xié)議形式，這種現(xiàn)象被稱為默契合謀。在傳統(tǒng)的反壟斷法中只規(guī)定了明示的合謀，對于這種非明示的合謀尚未規(guī)定。在傳統(tǒng)的市場經(jīng)濟當中由于經(jīng)營者對于市場的信息獲知的有限，而且經(jīng)營者之間多為利益往來，難以構(gòu)建牢固的信任關(guān)系，因此默契合謀很難在經(jīng)營者之間建立起來，即使經(jīng)營者之間達成了默契合謀，通常也難以長久地維持，同時傳統(tǒng)的合謀大多僅在寡頭之間進行，需要市場高度集中。但算法進入市場后通過對大數(shù)據(jù)的監(jiān)測、分析使市場變的高度透明化，在此種情況下，默契合謀的達成不再要求市場的集中度，并且會迅速在市場中的絕大多數(shù)經(jīng)營者之間構(gòu)建起來，對市場競爭造成巨大損害。并且默契合謀在客觀上無需進行意思聯(lián)絡，在行為上也很難被反壟斷法規(guī)制。

（三）經(jīng)營者主觀意圖證明的困境

主觀意圖對于判斷經(jīng)營者是否違反反壟斷法至關(guān)重要，它能夠幫助反壟斷執(zhí)法機構(gòu)解釋行為和預測后果，揭示經(jīng)營者的目的，印證事實。在傳統(tǒng)市場當中，壟斷協(xié)議由經(jīng)營者親自達成，經(jīng)營者的主觀意圖可以通過客觀行為進行推定。但在算法合謀當中，尤其表現(xiàn)在后兩種類型的合謀中，經(jīng)營者的主觀意圖很難被證明。在中心輻軸類型的合謀當中，各經(jīng)營者往往通過使用同一套算法在客觀上形成了價格、生產(chǎn)或銷售數(shù)量的一致性，客觀上沒有意思聯(lián)絡，很難證明經(jīng)營者有達成壟斷協(xié)議的意圖。而在數(shù)字眼自主類的合謀中，這一點表現(xiàn)得更加明顯，在此類合謀中，由于算法的高度智能化，算法可以不經(jīng)經(jīng)營者的指示而做出判斷甚至行為，該行為可能超出經(jīng)營者的意圖，甚至有可能與經(jīng)營者本身的意圖相違背。此時，將經(jīng)營者的意圖與算法的行為強行關(guān)聯(lián)很難讓人信服。

（四）威懾失靈的風險

在傳統(tǒng)的市場當中，經(jīng)營者之所以愿意遵守反壟斷法很大程度上是由于違反反壟斷法所帶來的風險成本要遠遠高于獲得的利潤。但算法進入市場之后，雖然算法合謀的風險性同樣很高，但其帶來的利潤也是巨大的，甚至當大多數(shù)經(jīng)營者都使用算法時，不使用算法的經(jīng)營者就會被市場淘汰，此時，反壟斷法的懲罰機制對于經(jīng)營者的威懾力將大幅度下滑。并且，當懲罰措施超過了一定限度，不但無法遏制違法行為，反而會加劇違法行為的發(fā)生。因此，現(xiàn)有的懲罰機制已無法應對能夠帶來高收益的算法合謀，一味地嚴懲也不是算法合謀的解決之道。

四、反壟斷法對算法合謀規(guī)制的路徑

算法合謀對反壟斷法造成了全面而深刻的沖擊，增加了反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的工作難度，但毋庸置疑的是算法作為一種工具，最終一定會在法律的框架下進入市場運行。法律總是隨著其所規(guī)定的法律關(guān)系變化而變化，算法進入市場，引起市場行為的變化，必然會導致法律隨著技術(shù)革新而進步。就目前的理論與實踐來看，應對算法合謀主要有以下幾種途徑。

（一）細化反壟斷法規(guī)則

由于算法合謀的行為超出了當前反壟斷法關(guān)于壟斷協(xié)議的界定，對此有學者提出對壟斷協(xié)議做擴大解釋，使得壟斷協(xié)議的外延囊括算法合謀，主要觀點為從反壟斷法的立法目的入手，從嚴治理壟斷行為，只要證明經(jīng)營者之間存在合謀，無論是否為明示合謀，且行為與算法之間有因果關(guān)系，就可以認定為壟斷協(xié)議。這種方法雖然能使算法歸于反壟斷法之中，但可能造成僅憑算法的存在，就推理出壟斷協(xié)議的達成，使無辜者遭受責罰。但值得參考的是將經(jīng)營者意圖做擴大解釋，不必一定具有合謀的意圖，只要能夠預見有合謀的風險即可。另外有學者提出將算法合謀作為證明壟斷協(xié)議存在的證據(jù)，而不必將算法合謀解釋為壟斷協(xié)議，也不失為一種解決策略。但無論采用什么方法將算法合謀納入到反壟斷法的規(guī)制中，現(xiàn)有的反壟斷法都略顯粗狂，需要進一步細化。除此以外，由高度智能化的算法所形成的壟斷，造成損失的擔責主體，也有學者提出可以考慮誰監(jiān)管誰負責，誰獲利誰負責的原則，對反壟斷法加以續(xù)造。

（二）注重事前排查

要對算法合謀進行監(jiān)管最重要的是要先辨別出算法合謀，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)此前通過諸如寬恕政策等來判斷傳統(tǒng)壟斷協(xié)議。但在算法合謀中由于其自身的優(yōu)勢，經(jīng)營者主動報備的可能性大大下滑，此時就需要反壟斷執(zhí)法機構(gòu)主動審查。有學者提出，通過經(jīng)濟學上的算法合謀實驗，模擬出算法合謀在市場中結(jié)果與行為，但這一方法尚在探索之中，實驗結(jié)果是否能夠完全跟現(xiàn)實的市場保持一致尚未可知，并且這種方法對反壟斷執(zhí)法人員的素質(zhì)有很大要求，在實踐中恐難以達到，可能需要獨立的評估機構(gòu)進行輔助，從而大大增加了司法成本。但毋庸置疑的是算法合謀進入市場必須經(jīng)過嚴格的事前審查，否則必將對市場競爭造成巨大損害。而這種事前排查的工作量極大，其工作的展開恐怕仍然要依托于科技的進步、大數(shù)據(jù)的發(fā)展。

（三）注重實質(zhì)違法原則

相較于傳統(tǒng)的壟斷協(xié)議，算法合謀表現(xiàn)出更加復雜、精密的特點，表現(xiàn)形式更加多樣化，在面對算法合謀時，法律無法列明所有形式。這就需要反壟斷執(zhí)法機構(gòu)從實踐入手，充分把握反壟斷法的立法精神和立法目的，認識到反壟斷法所維護的社會關(guān)系，注重個案的分析，結(jié)合個案的實際情況，從責任主體、行為方式、因果關(guān)系、損害結(jié)果等方面入手，對個案進行實質(zhì)審查，真正在司法實踐當中做到靈活審理，維護市場經(jīng)濟正常運行。這就要求執(zhí)法人員必須具有極高的法學素養(yǎng)，對反壟斷法認識充分?？偠灾瑹o論法律如何縝密，法的威嚴在于實施，而法的實施在于執(zhí)法人員。

（四）利用“看不見的手”調(diào)控

市場這一“看不見的手”與政府“看得見的手”在經(jīng)濟調(diào)控中缺一不可，在注重市場對經(jīng)濟的宏觀調(diào)控與監(jiān)管的同時，也不能忘記市場的作用。相對于政府，市場在資源的配置上具有顯著的優(yōu)越性，算法合謀歸根結(jié)底是市場經(jīng)濟的產(chǎn)物，符合經(jīng)濟發(fā)展的客觀規(guī)律，其最終的解決方式與發(fā)展方向也必將蘊含在市場中。政府的宏觀調(diào)控雖然對經(jīng)濟發(fā)展至關(guān)重要，算法合謀也需要政府在其發(fā)展的過程中嚴加規(guī)制，但也要防范矯枉過正，政府只能在市場失靈時發(fā)揮作用，而不能過度干預市場經(jīng)濟的正常運行。唯有真正運用好政府與市場兩種調(diào)控方式，把握二者之間的界限，算法合謀才能真正走向正確的道路，為市場經(jīng)濟提供助力。

五、結(jié)語

算法進入到市場活動當中，對市場經(jīng)濟造成了前所未有的沖擊，也對反壟斷法帶來了挑戰(zhàn)。隨著算法的高度智能化，未來的影響尚不可知，但網(wǎng)絡空間不是法外之地，市場經(jīng)濟必須在法治的軌道上運行。2021年2月，反壟斷委員會頒布《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》，此文件當中規(guī)定了算法合謀是壟斷協(xié)議的一種形式，這是我國在規(guī)制算法合謀方面的開端，未來必將提出更為周密的措施。就目前來看反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以通過細化法律規(guī)則、注重事前排查，以及在執(zhí)法實踐中遵循實質(zhì)違法原則來監(jiān)管市場，保證算法在合法的范圍內(nèi)進入市場，幫助市場正常運行、平穩(wěn)發(fā)展。

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（作者單位：黑龍江大學 黑龍江哈爾濱 150000）

[作者簡介：辛梓賀（1996—），女，漢族，遼寧丹東人，學生，法學碩士，研究方向：中國法律史。]

（責編：趙毅）