二次創(chuàng)作短視頻合理使用中的轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則研究

方國(guó)情

摘 要：【目的】通過探究二次創(chuàng)作短視頻合理性使用中引入轉(zhuǎn)換性使用的必要性和存在的問題，為我國(guó)著作權(quán)理論發(fā)展及司法審判實(shí)踐提供建議?！痉椒ā客ㄟ^分析國(guó)外轉(zhuǎn)換性使用的典型案例，結(jié)合我國(guó)實(shí)際情況分析引入轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則存在的問題，提出針對(duì)性建議。【結(jié)果】可以通過引入轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則增加合理使用制度適用靈活性，彌補(bǔ)法律缺陷，解決法官對(duì)二次創(chuàng)作短視頻案件缺乏明確規(guī)定問題，但是仍存在判斷標(biāo)準(zhǔn)不明確，難以形式上融入合等問題。【結(jié)論】轉(zhuǎn)換性使用的判斷上，應(yīng)先判斷是否構(gòu)成內(nèi)容性轉(zhuǎn)換，如果不構(gòu)成，再判斷是否構(gòu)成目的性轉(zhuǎn)換；可以將學(xué)界和司法界公認(rèn)的情形加入合理使用法定情形。

關(guān)鍵詞：二次創(chuàng)作短視頻；合理使用；轉(zhuǎn)換性使用

中圖分類號(hào)：D923.41? ?文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A? ? ? 文章編號(hào)：1003-5168（2023）11-0125-04

DOI：10.19968/j.cnki.hnkj.1003-5168.2023.11.026

Research on Transformational Usage Rules in the Rational Use of Secondary Short Video Creation

FANG Guoqing

（School of intellectual property，Nanjing University of Science and Technology，Jiangsu 210094，China）

Abstract：[Purposes] By exploring the necessity and existing problems of introducing transformative use in the rational use of secondary short video creation， this paper provides suggestions for the development of copyright theory and judicial practice in China. [Methods] Through the analysis of typical cases of conversion use in foreign countries， combined with the actual situation in China， this paper analyzes the problems in the introduction of conversion use rules， and puts forward targeted suggestions according to the problems. [Findings] The introduction of transformative use rules increases the flexibility of the application of the fair use system， makes up for legal defects， and solves the problem that judges lack clear provisions on the second creation of short video cases， but there are problems such as unclear judgment standards and difficulty in formal integration. [Conclusions] In the judgment of transformative use， we should first judge whether it constitutes content conversion， and if not， then judge whether it constitutes purposeful conversion. In addition， it is acceptable to the situation recognized by the academic and judicial circles to the statutory situation of fair use.

Keywords： secondary creation in the mode of short video; reasonable use system; convertible use system

0 引言

隨著網(wǎng)絡(luò)短視頻的快速發(fā)展，二次創(chuàng)作短視頻侵權(quán)現(xiàn)象引發(fā)學(xué)界關(guān)注。當(dāng)前司法實(shí)踐中多采用《著作權(quán)法》第24條作為裁判依據(jù)，2020年新修訂的《著作權(quán)法》雖做了修改，但仍然存在缺乏明確條款規(guī)定和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)模糊的問題，若引入轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則可以有效的解決上述問題。因此對(duì)于二次創(chuàng)作短視頻轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的研究，對(duì)于完善合理使用制度、提升司法效率、促進(jìn)文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展具有重要意義。

1 轉(zhuǎn)換性適用理論發(fā)展

轉(zhuǎn)換性規(guī)則的理論起源于20 世紀(jì)70 年代，日本索尼公司銷售的一款名叫 Bebamax 的家用錄像機(jī)，它能為用戶提供錄播電視節(jié)目和使用快進(jìn)鍵用來避免廣告的功能。有兩家制片公司向美國(guó)加利福利亞州法院提起訴訟，認(rèn)為索尼公司向消費(fèi)者提供具有錄制電視節(jié)目的錄像機(jī)的行為構(gòu)成了版權(quán)的幫助侵權(quán)，案件最后上訴到美國(guó)最高法院，最高法院的法官在該問題上產(chǎn)生了分歧并進(jìn)行了激烈討論，也正是在這次討論中，“創(chuàng)造性使用”的概念首次在司法實(shí)踐中被提出。

1990年，Pierre N.Leval 在《論合理使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)》一文中，首次提出了“轉(zhuǎn)換性使用”的概念，并將該概念納入合理使用的判斷的第一個(gè)要素即“使用的目的和性質(zhì)”之中，認(rèn)為“轉(zhuǎn)換性使用”事關(guān)被告爭(zhēng)議行為的正當(dāng)性問題，當(dāng)被告進(jìn)行合理性抗辯時(shí)，首要回答的問題是爭(zhēng)議行為是否具有轉(zhuǎn)換性及具有何種程度的轉(zhuǎn)換性。他認(rèn)為如果對(duì)原作品的使用產(chǎn)生了新的價(jià)值、美感或者新的見解等不同于原作品的價(jià)值，合理使用就可以出于推進(jìn)社會(huì)進(jìn)步的目的對(duì)該行為予以保護(hù)。

1994年的 Campbell案［1］使轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則在司法上得以確立。該案的爭(zhēng)議是由 Campbell 所在樂隊(duì)在原告歌曲的基礎(chǔ)上進(jìn)行的滑稽模仿引發(fā)的。該案經(jīng)過三次判決，最終法院認(rèn)為滑稽模仿作品提供了對(duì)原作的評(píng)論與批評(píng)，產(chǎn)生了新的作品，為社會(huì)公眾帶來了新的價(jià)值，判決原告的滑稽模仿構(gòu)成合理使用。轉(zhuǎn)換性使用在 Campell案中的應(yīng)用一方面解決了滑稽模仿作品在美國(guó)引起的長(zhǎng)期爭(zhēng)論，另一方面也確立了轉(zhuǎn)換性使用應(yīng)在合理使用四要素標(biāo)準(zhǔn)之下應(yīng)用，為轉(zhuǎn)換性使用在其他各類案件中的使用提供了可能性。

2 引入轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的必要性

二次創(chuàng)作短視頻是指根據(jù)他人對(duì)先發(fā)表的視頻作品進(jìn)行加工創(chuàng)作，具有獨(dú)創(chuàng)性。目前，網(wǎng)絡(luò)上二次創(chuàng)作的短視頻數(shù)量和類型較多，根據(jù)制作形式可以分為三種類型。第一類是戲仿、諷刺類作品，這類作品在界定時(shí)，應(yīng)當(dāng)判斷其是否能讓人聯(lián)想到原作品，與原作品是否有所區(qū)別，且應(yīng)當(dāng)構(gòu)成一種諷刺幽默性的視頻效果。第二類是介紹評(píng)論類作品，這類作品是通過對(duì)原有作品進(jìn)行剪輯，運(yùn)用文字、聲音等方式，對(duì)原有作品的介紹，通常時(shí)間較短。例如，谷阿莫解說視頻因被迪士尼等多家公司起訴侵犯著作權(quán)而出名，他在解說視頻后都會(huì)配上自己的評(píng)論，有學(xué)者認(rèn)為其解說的電影實(shí)際上是戲仿作品，解說電影只是形式，實(shí)際上表達(dá)電影內(nèi)容的諷刺［2］，有學(xué)者則認(rèn)為其屬于介紹評(píng)論類短視頻［3］。因?yàn)槠湓谥v述作品時(shí)按照作品的邏輯進(jìn)行，視頻大部分的時(shí)間也是在介紹作品，雖然話術(shù)顯得幽默，但主要還是為了介紹作品等，內(nèi)容也是都是由原作品提煉，沒有超出作品內(nèi)容的范圍，筆者比較贊同這種觀點(diǎn)。第三類是視頻混剪類作品，這類作品通常是將各種在線播放發(fā)表的視頻作品進(jìn)行剪輯，拼接形成的短視頻。這類作品通常具有原創(chuàng)作品的思想和內(nèi)容，在實(shí)踐中大多數(shù)學(xué)者不認(rèn)為其是對(duì)原作品的合理使用。

2.1 制作傳播二次創(chuàng)作短視頻可能構(gòu)成合理使用

當(dāng)前，對(duì)于二次創(chuàng)作的短視頻是否構(gòu)成侵權(quán)存在爭(zhēng)議。主張二次創(chuàng)作的短視頻構(gòu)成侵權(quán)的學(xué)者認(rèn)為，這類創(chuàng)作行為侵犯作品的完整權(quán)。2006年，《一個(gè)饅頭的血案》的二次創(chuàng)作短視頻的創(chuàng)作者胡戈用一種戲謔的方式對(duì)電影《無極》進(jìn)行解讀，《無極》導(dǎo)演陳凱歌認(rèn)為其對(duì)電影造成了惡劣影響，遂起訴其侵犯其作品的完整權(quán)利。有學(xué)者認(rèn)為，二次創(chuàng)作的行為侵犯著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，其吸引很多受眾，對(duì)消費(fèi)市場(chǎng)造成影響，減少權(quán)利人的權(quán)益。主張二次創(chuàng)作的短視頻不構(gòu)成侵權(quán)的學(xué)者認(rèn)為，這類作品構(gòu)成合理使用。如熊琦［4］認(rèn)為，戲仿等以說明問題的相關(guān)二次創(chuàng)作的作品因?yàn)槠洳淮嬖谙嚓P(guān)市場(chǎng)，所以構(gòu)成合理使用；王遷［5］認(rèn)為，著作權(quán)法的立法宗旨是為了鼓勵(lì)創(chuàng)作、傳播優(yōu)秀作品，如果不將二次創(chuàng)作的短視頻視作合理使用有違這一宗旨。熊琦［6］認(rèn)為，二次創(chuàng)作短視頻多數(shù)可以歸于目的轉(zhuǎn)換或者內(nèi)容轉(zhuǎn)換，形式上可以被納入合理使用范疇。

2.2 《著作權(quán)法》難以解決二次創(chuàng)作的短視頻合理使用問題

2020年新修改的《著作權(quán)法》第24條第1款增加了第13項(xiàng)“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形?！弊鳛槎档讞l款，為可能需要考量的其他合理使用情形預(yù)留了空間。但第2項(xiàng)中“為介紹、評(píng)論某一作品或者某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品?！钡摹斑m當(dāng)引用”，仍存在模糊性，立法并未作出解釋，各地對(duì)于“適當(dāng)引用”的確定都是具體問題具體分析，缺乏統(tǒng)一性，導(dǎo)致裁判結(jié)果不統(tǒng)一。

2.3 有助于彌補(bǔ)我國(guó)合理使用制度的立法缺陷和司法困境

當(dāng)前我國(guó)《著作權(quán)法》并不能為二次創(chuàng)作的短視頻合理使用提供合理合法的依據(jù)，如果通過轉(zhuǎn)換性使用進(jìn)行確定，使其靈活的應(yīng)對(duì)當(dāng)前時(shí)代涌現(xiàn)的作品的使用方式，同時(shí)也避免頻繁修法，有助于彌補(bǔ)我國(guó)合理使用制度封閉性滯后性等立法缺陷。法官在裁判新類型作品時(shí)候，由于《著作權(quán)法》對(duì)于新作品的使用行為規(guī)定較為模糊，裁判時(shí)候難以找到法律依據(jù)。如果能引入轉(zhuǎn)換性使用制度，這種司法實(shí)踐上的困境就能得到解決，王遷［7］認(rèn)為，我國(guó)網(wǎng)頁快照、縮略圖能夠滿足轉(zhuǎn)換性使用等條件，就能靈活的認(rèn)為其為合理使用。因此引入轉(zhuǎn)換性使用有助于解決我國(guó)合理使用制度適用困境。

3 我國(guó)引入轉(zhuǎn)換性使用所面臨的問題

轉(zhuǎn)換性使用制度在美國(guó)各類合理使用案件的司法實(shí)踐中得到廣泛的應(yīng)用，而我國(guó)屬成文法系，如果直接移植這項(xiàng)制度，筆者認(rèn)為至少會(huì)存在以下兩方面的問題。

一是轉(zhuǎn)換性使用認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)比較抽象。轉(zhuǎn)換性使用在美國(guó)司法審判中廣泛適用，在我國(guó)司法實(shí)踐中也偶爾有法官進(jìn)行輔助說理，但其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)比較抽象。美國(guó)司法中對(duì)合理使用認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的適用混亂且不統(tǒng)一，這為版權(quán)人濫用權(quán)力和二次使用者規(guī)避責(zé)任提供了空間 ［8］。在Ty公司訴國(guó)際出版物案中，一審法院認(rèn)為構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用需要作品的使用行為相對(duì)于原作品有所創(chuàng)造或存在某方面的超越，而涉案產(chǎn)品只是為了推銷其出版物，并沒有創(chuàng)造或者超越的地方，因此不構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用。而上訴法院主要是從涉案產(chǎn)品是否能夠成為原作品的替代物或者補(bǔ)充物出發(fā)，涉案產(chǎn)品不能成為原產(chǎn)品的替代，因此可以構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用?？梢钥闯?，不同的轉(zhuǎn)換性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，裁判結(jié)果不同。

二是轉(zhuǎn)換性使用形式上難以融入我國(guó)合理使用制度?！吨鳈?quán)法》通過列舉的方式規(guī)定合理使用的具體類型，其在判斷合理使用上具有關(guān)鍵核心作用。同時(shí)也新增加了“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”，從形式上既打破了原有的封閉式規(guī)定，又增加了例外情形，形成半開放的結(jié)構(gòu)。法官在裁判案件過程中，遇到特別條款情形可以使用特別條款，遇到“其他情形”根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行裁判，而我國(guó)在適用合理使用制度時(shí)，一般條款的適用是以特別條款的適用為前提的。美國(guó)版權(quán)法中，轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則不具有一般條款的地位，其一般條款仍然為四要素標(biāo)準(zhǔn)，由于其是判例法國(guó)家，裁判案件可以根據(jù)以往轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則使用的判例進(jìn)行裁判。如果將轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則移植到我國(guó)合理使用制度當(dāng)中作為一般條款并且直接適用，可能在我國(guó)的司法實(shí)踐中產(chǎn)生其他問題。

4 我國(guó)引入轉(zhuǎn)換性使用的建議

4.1 確定轉(zhuǎn)換性使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)

在轉(zhuǎn)換性使用認(rèn)定中，既有內(nèi)容性轉(zhuǎn)換也有目的性轉(zhuǎn)換。內(nèi)容性轉(zhuǎn)換，指的是在不改變?cè)鬟m用目的、功能的基礎(chǔ)上，僅對(duì)作品本身的文字、色彩、內(nèi)涵進(jìn)行改造。目的性轉(zhuǎn)換是指對(duì)原作進(jìn)行改編，實(shí)現(xiàn)不同的目的和功能或者實(shí)現(xiàn)不同的目的、功能，對(duì)原作內(nèi)容進(jìn)行原封不動(dòng)的利用［9］。在 Blooch 訴 Koons 案中，第二巡回上訴法院將審查重點(diǎn)放在了目的性轉(zhuǎn)換上，忽視了被告的行為同時(shí)對(duì)在先作品的內(nèi)容進(jìn)行了改變，也具有內(nèi)容上的轉(zhuǎn)換性［10］。實(shí)踐中，內(nèi)容性轉(zhuǎn)換比較好判斷，可以通過二次創(chuàng)作的短視頻作品表達(dá)的內(nèi)容與原作品表達(dá)的內(nèi)容進(jìn)行對(duì)比，通過表象就能判斷。目的性轉(zhuǎn)換的判斷需要根據(jù)作品的創(chuàng)作背景、內(nèi)容及其他相關(guān)信息判斷，法官在審理時(shí)由于相關(guān)領(lǐng)域知識(shí)的缺乏難以判斷。

因此在判斷二次創(chuàng)作的短視頻作品是否屬于轉(zhuǎn)換性使用時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)判斷是否屬于內(nèi)容性轉(zhuǎn)換，一旦屬于內(nèi)容性轉(zhuǎn)換，就不必進(jìn)行目的性轉(zhuǎn)換判斷。如果不屬于內(nèi)容性轉(zhuǎn)換，再判斷是否屬于目的性轉(zhuǎn)換。

4.2 增加二次創(chuàng)作的短視頻合理使用的法定情形

對(duì)于轉(zhuǎn)換性使用形式上難以融入我國(guó)合理使用制度中的問題，設(shè)定法定情形更便于法官裁判案件［11］。法官在審理相關(guān)案件時(shí)可以直接適用該法律規(guī)則判斷是否屬于合理使用，無需通過一般條款判斷二次創(chuàng)作的作品是否屬于合理使用，在一定程度上增加了裁判效率和司法的統(tǒng)一性?！吨鳈?quán)法》增設(shè)了“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”，為具體合理使用的情形，對(duì)于隨著社會(huì)發(fā)展所產(chǎn)生新的著作權(quán)使用行為，對(duì)二次創(chuàng)作短視頻的合理使用是各國(guó)目前所關(guān)注的重點(diǎn)，也是大勢(shì)所趨，我國(guó)香港地區(qū)正在修訂《版權(quán)條例》涉及重混作品的合法問題，英國(guó)的《版權(quán)法》也增加了關(guān)于滑稽模仿的規(guī)定［12］。

上述已對(duì)我國(guó)二次創(chuàng)作的短視頻類型進(jìn)行分析，其中戲仿類短視頻基本得到學(xué)界和司法界的認(rèn)可，可以將其認(rèn)為是對(duì)在先作品的轉(zhuǎn)換性使用，作為合理使用 的法定情形，納入合理保護(hù)的范圍，建議在我國(guó)《著作權(quán)法》 第24條中增加“ 為諷刺、幽默而進(jìn)行模仿，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品；”。

5 結(jié)語

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，二次創(chuàng)作短視頻制作越來越便捷，許多公眾參與到二次創(chuàng)作短視頻中來，其中有不少二次創(chuàng)作短視頻顯現(xiàn)出了極大的創(chuàng)造性，包含了作者個(gè)人的表達(dá)與思想，促進(jìn)社會(huì)科技文化發(fā)展。但當(dāng)前《著作權(quán)法》中并未規(guī)定相關(guān)法律條文對(duì)其進(jìn)行保護(hù)，因此有必要引入轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則。轉(zhuǎn)換性使用在我國(guó)適用存在一些問題，在轉(zhuǎn)換性使用認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上，可以通過內(nèi)容轉(zhuǎn)換性使用和目的轉(zhuǎn)換性使用進(jìn)行認(rèn)定。在形式上不兼容問題上，可以通過增加法定許可的方式解決?？紤]到我國(guó)當(dāng)前的立法司法環(huán)境，以及社會(huì)公眾對(duì)不同類型的二次創(chuàng)作短視頻的接受態(tài)度，在將戲仿類二次創(chuàng)作短視頻納入合理使用法定情形的同時(shí)，以轉(zhuǎn)換性使用作為合理使用一般條款的主要認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，并用起輔助判斷“適當(dāng)引用”的范圍，使得符合合理使用旨意的二次創(chuàng)作短視頻能受到合理使用保護(hù)，也為著作權(quán)人保留了一定的權(quán)利空間。

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