未成年人核準(zhǔn)追訴程序的教義學(xué)闡釋 *

文／北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院 孫鵬慶

《中華人民共和國(guó)刑法》曾規(guī)定不滿十四周歲的人犯罪不負(fù)刑事責(zé)任，但近年來未成年人惡性案件頻發(fā)，學(xué)界對(duì)于最低刑事責(zé)任年齡是否需要調(diào)整的問題爭(zhēng)論不休、莫衷一是。因此，為滿足未成年人犯罪治理的現(xiàn)實(shí)需求以及回應(yīng)社會(huì)的期待，《刑法修正案（十一）》規(guī)定：“已滿十二周歲不滿十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾，情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！边@一規(guī)定在標(biāo)志著刑事責(zé)任年齡迎來重大調(diào)整的同時(shí)，也提出了一種新的核準(zhǔn)追訴程序——未成年人核準(zhǔn)追訴程序。根據(jù)這一規(guī)定，十二至十四周歲的低齡未成年人在符合罪名和情節(jié)要求且經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)的前提下，需要承擔(dān)相應(yīng)刑責(zé)。由此觀之，明確該規(guī)范的適用前提尤為重要。但是未成年人核準(zhǔn)追訴程序的設(shè)立具有即時(shí)屬性，現(xiàn)存立法并未得到充分的解釋，由此引發(fā)了人們對(duì)該條款是否能有效運(yùn)用于實(shí)踐的疑問，也被動(dòng)產(chǎn)生了因沒有明晰規(guī)范內(nèi)容和程序設(shè)計(jì)而導(dǎo)致程序失靈與濫用的制度風(fēng)險(xiǎn)，故而亟待相關(guān)的研究成果出現(xiàn)以作參考。本文的基本邏輯便是通過解讀實(shí)體法規(guī)范，進(jìn)而厘清未成年人核準(zhǔn)追訴程序的內(nèi)涵。

一、規(guī)范闡釋：背景、本意與目的

規(guī)范的背景、本意與目的之間具有一種相互契合的關(guān)系，解釋規(guī)范需要就規(guī)范制定的時(shí)代背景、立法本意以及其所追求的實(shí)踐效果予以明確。這意味著闡釋未成年人核準(zhǔn)追訴條款，需要立足于該款規(guī)范制定的背景，探求其立法本意及目的。

（一）規(guī)范之背景：社會(huì)、實(shí)踐與理論的三重圖景

未成年人核準(zhǔn)追訴條款的頒布，是中國(guó)社會(huì)處于轉(zhuǎn)型時(shí)期的刑事立法積極化的必然結(jié)果，未成年人惡性案件頻發(fā)是其實(shí)踐層面的誘因，學(xué)界關(guān)于未成年人刑事責(zé)任年齡的充分研究則為其提供了肥沃的理論土壤。

1. 社會(huì)背景：社會(huì)轉(zhuǎn)型下刑事立法的積極傾向

在社會(huì)轉(zhuǎn)型的背景下，社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)激增并呈現(xiàn)多元化發(fā)展趨勢(shì)，帶來刑法發(fā)展中犯罪化擴(kuò)張的態(tài)勢(shì)。基于此，刑法立法預(yù)防與控制社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的意圖明顯。①姜濤：《社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的刑法調(diào)控及其模式改造》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2019年第7期。換言之，是因?yàn)槟骋活惖姆缸飭栴}引起了極大的危害和社會(huì)關(guān)注，以至于需要立法予以規(guī)制，以維護(hù)社會(huì)的平穩(wěn)運(yùn)行。②[美]史蒂文·瓦戈：《法律與社會(huì)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第124頁。在此背景下，刑法的工具性特征更加突出。③周光權(quán)：《轉(zhuǎn)型時(shí)期刑法立法的思路與方法》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2016年第3期。2020年，我國(guó)出臺(tái)了《刑法修正案（十一）》，其中新增條文13條，修改條文34條，涉及當(dāng)下社會(huì)轉(zhuǎn)型中出現(xiàn)的重大和新型問題。在未成年人犯罪領(lǐng)域，轉(zhuǎn)型社會(huì)中風(fēng)險(xiǎn)激增的客觀現(xiàn)實(shí)也引起了未成年人犯罪高發(fā)、未成年人的合法權(quán)益遭受侵犯案例增多等情況。因此，最低刑事責(zé)任年齡的調(diào)整成了轉(zhuǎn)型背景下中國(guó)社會(huì)的必然選擇。

2. 實(shí)踐背景：低齡未成年人重罪案件頻發(fā)

根據(jù)有關(guān)數(shù)據(jù)，近年來我國(guó)未成年人犯罪案件占總案件的比例雖在不斷下降，有未成年人犯罪式微的傾向，但是也呈現(xiàn)出了一些新的時(shí)代特征，即惡性化和復(fù)雜化。許多曾經(jīng)主要由成年人實(shí)施的惡性犯罪，未成年人漸漸地也成為實(shí)施主體，所造成的危害結(jié)果嚴(yán)重且犯罪情節(jié)惡劣。④宋英輝、何挺：《未成年人刑事案件訴訟程序研究綜述》，中國(guó)檢察出版社2019年版，第5頁。未成年人惡性犯罪案件被媒體報(bào)道后，立即引發(fā)了公眾對(duì)未成年人犯罪問題的關(guān)注，也影響到刑事責(zé)任年齡的調(diào)整工作。我國(guó)《刑法修正案（十一）》草案二次審議稿在互聯(lián)網(wǎng)上公開征求社會(huì)意見期間，人們針對(duì)最低刑事責(zé)任年齡進(jìn)行過積極探討，提出了8,000多條意見，這些意見主要集中于刑事責(zé)任年齡的規(guī)定。最終，在草案三審稿中對(duì)此予以調(diào)整，并最終通過全國(guó)人大常委會(huì)審議成為現(xiàn)行法律規(guī)范。

3. 理論背景：充分的域內(nèi)外研究基礎(chǔ)

目前，針對(duì)我國(guó)刑事責(zé)任年齡判定的研究領(lǐng)域主要存在“降低說”“不變說”和“彈性說”，我國(guó)以此為基礎(chǔ)對(duì)最低刑事責(zé)任年齡進(jìn)行了調(diào)整。而綜觀世界各國(guó)關(guān)于刑事責(zé)任年齡的規(guī)定，將其設(shè)置為十四周歲以下的國(guó)家不在少數(shù)。并且，基于刑事責(zé)任年齡設(shè)置的不同，與之相關(guān)的域外研究成果也十分豐碩。以美國(guó)為例，在美國(guó)少年司法制度發(fā)展的過程中，催生和發(fā)展出了諸如惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則、國(guó)家親權(quán)理論、兒童最大利益原則、少年法庭理論等研究成果。這些研究成果為我國(guó)刑事責(zé)任年齡的調(diào)整工作提供了可以參考的域外理論與實(shí)踐資料。

（二）規(guī)范之本意：涉罪低齡未成年人的保護(hù)條款

探求出未成年人核準(zhǔn)追訴條款的立法本意，才能從根本上明確未成年人核準(zhǔn)追訴程序的規(guī)范屬性?？梢悦鞔_的是，未成年人核準(zhǔn)追訴條款的立法本意是保護(hù)未成年人。立足于客觀實(shí)際，降低未成年人刑事責(zé)任年齡不僅是對(duì)低齡未成年人惡性犯罪案件頻發(fā)問題的回應(yīng)，也是對(duì)未成年人犯罪社會(huì)治理作用的強(qiáng)化。而且通過訴訟程序進(jìn)一步引導(dǎo)、教育未成年人回歸社會(huì)，不僅是少年司法對(duì)未成年人進(jìn)行“雙向保護(hù)”原則的規(guī)范體現(xiàn)，也回應(yīng)了當(dāng)今社會(huì)在司法實(shí)踐中要進(jìn)一步保護(hù)未成年人的現(xiàn)實(shí)要求。

1. 規(guī)范理念：“雙向保護(hù)”原則的規(guī)范體現(xiàn)

未成年人核準(zhǔn)追訴條款是處理未成年人案件時(shí)應(yīng)依照“雙向保護(hù)”原則的具體實(shí)踐，體現(xiàn)了對(duì)未成年人的優(yōu)先保護(hù)和特殊保護(hù)?！半p向保護(hù)”原則被認(rèn)為源于《聯(lián)合國(guó)少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》的第1.4條之規(guī)定，其主要內(nèi)涵為少年司法要注重少年政策適用的社會(huì)效果，追求社會(huì)效益與未成年人權(quán)益的均衡狀態(tài)。①深圳市福田區(qū)法學(xué)會(huì)、張宏城主編；深圳市福田區(qū)人民檢察院編：《未成年人檢察工作3. 0版新模式》，法律出版社2018年版，第17頁。而我國(guó)《刑法》第十七條對(duì)主觀惡意較大、社會(huì)危害性較大的未成年人通過未成年人刑事訴訟程序，經(jīng)由國(guó)家公權(quán)力對(duì)其進(jìn)行教育與懲罰的規(guī)定，不但能起到打擊犯罪、維護(hù)社會(huì)安定的作用，還能對(duì)涉事未成年人的權(quán)益進(jìn)行保護(hù)。另外，感化、教育和挽救未成年人也是程序適用的重點(diǎn)，由此實(shí)現(xiàn)社會(huì)效益與未成年人權(quán)益保護(hù)的平衡。因此，我國(guó)的未成年人核準(zhǔn)追訴的過程體現(xiàn)出了刑法具有的引導(dǎo)涉罪未成年人回歸社會(huì)并對(duì)其進(jìn)行保護(hù)的功能。另外，通過“經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)”這一表述，從程序設(shè)置方面也貫徹了嚴(yán)格限制追究未成年人刑事責(zé)任的理念。故而，未成年人核準(zhǔn)追訴條款可以被視為涉罪未成年人的保護(hù)條款。

2. 實(shí)踐保護(hù)：有利于規(guī)避利用低齡未成年人犯罪之情形

針對(duì)實(shí)踐中存在的利用刑事責(zé)任年齡的設(shè)置漏洞實(shí)施犯罪之情形，設(shè)立未成年人核準(zhǔn)追訴程序有利于加強(qiáng)對(duì)未成年人的保護(hù)。實(shí)踐中一些犯罪團(tuán)伙會(huì)利用未成年人來實(shí)施犯罪，以逃避刑法對(duì)其的制裁。②彭新林：《理性看待刑事責(zé)任年齡下限個(gè)別下調(diào)》，《民主與法制時(shí)報(bào)》2021年2月4日第6版。從生理學(xué)角度來看，處于十二到十四周歲的未成年人，其身心尚未充分發(fā)育，看待世界的方式還比較單一，并且缺乏良好的自制能力與判斷能力，容易被犯罪團(tuán)伙利用；從對(duì)未成年人的影響來看，實(shí)施犯罪對(duì)其自身所造成的危害也是巨大的、不可逆的。③莊永廉等：《如何履行好新時(shí)代未成年人保護(hù)的檢察職責(zé)》，《人民檢察》2020年第9期。犯罪團(tuán)伙利用未成年人規(guī)避刑事責(zé)任的客觀現(xiàn)實(shí)，從側(cè)面反映出未成年人保護(hù)工作所面臨的挑戰(zhàn)是十分艱巨的。因此，最低刑事責(zé)任年齡下調(diào)并設(shè)立未成年人核準(zhǔn)追訴程序，無疑是防止犯罪團(tuán)伙將未成年人當(dāng)作犯罪工具實(shí)施犯罪、進(jìn)而保護(hù)未成年人權(quán)益的有力之舉。

（三）規(guī)范之目的：公正司法，防止錯(cuò)訴

從規(guī)范本意出發(fā)，未成年人核準(zhǔn)追訴條款實(shí)質(zhì)為未成年人保護(hù)條款。那么，在我國(guó)社會(huì)高度轉(zhuǎn)型、低齡未成年人犯罪案件頻發(fā)以及刑事責(zé)任年齡理論研究充分的背景下，究竟是出于什么樣的目的產(chǎn)生了這樣一個(gè)條款？該條款頒布后又會(huì)達(dá)成何種社會(huì)效果呢？筆者認(rèn)為，未成年人核準(zhǔn)追訴條款制定的目的是維護(hù)我國(guó)少年司法的公正，保障法律的正確適用，統(tǒng)一追訴標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)施后將達(dá)成防止錯(cuò)訴的社會(huì)效果。

1. 根本目的：達(dá)到公正司法的理想狀態(tài)

公正是法治的“生命線”，在公正司法的要求下，公平與正義的理念應(yīng)當(dāng)貫穿司法適用的全過程以及結(jié)果。④張文顯：《習(xí)近平法治思想的理論體系》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2021年第1期。然而在實(shí)踐中，全社會(huì)對(duì)于未成年人的保護(hù)是不充分的。例如，有些地方的實(shí)務(wù)部門在處理未成年人案件時(shí)不考慮其具有的特殊與重要屬性，獨(dú)立的未成年人司法機(jī)構(gòu)在他們眼中也缺乏價(jià)值。不僅如此，社會(huì)輿論以及學(xué)界也存在著嚴(yán)懲未成年人犯罪的主張，認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)給予未成年人特殊對(duì)待。這樣的觀念、看法導(dǎo)致針對(duì)未成年人的特殊制度以及刑事訴訟程序無法有效適用。法國(guó)社會(huì)學(xué)家涂爾干認(rèn)為，社會(huì)轉(zhuǎn)型背景下社會(huì)犯罪率增加，其主要原因是社會(huì)意識(shí)滯后與社會(huì)實(shí)踐的發(fā)展，在法律層面主要體現(xiàn)在法律無法及時(shí)回應(yīng)社會(huì)出現(xiàn)的新問題，并在新的法律規(guī)范尚未制定時(shí)，出現(xiàn)了所謂的“失范”狀態(tài)。①[法]埃米爾·涂爾干：《社會(huì)分工論》，渠敬東譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店有限公司2000年版，第366頁?；趷盒园讣妄g化以及低齡未成年人權(quán)益受損日益嚴(yán)重的現(xiàn)實(shí)情況，原有的刑事責(zé)任年齡之規(guī)定已經(jīng)無法回應(yīng)未成年人犯罪治理的新課題、新要求，于是便有必要通過刑事立法確立未成年人核準(zhǔn)追訴程序，明確核準(zhǔn)追訴的對(duì)象、罪行條件以及核準(zhǔn)主體，從而達(dá)到公正司法之理想狀態(tài)。

2. 實(shí)踐目的：防止錯(cuò)訴

“經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)”是未成年人核準(zhǔn)追訴程序的程序體現(xiàn)，它意味著未成年人重罪案件只有經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)，才能予以追訴。這樣的程序設(shè)計(jì)，既嚴(yán)格限制了檢察機(jī)關(guān)追訴低齡未成年人刑事責(zé)任，也進(jìn)一步加強(qiáng)了對(duì)涉重罪未成年人的嚴(yán)管，彰顯了對(duì)未成年人的保護(hù)與厚愛。也通過這樣的制度設(shè)計(jì)，讓此類案件的追訴標(biāo)準(zhǔn)由最高人民檢察院進(jìn)行統(tǒng)一與規(guī)范，由此保證對(duì)追訴低齡未成年人法律適用的準(zhǔn)確性，體現(xiàn)未成年人核準(zhǔn)追訴程序的權(quán)威性與公正性，使屬于追訴范圍者經(jīng)過公正的程序予以追訴，讓不屬于追訴范圍者不被追訴，從而有效防止錯(cuò)訴，實(shí)現(xiàn)司法公正。

二、未成年人核準(zhǔn)追訴程序的程序要素

站在刑法教義學(xué)的立場(chǎng)，故意殺人罪和故意傷害罪應(yīng)擴(kuò)大解釋為故意殺人行為和故意傷害行為，這是程序啟動(dòng)的行為要素；程序啟動(dòng)的結(jié)果要素是致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾；“情節(jié)惡劣”則是未成年犯罪嫌疑人的罪行達(dá)到核準(zhǔn)追訴程序要求的情節(jié)要素。

（一）行為要素：故意殺人行為與故意傷害行為

根據(jù)未成年人核準(zhǔn)追訴條款，已滿十二周歲不滿十四周歲的未成年人觸犯故意殺人罪和故意傷害罪，在滿足危害結(jié)果和情節(jié)要求的情況下，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。那么，如果低齡未成年人實(shí)施的故意殺人行為、故意傷害行為與強(qiáng)奸、搶劫行為等惡性犯罪行為想象競(jìng)合，或者具備強(qiáng)奸罪與搶劫罪等惡性犯罪的法定刑升格條件或者加重情節(jié)，此時(shí)應(yīng)當(dāng)如何處置？又如實(shí)施了販賣毒品、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)行為，其危險(xiǎn)程度絲毫不亞于故意傷害和故意殺人行為，對(duì)此又該如何處理，能否適用未成年人核準(zhǔn)追訴程序？有學(xué)者指出這是未成年人核準(zhǔn)追訴條款沒有解決的地方，即條款存在體系內(nèi)部不協(xié)調(diào)、與其他法條之間存在體系嚴(yán)重失衡的問題。①劉憲權(quán)、石雄：《對(duì)刑法修正案調(diào)整最低刑事責(zé)任年齡的商榷》，《青少年犯罪問題》2021年第1期。但是，事實(shí)上該條款不僅保持了規(guī)范體系內(nèi)部的協(xié)調(diào)，而且也符合未成年人犯罪的現(xiàn)實(shí)情況。

一方面，將故意傷害罪、故意殺人罪理解為故意傷害行為與故意殺人行為，是刑法解釋體系性要求的體現(xiàn)。原因有二：第一，從核準(zhǔn)追訴條款所處的條文位置來看，其位于我國(guó)《刑法》第十七條第三款，理應(yīng)與前款④已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。在規(guī)范解釋上保持一致；第二，根據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)法工委《關(guān)于已滿十四周歲不滿十六周歲的人承擔(dān)刑事責(zé)任范圍問題的答復(fù)意見》的規(guī)定，刑法第十七條第二款規(guī)定的八種犯罪，是指具體犯罪行為而不是具體罪名，所以，未成年人核準(zhǔn)追訴條款中的“故意殺人、故意傷害”也應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大解釋為故意殺人和故意傷害的行為。換言之，只要低齡未成年人在實(shí)施犯罪的過程中實(shí)施了故意殺人行為、故意傷害行為，在滿足《刑法》第十七條第三款其他條件的情況下，雖然并未被認(rèn)定為故意殺人罪和故意傷害罪，但也應(yīng)當(dāng)適用未成年人核準(zhǔn)追訴程序，承擔(dān)刑事責(zé)任。

另一方面，將故意傷害行為、故意殺人行為作為核準(zhǔn)罪名的解釋也符合低齡未成年人犯罪的實(shí)際情況。在我國(guó)社會(huì)快速轉(zhuǎn)型的背景下，低齡未成年人實(shí)施的犯罪更偏向于暴力型的人身財(cái)產(chǎn)犯罪，手段也更為殘忍。因此，我國(guó)降低刑事責(zé)任年齡，使得低齡未成年人經(jīng)過核準(zhǔn)追訴程序后承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，是立足于我國(guó)低齡未成年人犯罪實(shí)踐所作出的科學(xué)舉措。

（二）結(jié)果要素：致人死亡或者采取特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾

未成年人核準(zhǔn)追訴的結(jié)果要素應(yīng)有兩層含義，第一層是死亡，第二層是以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾，二者并列。實(shí)際上，對(duì)于《刑法修正案（十一）》中危害結(jié)果的解釋，學(xué)界仍有爭(zhēng)論。有的學(xué)者認(rèn)為致人死亡與以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾雖是兩種結(jié)果，但二者的社會(huì)危害性一致，即已滿十二周歲不滿十四周歲的未成年人實(shí)施了故意殺人或者故意傷害行為，即便并未造成死亡的結(jié)果，但如果是犯罪嫌疑人采取了特別殘忍手段導(dǎo)致受害者重傷造成嚴(yán)重殘疾，那么他仍然要承擔(dān)刑事責(zé)任。②彭文華、傅亮：《論〈刑法修正案（十一）〉關(guān)于刑事責(zé)任年齡的規(guī)定》，《青少年犯罪問題》2021年第1期。不過，對(duì)此有學(xué)者持相反的看法，認(rèn)為低齡未成年人故意實(shí)施殺人行為，必須造成死亡結(jié)果才可能被科處刑罰，如果只造成重傷致殘疾結(jié)果，行為人則無須承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。③胡云騰、徐文文：《〈刑法修正案（十一）〉若干問題解讀》，《法治研究》2021年第2期。這兩種觀點(diǎn)，筆者傾向第一種，原因有二：一是從規(guī)范的表述來看，“故意殺人”與“故意傷害”之間通過使用頓號(hào)表示其為并列關(guān)系，在此之后的結(jié)果要求，應(yīng)是對(duì)兩個(gè)行為的同一規(guī)定；二是從規(guī)范的具體適用出發(fā)，如果低齡未成年人以傷害的故意，采取特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的危害結(jié)果，即使殺人未遂，也理應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。故而，致人死亡結(jié)果與致人重傷造成嚴(yán)重殘疾結(jié)果是并列關(guān)系，都可由故意殺人行為與故意傷害行為所致。綜上所述，低齡未成年人適用核準(zhǔn)追訴程序的罪行具體要求有以下四種：一是故意殺人死亡既遂；二是故意殺人未遂，但是采取特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾結(jié)果；三是故意傷害致人死亡；四是故意傷害且采取特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾結(jié)果。

其中，“致人死亡”“致人重傷造成嚴(yán)重殘疾”等評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)客觀，不存在解釋上的歧義。但是，對(duì)于“特別殘忍手段”等應(yīng)進(jìn)一步明確其具體含義的標(biāo)準(zhǔn)。基于此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從以下三個(gè)方面對(duì)該標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。第一，從殺人手段判斷。當(dāng)未成年犯罪嫌疑人使用的殘忍兇殺手段遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了人性和倫理的范疇時(shí)，應(yīng)該將其視為“特別殘忍手段”。第二，從被害人的感受判斷。未成年犯罪嫌疑人使用的手段越殘忍，受害者就越痛苦，這種給受害人帶來特別痛苦的方式，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為“特別殘忍手段”。第三，從社會(huì)公眾的可接受度判斷。使用非常規(guī)方法殺死受害者是不可接受的，因此，也應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為“特別殘忍手段”。綜上，“特別殘忍手段”標(biāo)準(zhǔn)的判斷核心是行為對(duì)于道德觀念和社會(huì)公序良俗的背離。①車浩：《論被害人同意在故意傷害罪中的界限——以我國(guó)刑法第234條第2款中段為中心》，《中外法學(xué)》2008年第5期。因此，在對(duì)低齡未成年人涉罪案件進(jìn)行“特別殘忍手段”審查時(shí)，應(yīng)對(duì)行為人手段的非道德性進(jìn)行判斷。

（三）情節(jié)要素：需要綜合衡量的“情節(jié)惡劣”

使用“情節(jié)惡劣”的表述意味著要科學(xué)地適用未成年人核準(zhǔn)追訴程序，要注重對(duì)行為人主觀惡性的考察，基于此，把握其判斷標(biāo)準(zhǔn)就顯得尤為重要。從規(guī)范本身的邏輯出發(fā)進(jìn)行認(rèn)知，“情節(jié)惡劣”應(yīng)當(dāng)是對(duì)故意殺人行為和故意傷害行為的情節(jié)要求。作為我國(guó)法定的犯罪情節(jié)之一“情節(jié)惡劣”，對(duì)行為人刑事責(zé)任有消極的影響，即情節(jié)越惡劣，行為人可能被科處的刑罰就越重。因此，若將“情節(jié)惡劣”作為某個(gè)行為的限制條件，則提高了對(duì)該行為入罪或者量刑的門檻。根據(jù)未成年人核準(zhǔn)追訴條款的立法本意和目的，條款中“情節(jié)惡劣”應(yīng)當(dāng)是對(duì)故意殺人行為與故意傷害行為的限制條件，具體可分為四種情況：一是故意殺人既遂，情節(jié)惡劣的；二是故意殺人未遂但是采取特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾，情節(jié)惡劣的；三是故意傷害致人死亡，情節(jié)惡劣的；四是故意傷害且采取特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾，情節(jié)惡劣的。

筆者以為應(yīng)當(dāng)從以下三個(gè)方面把握“情節(jié)惡劣”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。第一，從低齡未成年人的主觀惡性上去判斷。如果低齡未成年人動(dòng)機(jī)卑劣、手段殘酷，且毀滅罪證、嫁禍于人，屢教不改屬于累犯的，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為“情節(jié)惡劣”。但如果出于防衛(wèi)自身安全或維護(hù)國(guó)家公共利益、本人或他人利益的，一般不應(yīng)認(rèn)定為“情節(jié)惡劣”。第二，從行為所造成的危害后果去判斷。如果造成多人死傷的，或者以極其殘忍的手段殺害父母等近親屬、殘害嬰幼兒的，則可以視為情節(jié)惡劣。第三，從社會(huì)危害性的角度去判斷。如果低齡未成年人實(shí)施的犯罪在該片地區(qū)形成持續(xù)性的惡劣影響，便可以視為情節(jié)惡劣。這要求核準(zhǔn)機(jī)關(guān)結(jié)合案件事實(shí)、社會(huì)影響以及未成年人主觀惡性等因素進(jìn)行綜合考量。