論我國跨境破產(chǎn)管轄權(quán)制度的完善

劉詩琦

（長春工業(yè)大學人文信息學院，吉林長春，130122）

聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議（UNCTAD）發(fā)布的《2023年世界投資報告》顯示，2022年流入中國的外資增加了5%，中國仍然是亞洲最大的投資國家①World Investment Report 2023,available at,https://unctad.org/publication/world-investment-report-2023(Jul.12,2023).。在這樣的背景下，面對復雜多元的國際形勢，涉及中國的跨境破產(chǎn)案件會逐漸增多[1]7。在我國跨境投資規(guī)模不斷擴大的情況下，為了保護我國企業(yè)的境外投資并加強跨境破產(chǎn)合作，完善我國的跨境破產(chǎn)管轄權(quán)制度有一定的必要性與緊迫性。

一、我國跨境破產(chǎn)管轄權(quán)制度的立法溯源

改革開放初期的跨境破產(chǎn)協(xié)助制度因設置了諸多協(xié)助限制導致其實現(xiàn)的協(xié)助功能有限，以行政協(xié)助為主，司法協(xié)助較少，管轄權(quán)審查理念具有明顯的屬地主義傾向。但改革開放初期中國急需吸引并留住外資，屬地主義的管轄權(quán)審查理念可以最大限度保障本國債權(quán)人利益，符合外資在境內(nèi)投資的訴求，所以應結(jié)合這一時期的歷史經(jīng)濟背景衡量當時的跨境破產(chǎn)管轄權(quán)制度。20世紀之交的廣東國投公司破產(chǎn)案在國際金融界稱為“廣信事件”，該案是我國第一個承認本國跨境破產(chǎn)程序域外效力的案件。在法律適用困難的情況下，該案在審理過程中堅持依法保護境內(nèi)外合法債權(quán)，貫徹債權(quán)人平等對待原則，明確了本國破產(chǎn)程序的域外效力，體現(xiàn)了跨境破產(chǎn)管轄權(quán)制度的修正普及主義傾向。其在跨境破產(chǎn)協(xié)助方面的成功經(jīng)驗后來被最高人民法院2002年出臺的《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》以及提請十屆人大審議的企業(yè)破產(chǎn)法草案所吸收?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》生效以來，在為數(shù)不多的承認外國破產(chǎn)程序的案件中因受制于《企業(yè)破產(chǎn)法》對跨境破產(chǎn)協(xié)助的原則性規(guī)定而沒有援引該法，而是通過民事訴訟法關(guān)于涉外程序的規(guī)定和互惠原則進行審查。

2018年最高人民法院發(fā)布了《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀要》，大幅降低了外國破產(chǎn)程序的承認和裁決門檻②《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀要》第49、50 條。。2021年5月14日，最高人民法院與香港特別行政區(qū)政府簽署《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院相互認可和協(xié)助破產(chǎn)程序的會議紀要》（以下簡稱《會議紀要》），同日，最高人民法院發(fā)布《試點意見》?！对圏c意見》在破產(chǎn)程序的域內(nèi)外效力方面均堅持修正的普及主義理念。雖然《試點意見》限于內(nèi)地與香港的跨境破產(chǎn)協(xié)助，但該意見是《企業(yè)破產(chǎn)法》第5條的第一份實施細則，其堅持的修正的普及主義的管轄權(quán)審查理念順應國際潮流，為《企業(yè)破產(chǎn)法》的修改提供經(jīng)驗。雖然該意見僅限于規(guī)范性文件，僅適用于上海市、福建省廈門市、廣東省深圳市人民法院與香港法院之間的跨境破產(chǎn)案件，但該意見促進了我國跨境破產(chǎn)協(xié)助制度的完善，將修正的普及主義理念貫穿始終，符合跨境破產(chǎn)管轄權(quán)制度的立法趨勢。

二、我國跨境破產(chǎn)管轄權(quán)制度存在的問題

2006年通過的《企業(yè)破產(chǎn)法》雖對跨境破產(chǎn)進行了相應的規(guī)定，但受制于當時的立法水平以及處理跨境破產(chǎn)案件司法經(jīng)驗的不足，該法對跨境破產(chǎn)問題的規(guī)定不夠明晰，也未搭建起跨境破產(chǎn)法律制度框架?？缇称飘a(chǎn)管轄權(quán)制度是跨境破產(chǎn)法律制度的核心[3]47,而跨境破產(chǎn)案件的管轄權(quán)審查標準、主要破產(chǎn)程序與非主要程序的區(qū)分以及輔助程序的啟動是跨境破產(chǎn)管轄權(quán)制度框架的基礎，但《企業(yè)破產(chǎn)法》對此存在明顯的立法空白，跨境破產(chǎn)管轄權(quán)制度的完善應重點關(guān)注以上問題，保障我國跨境破產(chǎn)管轄權(quán)的實現(xiàn)。

（一）管轄權(quán)審查標準單一

我國采用單一的住所地審查標準不僅與當前的國際趨勢不符，也存在一系列問題。首先，住所地管轄權(quán)審查標準不能保證啟動破產(chǎn)程序的法院與債務人之間有最密切的利益關(guān)聯(lián)[2]50。住所地容易人為操控，如某些公司出于避稅考慮將注冊地選在沒有實質(zhì)經(jīng)營活動的地區(qū)，在“信箱”公司的情況下出現(xiàn)“郵箱管轄”的司法管轄情況[1]13。其次，住所地管轄權(quán)審查標準忽略了跨境破產(chǎn)案件的特殊性。跨境破產(chǎn)案件的審理要平衡跨境合作與本法域債權(quán)人利益之間的關(guān)系，單一的住所地管轄權(quán)審查標準既會因本法域存在債權(quán)人卻因不是債務人住所地而喪失管轄權(quán)從而無法保障本法域債權(quán)人利益，也會受制于單一管轄權(quán)審查標準而阻礙對外國破產(chǎn)程序的承認與執(zhí)行進而影響跨境破產(chǎn)合作。聯(lián)合國《跨境破產(chǎn)示范法》（以下簡稱《示范法》）將主要利益中心作為跨境破產(chǎn)協(xié)助案件的管轄權(quán)審查標準，目前已有40多個法域通過了以《示范法》為基礎的立法。中國作為RCEP的簽署國并積極考慮加入《全面與進步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership，簡稱“CPTPP”），隨著跨境破產(chǎn)案件的逐漸增多，跨境破產(chǎn)合作對于推進區(qū)域投資與貿(mào)易自由化有一定的必要性，跨境破產(chǎn)管轄權(quán)制度在加強對接國際規(guī)則時首先應明確管轄權(quán)審查標準，促進本國法院對跨境破產(chǎn)案件管轄權(quán)的實現(xiàn)，在保障本法域債權(quán)人利益的同時推進跨境破產(chǎn)合作。

（二）未區(qū)分主要破產(chǎn)程序與非主要程序

由于跨境破產(chǎn)案件所涉?zhèn)鶛?quán)人利益與債務人利益的集體性以及跨地域性，審查跨境破產(chǎn)程序啟動國法院的管轄權(quán)不同于普通民事訴訟法程序?qū)ν鈬袥Q的承認與執(zhí)行的“全有”或“全無”的審查結(jié)論[2]53?？缇称飘a(chǎn)案件中債務人的利益連接點較多，債務人在不同連接點的利益關(guān)聯(lián)程度不同，區(qū)分主要破產(chǎn)程序與非主要程序可以最大限度保護全體債權(quán)人利益。但是，我國的跨境破產(chǎn)管轄權(quán)制度卻沒有對此進行區(qū)分。未對跨境破產(chǎn)程序進行區(qū)分，會導致啟動主要破產(chǎn)程序的國家因擔心無法在我國實現(xiàn)主要破產(chǎn)程序的效力而放棄對我國提交破產(chǎn)申請，從而使我國因不享有管轄權(quán)而無法實現(xiàn)本國債權(quán)人利益的公平受償，同時因我國法院不具備啟動非主要程序的法律依據(jù)，導致法院再次喪失管轄權(quán)而無法保障本國債權(quán)人利益。雖然中國是否采納《示范法》仍需要司法實踐的探索，但是在中國企業(yè)投資以及貿(mào)易規(guī)模不斷擴大的情況下，基于主要利益中心的管轄權(quán)審查標準區(qū)分主要破產(chǎn)程序與非主要程序有一定的必要性。

（三）輔助破產(chǎn)程序的缺失

在主要利益中心的管轄權(quán)審查標準下，跨境破產(chǎn)案件由于具有多個利益連接點會產(chǎn)生不止一個具備管轄權(quán)依據(jù)的法院?；诳缇称飘a(chǎn)程序管轄權(quán)產(chǎn)生依據(jù)的不同，主要利益中心地的法院啟動主要破產(chǎn)程序，非主要利益中心地但存在債務人財產(chǎn)和事務的法院可以啟動輔助程序。礙于我國《企業(yè)破產(chǎn)法》僅以住所地作為管轄權(quán)審查標準，沒有區(qū)分主要破產(chǎn)程序與非主要程序，所以我國并沒有與啟動輔助程序相關(guān)的規(guī)定。但輔助程序的引入也為全體債權(quán)人的整體利益與本法域債權(quán)人利益的平衡增設困難。主要破產(chǎn)程序的啟動可以保護債務人位于不同法域的財產(chǎn)，以實現(xiàn)債權(quán)人的公平受償。但輔助程序的啟動目的在于保護本法域債權(quán)人利益，為了實現(xiàn)這一目的就會產(chǎn)生停止債務人在本法域的營業(yè)、處置債務人財產(chǎn)的效果，進而導致無法最大化實現(xiàn)全體債權(quán)人利益。同時，主要破產(chǎn)程序與輔助程序會在部分相同的債務人財產(chǎn)上適用不同的法律，從而得出不同的債務清償結(jié)論。但是啟動輔助程序以協(xié)助跨境破產(chǎn)程序可以將債務人的財產(chǎn)進行有效的規(guī)管以規(guī)范債務清償，同時這也是實現(xiàn)跨境破產(chǎn)合作與實現(xiàn)本法域債權(quán)人利益的有效途徑，因此引入輔助程序有一定的必要性，在引入過程中應注意全體債權(quán)人的整體利益與本法域債權(quán)人利益的平衡以及法律適用問題。

三、跨境破產(chǎn)管轄權(quán)制度的域外經(jīng)驗及比較

聯(lián)合國《跨界破產(chǎn)示范法》、《歐盟跨境破產(chǎn)規(guī)則（2015/848）》（簡稱《歐盟跨境破產(chǎn)規(guī)則》）以及日本《關(guān)于外國破產(chǎn)處理程序的承認協(xié)助法》（簡稱《外國破產(chǎn)程序承認協(xié)助法》）對跨境破產(chǎn)管轄權(quán)制度的規(guī)定為我國提供了制度層面的有益經(jīng)驗，分析比較三者對跨境破產(chǎn)管轄權(quán)制度的規(guī)定有助于明確我國對該制度的完善路徑。

（一）聯(lián)合國《跨界破產(chǎn)示范法》

1997年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會通過《示范法》，《示范法》堅持修正的普及主義理念，以平衡跨境破產(chǎn)的國際合作與本法域債權(quán)人利益保護，為后續(xù)世界各國（地區(qū)）的跨境破產(chǎn)制度的建立及完善提供參考。雖然《示范法》不具有約束力，其只是各國可以選擇采用和納入的模板和框架，沒有統(tǒng)一采用該規(guī)則的不同法域國家的破產(chǎn)法[3]48，但其對跨境破產(chǎn)管轄權(quán)制度的規(guī)定較為先進，先后被40多個國家（地區(qū)）采納，對我國跨境破產(chǎn)管轄權(quán)制度的完善有一定的借鑒意義?！妒痉斗ā反_立主要利益中心的管轄權(quán)審查標準，第16條3款規(guī)定將注冊地作為首要識別要素③《跨境破產(chǎn)示范法》第16 條第3 款：如無相反證據(jù)，債務人的注冊辦事處或個人的經(jīng)常居住地推定為債務人的主要利益中心。，并規(guī)定“注冊地等于主要利益中心地”是可以被推翻的規(guī)定，在“釋義”中強調(diào)要結(jié)合主要資產(chǎn)或業(yè)務所在地等綜合考慮主要利益中心，但未明確規(guī)定主要利益中心的舉證責任分配問題?！妒痉斗ā返?條對主要破產(chǎn)程序、非主要程序進行了區(qū)分④《跨境破產(chǎn)示范法》第2 條：“外國主要程序”系指在債務人主要利益中心所在國實施的某項外國程序，“外國非主要程序”系指有別于外國主要程序的某項外國程序，該程序發(fā)生在本條（f）項涵義內(nèi)的債務人營業(yè)所所在地的國家?！盃I業(yè)所”系指債務人以人工或?qū)嵨锘蚍者M行某種非臨時性經(jīng)濟活動的任何營業(yè)場所。，第17條1款、2款以及第6條規(guī)定了承認外國主要程序的條件⑤第一，屬于外國破產(chǎn)程序；第二，申請人為外國破產(chǎn)管理人或機構(gòu)；第三，系主要破產(chǎn)程序；第四，不存在嚴重違反公共政策的情形。，20條規(guī)定了對主要破產(chǎn)程序的承認采用自動救濟模式⑥《跨境破產(chǎn)示范法》第20 條第1 款：一旦承認了作為一項外國主要程序的外國程序，即：(a)停止開啟或停止繼續(xù)進行涉及債務人資產(chǎn)、權(quán)利、債務或責任的個人訴訟或個人程序；(b)停止執(zhí)行針對債務人資產(chǎn)的行動；(c)終止對債務人任何資產(chǎn)進行轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或作其他處置的權(quán)利。，肯定了主要破產(chǎn)程序的效力?！妒痉斗ā返?2條規(guī)定了平行程序之間的協(xié)調(diào)應堅持“比例原則”⑦《跨境破產(chǎn)示范法》第32 條：在不損害有擔保債權(quán)或物權(quán)的前提下，已從根據(jù)有關(guān)外國破產(chǎn)法律的某一程序中獲得了部分償付的債權(quán)人，只要同等序列的其他債權(quán)人獲得的償付依比例低于該債權(quán)人所獲取的償付，便不得在依據(jù)對同一債務人實施的程序中不再得到對其同一求償權(quán)的償付。，但跨境破產(chǎn)管轄權(quán)之間的協(xié)調(diào)因涉及不同法域法律適用的沖突以及本國債權(quán)人利益保護問題而難以形成統(tǒng)一、有效的協(xié)調(diào)方式。

（二）《歐盟跨境破產(chǎn)規(guī)則》

2015年歐盟委員會頒布了修訂后的《歐盟跨境破產(chǎn)規(guī)則》，與《示范法》不同，《歐盟跨境破產(chǎn)規(guī)則》具有法律約束力，但其并不用于協(xié)調(diào)實質(zhì)性破產(chǎn)法，旨在解決管轄權(quán)和適用法律之間的沖突，2015年重新修訂后擴大了適用范圍[4]50。《歐盟跨境破產(chǎn)規(guī)則》也采用主要利益中心的管轄權(quán)審查標準，并在第3條第1款規(guī)定注冊地作為首要識別要素，同時在引言第28段規(guī)定了主要利益中心的外觀性要求，即應當能由債權(quán)人第三方確定⑧《歐盟跨境破產(chǎn)規(guī)則》引言第28 段：在確定債務人主要利益的中心是否可由第三方當事人確定時，應特別考慮債權(quán)人及其對債務人在哪里管理其利益的看法。這可能需要在主要利益中心轉(zhuǎn)移的情況下，將債務人在適當時候開展活動的新地點通知債權(quán)人，例如提請注意商業(yè)信函中地址的變更，或通過其他適當手段公布新地點。。雖明確“注冊地等于主要利益中心地”可以被推翻，但在條文中沒有規(guī)定可以將其推翻的具體識別要素，也沒有規(guī)定主要利益中心的舉證責任。與《示范法》不同，《歐盟跨境破產(chǎn)規(guī)則》第3條第1款規(guī)定了主要利益中心的存續(xù)期間⑨《歐盟跨境破產(chǎn)規(guī)則》第3 條第1 款：主要利益中心是指債務人對其利益進行日常管理、并能夠由第三方確定的地點。如無相反證據(jù)，公司或法人的注冊等級辦公地點所在地應被推定為主利益中心所在地。該推定只有在破產(chǎn)申請前3 個月將其注冊所在地或主要營業(yè)地變更至其他成員國的……則可以不適用主要利益中心地位于注冊登記地、個人的主要營業(yè)地或者個人經(jīng)常居所地的推定。，以防止債務人惡意轉(zhuǎn)移主要利益中心?！稓W盟跨境破產(chǎn)規(guī)則》規(guī)定的跨境破產(chǎn)管轄權(quán)制度的基本框架是在主要利益中心所在地啟動主要破產(chǎn)程序，基于本法域債權(quán)人利益保護允許啟動屬地破產(chǎn)程序?！稓W盟跨境破產(chǎn)規(guī)則》強調(diào)主要破產(chǎn)程序的主導地位，并要求對同一債務人只能啟動單一的主要破產(chǎn)程序，啟動屬地程序不能妨礙主要破產(chǎn)程序的債權(quán)人權(quán)益[5]73。裁決生效后的主要破產(chǎn)程序在歐盟境內(nèi)直接生效，但在裁決承認與執(zhí)行的效果明顯違背該國公共政策的情況下可拒絕承認或執(zhí)行。與《示范法》相比，《歐盟跨境破產(chǎn)規(guī)則》的規(guī)定更為具體，為了實現(xiàn)跨境破產(chǎn)的合作效果以及保障全體債權(quán)人利益，條例對法院之間的合作與交流也進行了具體規(guī)定。

（三）日本《外國破產(chǎn)程序承認協(xié)助法》

2000年日本以《示范法》為藍本頒布了《外國破產(chǎn)程序承認協(xié)助法》，該法在《示范法》的基礎上結(jié)合本國的立法及司法實踐對跨境破產(chǎn)管轄權(quán)制度進行了具體的規(guī)定，并規(guī)定了獨具特色的跨境破產(chǎn)程序承認與救濟分離模式以及“一個債務人一個國內(nèi)程序原則”，日本對跨境破產(chǎn)管轄權(quán)制度的改進規(guī)定與其當時對跨境破產(chǎn)案件的司法經(jīng)驗不足以及大陸法系的立法背景有一定的關(guān)系?！锻鈬飘a(chǎn)程序承認協(xié)助法》明確主要利益中心的管轄權(quán)審查標準，將跨境破產(chǎn)程序區(qū)分為主要破產(chǎn)程序與非主要程序，確立了外國破產(chǎn)程序承認與救濟的分離模式。該法規(guī)定了日本法院對境外破產(chǎn)程序?qū)彶榈乃膫€條件：一是境外破產(chǎn)程序符合該法對“外國破產(chǎn)處理程序”的界定；二是境外破產(chǎn)程序具備管轄要件；三是不違反該法規(guī)定的阻卻事由；四是境外程序需為已啟動的程序[6]37。在分離模式下承認外國破產(chǎn)程序并不自動發(fā)生救濟效果，法官作出承認裁定后依破產(chǎn)管理人申請以及法官裁量作出具體的救濟[7]147。同時，該法采用“一個債務人一個國內(nèi)程序原則”，第57條及相關(guān)條款規(guī)定了協(xié)調(diào)規(guī)則：外國破產(chǎn)程序的承認、協(xié)助程序與本國破產(chǎn)程序競合的，本國破產(chǎn)程序優(yōu)先；多個承認、協(xié)助程序競合的，原則上主程序優(yōu)先，在后的非主要程序更利于實現(xiàn)債權(quán)人的整體利益時，例外賦予在后程序以優(yōu)先性[7]149。鑒于我國法院的法官沒有較大的自由裁量權(quán)以及處理跨境破產(chǎn)案件司法經(jīng)驗的不足，日本的分離模式與“一個債務人一個國內(nèi)程序原則”值得我國借鑒。

（四）域外經(jīng)驗的分析比較及對我國的借鑒

《示范法》《歐盟跨境破產(chǎn)規(guī)則》以及日本的《外國破產(chǎn)程序承認協(xié)助法》對于跨境破產(chǎn)管轄權(quán)制度的規(guī)定各具特色，在完善我國跨境破產(chǎn)管轄權(quán)制度過程中應立足于我國的立法背景，對先進的域外經(jīng)驗綜合適用。通過對三者的比較分析得出如下幾個方面的借鑒經(jīng)驗。

首先，應將主要利益中心作為管轄權(quán)審查標準。三者均將主要利益中心作為管轄權(quán)審查標準，且大多數(shù)國家均采取此種審查標準，相比于我國的注冊地管轄權(quán)審查標準更具有合理性，更符合國際社會對審查標準的立法要求。同時，為防止惡意挑選法院以啟動跨境破產(chǎn)程序，《歐盟跨境破產(chǎn)規(guī)則》對主要利益中心存續(xù)期間的規(guī)定值得我國借鑒。其次，區(qū)分主要破產(chǎn)程序與非主要程序，借鑒日本《外國破產(chǎn)程序承認協(xié)助法》分離模式的救濟措施。為了平衡全體債權(quán)人利益與本法域債權(quán)人利益，三者均對破產(chǎn)程序進行了區(qū)分，通過保證主要破產(chǎn)程序的效力，最大限度實現(xiàn)全體債權(quán)人利益的公平受償。與《示范法》中的承認外國破產(chǎn)程序即發(fā)生救濟的效果不同，日本的《外國破產(chǎn)程序承認協(xié)助法》立足于本國司法經(jīng)驗不足的現(xiàn)實條件首創(chuàng)承認外國破產(chǎn)程序與實施救濟措施分離模式，既通過保證承認外國破產(chǎn)程序的效率體現(xiàn)跨境破產(chǎn)合作，也幫助法院結(jié)合國內(nèi)法體系針對具體的個案在必要限度內(nèi)作出適當?shù)木葷胧7]147。最后，日本《外國破產(chǎn)程序承認協(xié)助法》的“一個債務人一個國內(nèi)程序”的平行破產(chǎn)程序協(xié)調(diào)原則值得我國借鑒。《示范法》以及《歐盟跨境破產(chǎn)規(guī)則》均允許一個債務人多個破產(chǎn)程序，雖規(guī)定了協(xié)調(diào)規(guī)則，但由于國內(nèi)法的不同，易產(chǎn)生法律適用的混亂。因我國法官不具備廣泛的自由裁量權(quán)，為減輕審理負擔，采用“一個債務人一個國內(nèi)程序”原則與我國的現(xiàn)實情況類似，值得我國借鑒。綜上，考慮到日本《外國破產(chǎn)程序承認協(xié)助法》的制定背景與司法環(huán)境與我國存在類似情況，因此應重點借鑒日本的立法經(jīng)驗，以完善我國的跨境破產(chǎn)管轄權(quán)制度。

四、我國跨境破產(chǎn)管轄權(quán)制度的完善建議

我國跨境破產(chǎn)管轄權(quán)制度的形成較晚，在借鑒域外經(jīng)驗時要結(jié)合我國的立法背景以及司法環(huán)境，同時也要考慮到跨境破產(chǎn)的國際合作。應綜合運用聯(lián)合國《示范法》《歐盟跨境破產(chǎn)規(guī)則》以及日本《外國破產(chǎn)程序承認協(xié)助法》的先進立法經(jīng)驗，從完善我國跨境破產(chǎn)管轄權(quán)制度的基本框架出發(fā)，將主要利益中心作為管轄權(quán)審查標準、區(qū)分主要破產(chǎn)程序與非主要程序并啟動輔助程序，在平衡跨境破產(chǎn)案件中的全體債權(quán)人利益與本國債權(quán)人利益的基礎上推進跨境破產(chǎn)的國際合作。同時，鑒于最高人民法院發(fā)布的《試點意見》對管轄權(quán)審查標準的規(guī)定符合立法趨勢，在完善跨境破產(chǎn)管轄權(quán)制度過程中應借鑒其先進之處。

（一）將主要利益中心作為管轄權(quán)審查標準

全球范圍內(nèi)40多個國家（地區(qū)）通過了以《示范法》為基礎的與跨境破產(chǎn)相關(guān)的法律，雖然中國目前不宜貿(mào)然通過《示范法》，但作為貿(mào)易與投資大國，在處理跨境破產(chǎn)案件時應積極與國際規(guī)則對接。將主要利益中心作為管轄權(quán)審查標準是區(qū)分主要破產(chǎn)程序與非主要程序的基礎，也是引入輔助程序的前提。因此，完善跨境破產(chǎn)管轄權(quán)制度首先應明確將主要利益中心作為管轄權(quán)審查標準。

為防止跨境破產(chǎn)管轄權(quán)范圍過于寬泛，在確立主要利益中心管轄權(quán)審查標準的基礎上應明確其識別要素?！妒痉斗ā泛汀稓W盟跨境破產(chǎn)規(guī)則》均將注冊地作為主要利益中心的首要識別要素，同時也規(guī)定了“注冊地等于主要利益中心地”是可以被推翻的，《示范法》在“釋義”中強調(diào)要結(jié)合主要資產(chǎn)或業(yè)務所在地等綜合考慮主要利益中心?！对圏c意見》基于內(nèi)地與香港法律制度的差異，并考慮到債務人注冊地、融資地與實際的主要利益所在地不一致的情況，將債務人注冊地、主要辦事機構(gòu)所在地、主要營業(yè)地、主要財產(chǎn)所在地等作為識別要素，為確定主要利益中心的具體識別要素提供借鑒。為了防止債務人利用主要利益中心管轄權(quán)審查標準惡意挑選法院的破產(chǎn)程序，應明確主要利益中心的存續(xù)期間，《試點意見》第四條規(guī)定“在香港管理人申請認可和協(xié)助時，債務人主要利益中心應當已經(jīng)在香港特別行政區(qū)連續(xù)存在6個月以上?！痹撘庖娨陨暾埑姓J和協(xié)助時計算主要利益中心的存續(xù)期間，區(qū)別于《歐盟跨境破產(chǎn)規(guī)則》規(guī)定的以破產(chǎn)程序啟動時為準，考慮到我國與其他國家之間不存在歐盟成員之間自動承認與協(xié)助模式要求的相互信任的經(jīng)濟同盟關(guān)系，所以應以申請承認和協(xié)助時計算主要利益中心的存續(xù)期間。同時，與《歐盟跨境破產(chǎn)規(guī)則》規(guī)定的3個月的存續(xù)期間相比，6個月的存續(xù)期間對債務人主要利益中心的確定提出更高的要求，防止債務人惡意挑選法院的情況。除此之外，鑒于《示范法》與《歐盟跨境破產(chǎn)規(guī)則》未明確主要利益中心舉證責任的分配以及司法實踐對該問題觀點的不統(tǒng)一[3]52，加之現(xiàn)存兩種觀點各有優(yōu)勢，在明確主要利益中心具體識別要素的基礎上，為了發(fā)揮主要利益中心的靈活性，不應明確規(guī)定舉證責任分配，以促進舉證責任在司法實踐中的綜合運用?；诖耍覈缇称飘a(chǎn)管轄權(quán)制度的完善首先應確定主要利益中心的管轄權(quán)審查標準，明確主要利益中心的具體識別要素，以防止過于寬泛的跨境破產(chǎn)管轄權(quán)；為防止債務人惡意挑選法院，要求主要利益中心在6個月的存續(xù)期間，通過司法實踐的具體裁定而非法律明確規(guī)定舉證責任的分配，以發(fā)揮主要利益中心的靈活性。

（二）區(qū)分主要破產(chǎn)程序與非主要程序

鑒于我國對外投資和貿(mào)易規(guī)模的不斷擴大，跨境破產(chǎn)案件逐漸增多，區(qū)分跨境破產(chǎn)案件的主要破產(chǎn)程序與非主要程序并完善相應的救濟措施，既是實現(xiàn)跨境破產(chǎn)合作的前提條件，也是保障本法域債權(quán)人利益的有效途徑。

在區(qū)分主要破產(chǎn)程序與非主要程序的基礎上，應修正承認外國破產(chǎn)程序的條件并明確救濟措施的類型。鑒于我國對外合作的日益深化以及“一帶一路”倡議的深入發(fā)展，《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定的外國破產(chǎn)程序的承認條件應重新考量。《示范法》并沒有將互惠作為承認外國破產(chǎn)程序的先決條件[8]1063。《企業(yè)破產(chǎn)法》第5條第二款規(guī)定了我國法院承認外國破產(chǎn)程序判決、裁定的條件⑩《企業(yè)破產(chǎn)法》第5 條第2 款：對外國法院作出的發(fā)生法律效力的破產(chǎn)案件的判決、裁定，涉及債務人在中華人民共和國領域內(nèi)的財產(chǎn)，申請或者請求人民法院承認和執(zhí)行的，人民法院依照中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進行審查，認為不違反中華人民共和國法律的基本原則，不損害國家主權(quán)、安全和社會公共利益，不損害中華人民共和國領域內(nèi)債權(quán)人的合法權(quán)益的，裁定承認和執(zhí)行。，其中互惠原則強調(diào)的事實互惠即申請國與被申請國都要求對方先行給予協(xié)助，導致互惠原則的條件過于嚴苛，阻礙我國法院對外國破產(chǎn)程序的承認?？紤]到《示范法》未將互惠原則列為承認要件，2015年7月發(fā)布的《關(guān)于人民法院為“一帶一路”建設提供司法服務和保障的若干意見》強調(diào)軟化處理互惠要求?2015 年7 月最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于人民法院為“一帶一路”建設提供司法服務和保障的若干意見》在第6 條規(guī)定，軟化處理互惠要求，考慮國際司法合作交流意向、對方國家承諾給予我國司法互惠等情況，由我國法院先行施惠，積極促成互惠關(guān)系。，2017年《南寧聲明》對推定互惠的肯定?2017 年6 月8 日召開的第二屆中國——東盟大法官會議發(fā)表的《南寧聲明》指出，尚未締結(jié)有關(guān)外國民商事判決承認和執(zhí)行國際條約的國家，在承認與執(zhí)行對方國家民商事判決的司法程序中，如對方國家的法院不存在以互惠為理由拒絕承認和執(zhí)行本國民商事判決的先例，在本國國內(nèi)法允許的范圍內(nèi)，即可推定與對方國家之間存在互惠關(guān)系?！薄ｈb于此，我國法院承認外國破產(chǎn)程序中的互惠原則要件應引入推定互惠以促進跨境破產(chǎn)合作。同時，在修正承認外國程序的條件的基礎上應明確救濟措施的類型。目前，各國對跨境破產(chǎn)承認與救濟之間的關(guān)系主要有承認即救濟模式與承認與救濟分離模式[9]43。前者指一旦承認一國的主要破產(chǎn)程序即發(fā)生自動中止對債務人財產(chǎn)實施的轉(zhuǎn)移、質(zhì)押或其他處置措施?《跨境破產(chǎn)示范法》第20 條第1 款：一旦承認了作為一項外國主要程序的外國程序，即：(a) 停止開啟或停止繼續(xù)進行涉及債務人資產(chǎn)、權(quán)利、債務或責任的個人訴訟或個人程序；(b) 停止執(zhí)行針對債務人資產(chǎn)的行動；(c)終止對債務人任何資產(chǎn)進行轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或作其他處置的權(quán)利。；后者指對某法域主要破產(chǎn)程序的承認并不自動發(fā)生救濟效果，法官需在承認外國主要破產(chǎn)程序后再結(jié)合國內(nèi)法實施具體的救濟。在當前我國跨境破產(chǎn)司法實踐經(jīng)驗不足的情況下，考慮到我國法官自由裁量權(quán)的限度以及承認即救濟模式可能導致法官的過度謹慎，適用承認與救濟分離模式更符合我國的立法背景與司法環(huán)境。基于此，我國跨境破產(chǎn)管轄權(quán)制度的完善，在明確主要利益中心的基礎上區(qū)分主要破產(chǎn)程序與非主要程序，并通過完善承認外國破產(chǎn)程序的條件，即將推定互惠引入互惠原則以及采取承認與救濟分離模式，規(guī)范承認條件與救濟措施，以保障我國跨境破產(chǎn)管轄權(quán)的實現(xiàn)。

（三）啟動輔助程序

將主要利益中心作為管轄權(quán)審查標準，為我國輔助程序的啟動提供了前提條件。啟動輔助程序可以將債務人在我國的財產(chǎn)、業(yè)務等置于輔助程序的規(guī)管之下，有利于我國債權(quán)人債權(quán)的申報，將衍生訴訟的管轄置于內(nèi)陸法院管轄，以保障我國債權(quán)人合理申報債權(quán)[3]56。

在區(qū)分跨境破產(chǎn)案件主要破產(chǎn)程序與非主要程序的基礎上，啟動輔助程序既可以規(guī)范我國債權(quán)人的債權(quán)申報，也可以通過與主要破產(chǎn)程序的配合以明晰債務人在我國的財產(chǎn)，促進全體債權(quán)人更大限度的實現(xiàn)債權(quán)利益?！妒痉斗ā放c《歐盟破產(chǎn)程序規(guī)則》允許“同一個債務人多個破產(chǎn)程序”，即本國輔助程序的啟動不影響本國對外國非主要程序的承認與執(zhí)行，而日本的《外國破產(chǎn)程序承認協(xié)助法》要求“同一個債務人一個破產(chǎn)程序”，即本國輔助程序的啟動會影響對外國非主要程序的承認與執(zhí)行?！巴粋€債務人多個破產(chǎn)程序”無疑會增加案件審理的難度，對相同財產(chǎn)適用不同的法律也會產(chǎn)生不同的救濟效果，在這一過程中法官的自由裁量權(quán)發(fā)揮重要作用。日本采用“同一個債務人一個破產(chǎn)程序”原則以避免不同破產(chǎn)程序之間的沖突，并減輕法院的審理負擔。與之相類似，受制于我國法官自由裁量權(quán)與司法經(jīng)驗不足的限制，日本采用的原則值得我國借鑒。所以，我國啟動輔助程序后面臨的平行程序的協(xié)調(diào)問題，可借鑒日本《外國破產(chǎn)程序承認協(xié)助法》?日本《外國破產(chǎn)程序承認協(xié)助法》第57 條第1 款、59 條第1 款、61 條第1 款、62 條第1 款第1 項、62條第1 款第2 項。，即多個承認、協(xié)助程序競合的，原則上主要破產(chǎn)程序優(yōu)先；外國非主要程序與我國輔助程序競合的，我國輔助程序優(yōu)先，但滿足一定條件的境外非主要程序可以優(yōu)先我國的輔助程序獲得承認與協(xié)助。

我國的跨境破產(chǎn)管轄權(quán)制度起步較晚且與之相關(guān)的法律規(guī)定較少，目前并沒有搭建起跨境破產(chǎn)管轄權(quán)制度的基本框架。隨著“一帶一路”倡議的深入發(fā)展以及RCEP的簽署，加之中國積極申請加入CPTPP，投資與貿(mào)易一體化促進資本的跨境流動，在這樣的背景下跨境破產(chǎn)管轄權(quán)制度的完善是有效開展跨境破產(chǎn)協(xié)助的重點。為此，跨境破產(chǎn)管轄權(quán)制度的完善，應在確立主要利益中心的管轄權(quán)審查標準的基礎上，區(qū)分主要破產(chǎn)程序與非主要程序并采用承認與救濟分離模式，以促進跨境破產(chǎn)國際合作的同時，結(jié)合國內(nèi)法實施救濟措施，并啟動輔助程序以保障我國債權(quán)人利益。除此之外，立足于我國的司法經(jīng)驗以及本國債權(quán)人利益保護的需要，堅持“同一個債務人一個破產(chǎn)程序”的原則，以搭建起跨境破產(chǎn)管轄權(quán)制度的基本框架。我國逐漸成為雙向投資大國，跨境破產(chǎn)管轄權(quán)制度的完善既為我國的債權(quán)人利益提供保障，也是積極推進跨境合作促進跨境破產(chǎn)案件中全體債權(quán)人利益公平受償?shù)挠行緩健?/p>