數(shù)字經(jīng)濟反壟斷領域中的 “守門人”制度對國內(nèi)的借鑒研究

□ 文 張 振

0 引言

隨著我國數(shù)字經(jīng)濟等新業(yè)態(tài)快速發(fā)展，一些大型平臺經(jīng)營者利用數(shù)據(jù)、算法實施強制二選一、大數(shù)據(jù)殺熟、自我優(yōu)待等損害競爭行為的問題逐漸突出。我國于2022年8月1日起正式實施新修改過的《中華人民共和國反壟斷法》，將數(shù)字經(jīng)濟領域內(nèi)的新型壟斷行為納入規(guī)制當中，在總則中明確規(guī)定經(jīng)營者不得利用數(shù)據(jù)、算法、技術、資本優(yōu)勢和平臺規(guī)則實施壟斷行為。相關配套指南也對平臺經(jīng)濟領域的相關市場界定、實施壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、經(jīng)營者集中等主要壟斷行為類型做出了細化規(guī)定。

面對數(shù)字經(jīng)濟市場的挑戰(zhàn)，歐盟委員會啟動了大規(guī)模的立法改革，先后公布《數(shù)字服務法案》和《數(shù)字市場法案》，后者從全新的監(jiān)管角度對大型平臺進行反壟斷規(guī)制，企圖遏制歐洲數(shù)字市場的不公平競爭行為，保護用戶的自由選擇權。《數(shù)字市場法案》著眼于歐洲本土介于企業(yè)用戶和終端用戶之間的在線服務平臺，通過分析歸納平臺提供的數(shù)字服務和基礎設施，以及數(shù)字服務的特征，得出小部分核心平臺會有強烈的實施不公平行為可能性，并且稱之為“守門人”。鑒于守門人平臺在數(shù)字市場的巨大經(jīng)濟實力，以及追求的市場競爭性和公平性、消費者利益保護等價值，歐盟委員會認為有必要對其規(guī)定明確的義務，避免守門人的不公平商業(yè)行為以及負面后果，在事前把不利的結構性影響降至最低。然而對數(shù)字經(jīng)濟的反壟斷規(guī)制目標從來都是復雜多元的，不僅要保護消費者權益，維護市場公平競爭秩序，還要考慮促進技術創(chuàng)新，提高企業(yè)經(jīng)濟效率。因此我們對于歐盟的實踐經(jīng)驗可以借鑒但不應盲從，在強調(diào)公平公正的同時也要考慮企業(yè)的效益，所以本文將圍繞守門人制度展開分析，對可取之處予以中國化借鑒研究。

1 規(guī)制大型平臺：守門人制度設計與安排

1.1 守門人的審查與確定

《數(shù)字市場法案》條文僅適用于被認定為守門人的大型平臺企業(yè)，這些平臺作為鏈接終端用戶和商用用戶的主要通道，提供被列舉的核心平臺服務，并且利用該服務進一步加強在自己所主導的在線平臺力量。該類平臺通常具有以下特征：幾乎零邊際成本的規(guī)模經(jīng)濟效應、平臺用戶的依賴和鎖定效應、垂直一體化及數(shù)據(jù)驅(qū)動優(yōu)勢等，極易導致潛在深遠地減少其他經(jīng)營者和消費者的選擇余地，因此被描述為“守門人”角色。

《數(shù)字市場法案》第三條規(guī)定了滿足守門人地位的客觀審查標準。該標準采用可能被反證的推定定量閾值，包括市場規(guī)模影響維度：過去三個財政年度在歐洲經(jīng)濟區(qū)內(nèi)年均營業(yè)額達65億歐元或者過去一年平均市值或相當水平的公平市值達650億歐元且至少在3個成員國提供服務；平臺服務用戶數(shù)量維度：在歐盟境內(nèi)有4500萬月活躍終端用戶或者過去一個財政年度內(nèi)有10000家活躍商用用戶；以及穩(wěn)固持久的經(jīng)營地位維度：過去三個財政年度內(nèi)每一年度均達到上述活躍用戶標準。在上述定量閾值被明確化的前提下，歐盟委員會可以在無相反證據(jù)的情況下直接推定該平臺為守門人，并且有權根據(jù)市場和技術的發(fā)展更新判斷平臺是否達到定值的方法。若是沒有完全達到這三項定值，歐盟委員會也可以在授權范圍內(nèi)對某平臺進行評估，結合平臺的市場規(guī)模（包括市值、營業(yè)額等）、依賴平臺的商業(yè)和終端用戶數(shù)量、網(wǎng)絡準入控制和數(shù)據(jù)驅(qū)動優(yōu)勢、數(shù)據(jù)收集和分析能力、用戶鎖定能力等因素，綜合評判平臺服務提供者在數(shù)字經(jīng)濟中控制整個平臺的生態(tài)系統(tǒng)能力，最終決定是否將其確定為守門人。

1.2 守門人的義務承擔

《數(shù)字市場法案》第五條及第六條集中規(guī)定了守門人應當承擔的義務，包括：

數(shù)據(jù)利用限制：禁止將從核心平臺服務和其他服務中獲取的或其他主體提供的個人數(shù)據(jù)結合使用；非經(jīng)終端用戶同意，不得強制其使用守門人提供的其他服務以獲取個人數(shù)據(jù)；確保商業(yè)用戶和終端用戶在平臺中生成數(shù)據(jù)的可攜帶性，并提供工具給予協(xié)助；向商業(yè)用戶及其授權的第三方提供用戶使用產(chǎn)生的匯總或非匯總數(shù)據(jù)，其中個人數(shù)據(jù)的提供應經(jīng)過相關主體的同意。

通道開放義務：允許商業(yè)用戶通過守門人核心平臺服務向終端用戶進行推廣和締約，且不得要求商業(yè)用戶使用、提供或者與守門人的身份認證服務互通；在不危害守門人服務系統(tǒng)前提下，允許第三方應用與守門人操作系統(tǒng)進行交互操作；允許商業(yè)用戶和輔助服務提供者與守門人的操作系統(tǒng)、軟件或硬件進行交互操作。

自我優(yōu)待限制：不得使用非公開的數(shù)據(jù)與平臺內(nèi)商業(yè)用戶進行競爭，包括商業(yè)用戶在使用核心平臺服務時產(chǎn)生或提供的數(shù)據(jù)；提供產(chǎn)品排名服務時應當適用公平條件，不得歧視第三方提供的同類型產(chǎn)品或服務；若有要求，應以公平合理條件向第三方在線搜索引擎機構提供匿名化終端用戶數(shù)據(jù)。

平臺中立義務：除非該軟件或硬件為操作系統(tǒng)運行必要且無法由第三方獨立提供，守門人不得限制終端用戶卸載核心平臺服務上預裝的軟件或設備；不得限制終端用戶使用守門人操作系統(tǒng)時切換不同軟件或硬件，及網(wǎng)絡接入商；不得限制商業(yè)用戶通過其他在線平臺，以不同價格向終端用戶提供其在守門人平臺提供的相同產(chǎn)品或服務。

廣告相關義務：應要求向廣告商提供免費的廣告績效的性能測量工具和必要信息；應向廣告商或出版商提供相關廣告服務的價格和報酬的信息。

集中通知義務：當經(jīng)營者集中涉及到提供核心平臺服務或者其他數(shù)字服務的經(jīng)營者時，守門人在實施集中之前應向委員會申報，并且說明被收購對象的相關情況與收購原因，包括但不限于年營業(yè)額、年活躍用戶數(shù)量和月活躍終端用戶數(shù)量。

反規(guī)避的義務：守門人企業(yè)不得通過合同、技術或者其他商業(yè)行為減損對法定義務的履行；不得通過降低核心平臺服務的質(zhì)量，或者提高使用服務的條件或難度來履行義務。

以上義務的規(guī)定并不是窮盡列舉，《數(shù)字市場法案》第十條規(guī)定委員會被授予更新守門人義務的權力。新義務的增加應當圍繞限制守門人不公平實踐和限制競爭的行為，例如守門人與其商業(yè)用戶之間的權利義務不平衡，或者市場的競爭性被該行為削弱時，委員會有權在市場調(diào)查的基礎上做出更新義務的決定。

1.3 義務的中止與豁免

為避免發(fā)生特殊情況時守門人繼續(xù)履行特定義務會造成運行上的困境，《數(shù)字市場法案》第八條規(guī)定了守門人可以在被同意的前提下中止義務的履行。該種特殊因素應當是非守門人可控，若守門人自身造成或者可以控制該因素，則不構成義務中止的條件。只有特定或者全部義務的履行會危及守門人在歐盟經(jīng)營的可行性時，通過守門人合理請求與證明，委員會應在收到請求后三個月內(nèi)做出是否中止的決定。此外為避免守門人逃避義務的履行，委員會應每年對中止的情形進行審查，判斷是否符合滿足條件。

出于維護公共利益的目的，《數(shù)字市場法案》第九條規(guī)定委員會可以決定單個核心平臺義務履行的全部或部分豁免?；砻獾睦碛砂ü驳赖隆⒐残l(wèi)生和公共安全，但并未給出細致說明，只是要求委員會應當特別考慮上述影響以及法案所追求的公平競爭價值?；砻獬绦蚩梢杂墒亻T人發(fā)起請求或者委員會主動行動而啟動，并且應當在收到請求后三個月內(nèi)做出決定。

2 范式的嬗變：重回結構主義應對數(shù)字挑戰(zhàn)

2.1 結構主義向行為主義的發(fā)展

結構主義和行為主義是反壟斷規(guī)制中重要的不同理念，前者由哈佛學派所主張，后者被芝加哥學派提出。

哈佛學派以產(chǎn)業(yè)組織理論為基礎，提出市場結構、行為與績效（SCP范式）在壟斷規(guī)制中的重要影響。市場結構包括在某一特定市場上的經(jīng)營者數(shù)量、市場份額與規(guī)模等因素，以及在這些因素下的競爭形式。市場行為是指經(jīng)營者在這樣的市場結構下采取的競爭策略和行為，例如價格策略、并購行為。市場績效是指該特定市場運行的效率，效率應當考慮市場內(nèi)的資源配置、技術創(chuàng)新及產(chǎn)業(yè)規(guī)模等因素。由于市場結構決定市場行為，市場行為決定市場績效，因此哈佛學派主張從市場結構角度進行反壟斷規(guī)制，認為高度集中的市場結構產(chǎn)生限制競爭的市場行為，最終導致低效率的市場績效。所以結構主義的規(guī)制以控制企業(yè)的市場支配地位，保持合理的市場結構為目標，采取的反壟斷措施也以拆分企業(yè)為主。

到了2 0 世紀6 0 年代，美國的芝加哥學派從經(jīng)濟自由主義出發(fā)，對傳統(tǒng)的SCP范式發(fā)起挑戰(zhàn)，質(zhì)疑市場結構、行為與績效三者之間的單向關系，認為三者之間是互相影響的狀態(tài)，對于價值追求而言，效率應當擺在第一位。后芝加哥學派進而提出企業(yè)具有市場支配地位本身并不違法，規(guī)?；兄诮档推髽I(yè)的經(jīng)營成本，提高效率。只有企業(yè)利用其市場支配地位實施不公平的、限制市場競爭的行為時，才應當受到規(guī)制，因此解散大公司這種規(guī)制措施更應該被慎重使用。

結構主義從20世紀30年代開始對美國的反壟斷立法與司法產(chǎn)生了長達半個多世紀的影響，直到世紀末才被行為主義所取代。在經(jīng)濟全球化加快和高新科技快速發(fā)展，以及各國紛紛放松經(jīng)濟管制的背景下，單一的企業(yè)已經(jīng)不再只提供一類商品或服務，而是追求綜合服務的規(guī)?；Ｒ虼巳魏萎a(chǎn)品或服務的市場范圍界定開始變得困難，行為主義追求的效率優(yōu)先原則開始被越來越多的國家反壟斷制度所接受。

2.2 守門人制度的理念轉變

歐盟出臺的《數(shù)字市場法案》被學者描述為結構主義的勃興，暗含了數(shù)字經(jīng)濟時代下反壟斷規(guī)制風向的轉換。核心要義在于大型平臺因其本身市場地位而應做或不做某些行為，而非因為做了或不做某些行為而被施以制裁。也有稱守門人規(guī)則是必要設施理論在平臺經(jīng)濟中的運用，是結構主義和行為主義的調(diào)和產(chǎn)物，融合了前者的規(guī)制理念和后者的調(diào)整方法，能夠起到避免反壟斷中的偽陽性和偽陰性問題。守門人制度不再恪守傳統(tǒng)的合理規(guī)則主導的行為主義規(guī)制方式，或者拆分業(yè)務的典型結構主義規(guī)制方案，而是轉變?yōu)橐允亻T人的角色認定為導向，以本身違法規(guī)則繞開平臺的非價格競爭行為認定，通過賦予其一定的競爭性義務或者中立性義務，避免平臺經(jīng)濟發(fā)展中的反競爭結果。事實上守門人制度代表了新布蘭代斯學派的興起。該學派通過批判芝加哥學派過于重視效率單一目標，以及以價格分析為主的執(zhí)法疲軟的弊端，主張重申反壟斷的多重目標包括經(jīng)濟民主、就業(yè)平等，并且應當以事前監(jiān)管的方式，關注市場競爭的過程。

義務內(nèi)容層面，守門人制度仍然是以行為主義為主，結構主義為輔。其所動用的結構主義措施并不多，并且也主要集中在通過技術和技術的方式實現(xiàn)平臺業(yè)務的彼此隔離，而非對企業(yè)的平臺業(yè)務和自營業(yè)務進行結構性分離以及取消所有制上的同一性。只有在守門人極端違反義務的情況下才采取拆分措施。相較于美國的《終止平臺壟斷法》中要求平臺經(jīng)營者剝離與平臺上用戶具有競爭利益沖突的自營業(yè)務而言，歐盟的結構主義傾向可謂更加溫和。因此守門人制度只是在某種意義上的理念調(diào)整，而非對現(xiàn)有規(guī)制思路的根本性轉變。

3 守門人制度的中國本土化可借鑒探討

3.1 模式的選擇

以專門立法+行政執(zhí)法的模式對大型平臺進行監(jiān)管為思路，借鑒歐盟《數(shù)字市場法案》的經(jīng)驗，在對我國數(shù)字經(jīng)濟市場競爭狀況進行摸底分析后，將在我國境內(nèi)提供數(shù)字產(chǎn)品或服務的大型平臺經(jīng)營者進行分類，對于不同級別的平臺經(jīng)營者施加不同的法定義務，尤其是對超大型平臺設定額外的義務，并對違反義務的平臺進行制裁。以行政指導的方式對平臺企業(yè)進行執(zhí)法是反壟斷方式的一種創(chuàng)新，該種模式仍是以行政主體為主導，雖然能夠有針對性地對某一個數(shù)字平臺企業(yè)設定義務范圍，對該平臺存在的問題進行直接規(guī)制，但具有很強的不可預測性和不確定性，因此我國選擇行政監(jiān)管模式為宜，事前便將守門人平臺應當遵守的義務明確化，可以考慮輔之以行政指導，對個別平臺企業(yè)進行規(guī)制，這樣同樣方便企業(yè)展開自我合規(guī)管理與行業(yè)對平臺的自我監(jiān)管。

3.2 守門人的選定

我國在確定超大型守門人平臺標準時，一是應當結合數(shù)字市場的結構特性進行定量評價，例如用戶粘性與偏好不等同于用戶活躍數(shù)量，用戶的轉變便利程度和實際轉換率同樣需要考慮。不同類型的核心平臺服務市場在經(jīng)營模式、跨市場能力以及限制能力存在差別，導致平臺經(jīng)營者的競爭策略不一，因此可以考慮在細分服務的基礎上進一步確定各類守門人的標準。二是謹慎使用平臺經(jīng)濟規(guī)模，市場影響能力等定性標準，此類標準在判定時往往滑向市場份額、市值等數(shù)值，這樣的數(shù)值可能對已經(jīng)取得盈利的超級平臺可以有效適用，但對于尚未盈利的大型平臺則陷入適用困境，因此盡量避免標準中的定性描述。

3.3 特殊義務之取舍

對守門人平臺賦予相關義務應當緊緊圍繞維護市場競爭這一主線進行，但也要考慮平臺經(jīng)營者自身的發(fā)展和創(chuàng)新激勵、消費者隱私等利益保護。因此限制平臺進行自我優(yōu)待、不公平使用數(shù)據(jù)、強制捆綁服務以及設置市場壁壘等具有正當性。但在強制平臺承擔數(shù)據(jù)開放義務方面存在不合理之處，即要求平臺向商業(yè)用戶或者其授權的第三方免費提供持續(xù)和實時訪問數(shù)據(jù)的服務。該項義務源自于數(shù)據(jù)構成必要設施理論。然而將數(shù)據(jù)視為市場競爭中的必需設施仍然存在以下困境，一是數(shù)據(jù)是否具有不可替代性或者稀缺性。某個平臺所掌握的數(shù)據(jù)是否僅由其掌握，或者說是否存在其他渠道可以獲取相關數(shù)據(jù)存在疑問。二是開放數(shù)據(jù)的技術能力。數(shù)據(jù)的開放需要考慮個人信息與隱私保護和數(shù)據(jù)安全等內(nèi)容，因此守門人需要在技術上對此類數(shù)據(jù)進行處理，并且將處理后的數(shù)據(jù)提供給所有其他平臺經(jīng)營者，甚至還需要承擔技術漏洞所引發(fā)的數(shù)據(jù)開放責任，因此應當考慮技術因素。三是可能導致守門人平臺的利益不當減損。數(shù)據(jù)是平臺經(jīng)營者持續(xù)投入經(jīng)費所得的成果，要求其免費開放不僅會造成利益減損，甚至相關技術的開發(fā)成本同樣未知，造成平臺的生存危機。因此我國相關立法中應當慎重考慮賦予超大平臺的免費開放數(shù)據(jù)義務。

4 結束語

面對數(shù)字經(jīng)濟市場的蓬勃發(fā)展，應當注意到平臺在市場結構中的特殊地位，數(shù)據(jù)和算法的加持令其擁有了獲得超強議價能力的可能性。歐盟出臺的守門人制度采用了行為主義融合結構主義的思路，對大型平臺進行事前監(jiān)管，其確認標準和競爭義務的規(guī)定值得關注，但其中部分規(guī)則的瑕疵也需要進一步調(diào)整。我國在規(guī)制數(shù)字市場的壟斷問題上可以對該制度進行本土化借鑒，推動我國數(shù)字經(jīng)濟市場的有序健康發(fā)展。