“雙碳”目標下用能權(quán)交易制度的法律檢視

陳英達

(清華大學(xué) 法學(xué)院，北京 100084)

用能權(quán)首次出現(xiàn)在2015年國務(wù)院發(fā)布的《生態(tài)文明體制改革總體方案》中，方案提出推行用能權(quán)交易制度，建立用能權(quán)交易系統(tǒng)、測算與核準體系?！笆濉币?guī)劃與“十四五”規(guī)劃均提出要培育和發(fā)展用能權(quán)交易市場，推進用能權(quán)市場化交易。隨后，發(fā)改委于2016年發(fā)布《用能權(quán)有償使用和交易制度試點方案》(以下簡稱《試點方案》)，提出積極推進初始用能權(quán)確權(quán)、有償使用和交易工作，通過在部分地區(qū)開展試點積累經(jīng)驗，并逐步推廣。目前，我國正全面推進“碳達峰碳中和”目標(以下簡稱“雙碳”目標)的各項建設(shè)工作，用能權(quán)交易制度也將成為采用市場機制節(jié)能降耗、促進能源消耗總量和強度“雙控”目標達成、實現(xiàn)“雙碳”目標的有力措施?！对圏c方案》中提出，在浙江、福建、河南、四川開展用能權(quán)有償使用和交易制度試點。除《試點方案》中規(guī)定的試點省份，河北、山東、江西、湖北、江蘇、陜西等也在進行用能權(quán)交易市場的探索[1]?，F(xiàn)階段，各試點地區(qū)均在穩(wěn)步推進用能權(quán)交易市場建設(shè)，在有效促進各試點地區(qū)節(jié)能降耗與綠色低碳發(fā)展的同時，為用能權(quán)交易市場的全國推行提供了經(jīng)驗和借鑒。從用能權(quán)交易制度規(guī)范體系來看，除《試點方案》外，各試點地區(qū)均發(fā)布了相關(guān)制度文件(1)以下制度文件省略省份名稱及用能權(quán)有償使用和交易等字樣。河南省在“十三五”期間形成了“1+4+N”的用能權(quán)制度體系，包括《實施方案》《暫行辦法》《配額分配辦法》《能源消費報告審核和核查規(guī)范指南》《交易規(guī)則》等文件；福建省發(fā)布了《實施方案》《暫行辦法》《2020年度用能權(quán)指標總量設(shè)定和分配辦法》《指標分配方案》等文件；浙江省發(fā)布了《實施方案》《暫行辦法》《行業(yè)綜合能耗核算指南》等文件；四川省發(fā)布了《實施方案》《暫行辦法》《2019年度用能權(quán)指標分配及履約方案》《行業(yè)綜合能耗核算指南》等文件(四川省《實施方案》《行業(yè)綜合能耗核算指南》等文件在省人民政府及相關(guān)部門官網(wǎng)中未查詢到原文)。。盡管整體立法層次偏低，但也覆蓋了用能權(quán)初始分配、市場交易、能源消費報告、履約機制等各個重要環(huán)節(jié)的規(guī)則，為各試點的用能權(quán)交易搭建了基本框架。從用能權(quán)的初始分配來看，各試點均根據(jù)各省能源消費總量控制目標確立了用能權(quán)指標總量，并依據(jù)科學(xué)的分配規(guī)則、方法和流程進行用能權(quán)的初始分配。除浙江省是以能耗高的新增用能項目為用能權(quán)交易主體外，其他三個試點省份均以行業(yè)為劃分標準，將重點用能單位納入交易范圍。從用能權(quán)交易規(guī)則來看，各試點均形成了用能權(quán)交易平臺，并搭配用能權(quán)指標管理、能源消費報告與審核等配套舉措，同時不斷完善能源消費數(shù)據(jù)報送、用能權(quán)交易系統(tǒng)等基礎(chǔ)支撐。從履約機制來看，各試點均已建立配套的企業(yè)履約制度，對拒不履約的企業(yè)將采取失信懲罰機制，如納入失信企業(yè)黑名單和省信用信息共享平臺等。在各試點進行穩(wěn)步發(fā)展的同時，用能權(quán)市場制度建設(shè)也呈現(xiàn)出諸多法律問題。下文將以用能權(quán)交易一級市場與二級市場為基本圖景，從用能權(quán)交易市場的主要環(huán)節(jié)展開分析，檢視用能權(quán)交易制度的掣肘所在。

一、用能權(quán)交易一級市場的法律問題

(一)用能權(quán)法律屬性不彰

從法律淵源上來看，用能權(quán)尚未被正式寫入法律當中，僅出現(xiàn)在部門規(guī)章、地方規(guī)范性文件、地方政府規(guī)章等文件當中?？梢?，用能權(quán)是作為一種政策語言出現(xiàn)，其本質(zhì)、內(nèi)涵以及權(quán)利屬性在法律上則語焉不詳。根據(jù)各試點地區(qū)相關(guān)文件中用能權(quán)的定義(2)各試點地區(qū)文件中關(guān)于用能權(quán)的定義表述如下：四川：用能權(quán)是指在能源消費總量和強度控制的前提下，用能單位經(jīng)核發(fā)或交易取得、允許其使用或投入生產(chǎn)的綜合能源消費量權(quán)益；河南：用能權(quán)是指在能源消費總量和強度“雙控”目標及煤炭消費總量控制目標下，用能單位經(jīng)核定或交易取得、允許其使用的年度綜合能源消費量的權(quán)利；浙江：用能權(quán)是指用能單位經(jīng)各級人民政府節(jié)能主管部門確認，在一定時期內(nèi)依法取得可使用、可交易的能源消費量的權(quán)屬；福建：用能權(quán)是指在能源消費總量和強度控制的前提下，用能單位經(jīng)核發(fā)或者交易取得的，允許其使用的年度綜合能源消費量的權(quán)利；河北：用能權(quán)是指企業(yè)年度使用各類能源(包括電力、煤炭、焦炭、蒸汽、天然氣等)總量限額的權(quán)利。青島：用能(煤)權(quán)是指在能源消費總量和強度“雙控”目標及煤炭消費總量控制目標下，用能企業(yè)經(jīng)核定或交易取得、允許其使用的年度綜合能源(煤炭)消費量的權(quán)利；榆林：用能權(quán)是指在能耗“雙控”和碳排放“雙控”目標下，經(jīng)核定允許其使用的最大綜合能源消費量的權(quán)利。，本文所指用能權(quán)，是在能源消費總量和強度控制的前提之下，用能單位經(jīng)由一定條件取得的在一定時間內(nèi)允許使用的能源消費量的權(quán)利。對于用能權(quán)的權(quán)利屬性界定，目前學(xué)界存在諸多探討，但尚未形成統(tǒng)一定論。有學(xué)者主張用能權(quán)是一種復(fù)合性財產(chǎn)利益，因其不僅屬于事實上的財產(chǎn)利益，具有排他性與可交易性，同時經(jīng)由政府公權(quán)力創(chuàng)制，帶有公權(quán)屬性[2]；也有學(xué)者認為用能權(quán)是一種準物權(quán)，且具備所有權(quán)的全部權(quán)能[3]；有學(xué)者認為用能權(quán)是一種融合了公法屬性和私法屬性的管制性財產(chǎn)權(quán)[4]218；有學(xué)者將用能權(quán)認定為一種新型財產(chǎn)權(quán)，認為其無法被現(xiàn)有物權(quán)和準物權(quán)體系所囊括，開拓全新的權(quán)利體系為最優(yōu)解[5]33；還有學(xué)者認為用能權(quán)是一種特許權(quán)，原因在于用能權(quán)符合特許權(quán)的法律特征，用能權(quán)的價值取向、公法性質(zhì)等特征也與特許權(quán)相契合[6]。用能權(quán)權(quán)利屬性的準確定位可為用能指標的初始分配、市場交易、配額清繳等關(guān)鍵環(huán)節(jié)提供法理依據(jù)與制度支撐，有助于維護用能權(quán)交易市場的穩(wěn)定運行及制度目標的實現(xiàn)。

(二)用能權(quán)初始分配規(guī)則不一

目前，各試點地區(qū)的用能指標總量確定和初始分配方式尚無統(tǒng)一標準。其一，從分配主體來看，《試點方案》要求各試點地區(qū)根據(jù)國家下達的能源消費總量控制目標，結(jié)合本地區(qū)經(jīng)濟社會發(fā)展水平和階段等因素合理確定各地市能源消費總量控制指標。實踐中，各試點的用能指標總量確定是由試點地區(qū)自主設(shè)定，且主管部門不盡相同。浙江、河南、四川是由省發(fā)展和改革委員會負責(zé)確定指標總量以及分配原則和方法，而福建省則是由省經(jīng)濟與信息化委員會負責(zé)。其二，從分配方式來看，各試點地區(qū)同樣呈現(xiàn)差異?？傮w來說，多數(shù)試點(福建、四川、河南)采用無償分配和有償交易相結(jié)合的方式，即初期以無償分配為主，未來會引入有償分配并逐步提高有償分配的比例。而與此不同的是浙江省，規(guī)定單位工業(yè)增加值能耗高于0.6t標準煤/萬元的新增用能量，皆要向政府有償購買用能權(quán)指標。在無償分配方式下，各試點采用了不同的分配方法。例如，河南省和福建省對于既有產(chǎn)能和新增產(chǎn)能進行區(qū)分，但兩者各自項下的分配模式存在不同(3)根據(jù)《河南省重點用能單位用能權(quán)配額分配辦法》第九條、第十條：針對既有產(chǎn)能，對生產(chǎn)流程和產(chǎn)品較為復(fù)雜的行業(yè)(例如鋼鐵、化工)采用歷史總量法進行分配，而對生產(chǎn)流程和產(chǎn)品較為單一的行業(yè)(如建材、有色)采用產(chǎn)量基準線法進行分配；針對新增產(chǎn)能，在其穩(wěn)定運行滿一年后，按照固定資產(chǎn)投資項目節(jié)能審查意見和年度產(chǎn)品產(chǎn)量核算配額總量。根據(jù)《福建省用能權(quán)指標總量設(shè)定和分配辦法》第八條、第九條：針對既有產(chǎn)能，對產(chǎn)品相對單一行業(yè)、高耗能行業(yè)的既有產(chǎn)能采用基于履約年度產(chǎn)量的基準法或基于歷史年度產(chǎn)量的基準法進行分配，對其他行業(yè)采用歷史總量法或歷史強度法進行分配；針對新增產(chǎn)能，對產(chǎn)品相對單一行業(yè)、高耗能行業(yè)的新增產(chǎn)能采用基于履約年度產(chǎn)量的基準法或基于設(shè)計產(chǎn)能的基準法分配指標，對其他行業(yè)的新增產(chǎn)能采用基于節(jié)能評估的總量法和基于節(jié)能評估的強度法分配指標。。在目前用能權(quán)試點地區(qū)初始分配規(guī)則各異的情況下，以下問題值得立法者審思：由試點省份自主分配的分配方式是否影響廣泛意義上的競爭公平，進而導(dǎo)致地方政府在調(diào)節(jié)經(jīng)濟發(fā)展和節(jié)能降耗之間呈現(xiàn)失衡；各試點分配方式的差異是否會導(dǎo)致企業(yè)趨向選擇標準更寬松的特定試點的逐利行為；在未來構(gòu)建全國性用能權(quán)交易市場的構(gòu)想下，現(xiàn)階段的初始分配規(guī)則不一能否影響用能權(quán)制度遠期目標的實現(xiàn)。

二、用能權(quán)交易二級市場的法律問題

(一)市場激勵作用不足

用能權(quán)交易市場的運作須依靠法律制度實現(xiàn)，易言之，須明確主導(dǎo)交易主體權(quán)利和義務(wù)的法律規(guī)則[7]。法律規(guī)則的科學(xué)與否可以決定用能權(quán)交易能否實現(xiàn)其所預(yù)期的激勵作用，而用能權(quán)交易法律制度是通過市場機制之良好功能來實現(xiàn)其核心目標[8]，因此，用能權(quán)市場運行效果對于檢視其制度績效、實現(xiàn)“雙碳”目標來說尤為關(guān)鍵。目前，用能權(quán)市場活躍度較低，用能單位欠缺參與用能權(quán)交易的積極性。用能權(quán)市場的活躍性能夠通過交易量與交易額、納入市場的行業(yè)以及用能單位數(shù)量等方面體現(xiàn)。首先，從市場成交量與交易額來說，與碳排放權(quán)交易市場相比，用能權(quán)市場的成交量與成交額均顯規(guī)模較小。在全國碳市場第一個履約周期內(nèi)(自2021年7月正式上線交易至2021年末)，碳排放配額累計成交量1.79億噸，累計成交額76.61億元[9]。而對于用能權(quán)各試點地區(qū)的市場交易情況考察如下：截止到2021年年末，河南省共完成26筆交易，累計交易量為3.7萬噸標準煤，累計交易額達到419萬元[10]；截止到2022年10月，四川省累計成交量36.34萬噸標準煤[11]；浙江省自2020年起至2022年11月9日累計成交202.43萬噸標準煤[12]；福建省截止到2022年10月13日，用能權(quán)指標累計成交量為220.91萬噸標準煤，累計成交額3445.14萬元[13]。其次，從納入行業(yè)及企業(yè)數(shù)量來看，用能權(quán)交易市場也呈現(xiàn)出參與主體較少的情況。以河南省和四川省為例，河南省第一批用能權(quán)試點企業(yè)僅涉及4個行業(yè)共107家用能單位[14]；四川省第一批重點用能企業(yè)涉及水泥、鋼鐵、造紙3個行業(yè)共110家企業(yè)[15]，第二批重點用能企業(yè)涵蓋陶瓷、化工(合成氨)、白酒、造紙、水泥、鋼鐵6個行業(yè)共76家企業(yè)[16]。由此可以看出，我國用能權(quán)交易目前尚處于初級發(fā)展階段，各試點仍需深入挖掘用能單位的節(jié)能潛力，最大化激發(fā)市場活力，為用能權(quán)市場的全國推廣積累經(jīng)驗。

(二)與其他環(huán)境權(quán)益市場重合

用能權(quán)市場與其他環(huán)境權(quán)益市場雖基于不同的制度目的，但在制度實行過程中可能會產(chǎn)生交叉影響，形成制度互動的重疊效果[17]。在這當中，最典型的即為用能權(quán)交易市場與碳排放權(quán)交易市場的制度交疊，具體體現(xiàn)在制度基礎(chǔ)、規(guī)制對象、制度設(shè)計等方面。其一，用能權(quán)交易與碳排放權(quán)交易的制度本質(zhì)均是采用產(chǎn)權(quán)界定的方式來實現(xiàn)資源的最優(yōu)配置，也即通過建立有效的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)(4)有效的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)有三個特征：其一，排他性；其二，可轉(zhuǎn)讓性；其三，強制性。進行節(jié)能降耗與碳減排[18]。其二，用能權(quán)交易與碳排放權(quán)交易的參與主體存在部分重合。理論上講，用能權(quán)交易規(guī)制企業(yè)用能行為，碳排放權(quán)交易激勵企業(yè)減排，兩者分別從供給側(cè)與排放側(cè)進行調(diào)節(jié)，但實際上企業(yè)的耗能行為與排碳行為在絕大多數(shù)情況下會同時發(fā)生(5)當然，在部分情形下企業(yè)用能和排碳并不同步，也即用能權(quán)和碳排放權(quán)交易的核算邊界并非完全一致。例如，鋼鐵企業(yè)使用含碳原料(電極、生鐵等)、熔劑(石灰石、白云石)、副產(chǎn)品(甲醇等)，不屬于用能權(quán)交易的覆蓋范圍，但是使用上述原料產(chǎn)生的排碳量則屬于碳排放權(quán)交易范圍；再如企業(yè)使用氣體(氧氣、氮氣等)會被納入用能權(quán)交易范圍，但因不會產(chǎn)生溫室氣體排放而不屬于碳排放權(quán)交易范圍。，因此兩種制度的規(guī)制對象存在重疊[19]。實踐中，全國碳市場現(xiàn)階段僅覆蓋電力行業(yè)，石化、化工、建材、鋼鐵、有色金屬、造紙、國內(nèi)民用航空等其他高排放行業(yè)將在后續(xù)逐步被納入交易體系之中[20]。如前所述，用能權(quán)交易市場在試點省份覆蓋的行業(yè)同樣包含化工、建材、鋼鐵、造紙等行業(yè)。因此，未來用能權(quán)市場與碳排放權(quán)市場可能會面臨市場參與主體的重復(fù)規(guī)制問題。其三，用能權(quán)市場與碳排放權(quán)市場均是采用市場手段進行能耗“雙控”和碳減排，通過一級市場的初始分配和二級市場的交易行為來實現(xiàn)制度功能，進而使整個社會節(jié)能減排成本降到最低，達成“雙碳”目標。這兩種環(huán)境權(quán)益市場共同規(guī)制的現(xiàn)象可能會帶來兩種效果：一是用能權(quán)交易與碳排放權(quán)交易制度相互聯(lián)動與融合，從而實現(xiàn)互補共建、協(xié)同發(fā)展；二是兩種制度之間產(chǎn)生沖突或重疊，致使制度效果雙向折損，最終用能權(quán)交易與碳排放權(quán)交易制度面臨存廢之爭或同質(zhì)化發(fā)展[21]。因此，如何協(xié)調(diào)這兩種環(huán)境權(quán)益市場，實現(xiàn)耦合發(fā)展，從而避免“雙碳”目標之下的環(huán)境治理失序，是當下亟待解決的問題。

三、用能權(quán)交易市場規(guī)則的完善路徑

(一)明晰用能權(quán)的權(quán)利屬性

目前，學(xué)界對于用能權(quán)的權(quán)利屬性界分這一關(guān)鍵議題尚存諸多爭議，但作為我國用能權(quán)交易制度建設(shè)中的基礎(chǔ)性問題，的確需要得到更多回應(yīng)以解決立法供給的不足。

1.用能權(quán)的權(quán)利屬性爭議

用能權(quán)的權(quán)利屬性爭議探討的邏輯基點應(yīng)為用能權(quán)的權(quán)利來源。歷史上，人類對能源的利用經(jīng)歷了“柴薪時代”“煤炭時代”“石油時代”“新能源時代”四個階段的演變[22]。在能源尚未被視為有限的資源，能源問題也未得到重視以前，人類使用能源的權(quán)利是一種自然狀態(tài)之下的權(quán)利，是派生于能源所有權(quán)的“子權(quán)(6)物權(quán)法原理認為，他物權(quán)必然產(chǎn)生于自物權(quán)，自物權(quán)是他物權(quán)的母權(quán)，也即能源使用權(quán)是能源所有權(quán)出讓其所有權(quán)中的若干權(quán)能的法律確認?！盵23]98。此時的能源使用權(quán)是一種抽象的存在，無需考慮能源供應(yīng)危機以及生態(tài)污染，自然也無需進行法律規(guī)制[24]。然而，在現(xiàn)實狀態(tài)下，化石能源具有不可再生性和有限性的特點，過度利用、肆意開采會導(dǎo)致能源資源耗竭與生態(tài)破壞，難以維系未來文明[25]。因此，用能權(quán)是對用能單位能源使用權(quán)的限制，該種限制的正當性來自于時代背景之下的人類發(fā)展權(quán)與能源使用權(quán)的協(xié)調(diào)統(tǒng)一[26]。

有關(guān)用能權(quán)的權(quán)利屬性存在多種學(xué)說的解釋。復(fù)合性財產(chǎn)利益說以用能權(quán)的公權(quán)色彩與私權(quán)特征展開論證，其“財產(chǎn)性利益”的定位的確化解了用能權(quán)尚未被納入現(xiàn)有權(quán)利體系的尷尬處境[2]。然而，利益與權(quán)利所不同的特性在于，利益的存在、主體、內(nèi)容、范圍均難以具體特定，亦即一旦將用能權(quán)認定為一種復(fù)合性財產(chǎn)利益，那么這種利益是否存在、利益主體為何人，利益主體與范圍均呈現(xiàn)出不確定的模糊狀態(tài)，缺乏“社會公開性”[27]。而這顯然與用能權(quán)制度的現(xiàn)實情形不符，且一旦做此認定，用能權(quán)將面臨利益保護的規(guī)范漏洞。質(zhì)言之，當用能權(quán)遭受侵害時，能否訴諸相應(yīng)的救濟渠道存在爭議。為此，復(fù)合性財產(chǎn)利益恐不利于用能權(quán)交易市場的開展和制度目標的實現(xiàn)。管制性財產(chǎn)權(quán)說與新型財產(chǎn)權(quán)說肯定了用能權(quán)的財產(chǎn)權(quán)屬性，前者認為用能權(quán)是側(cè)重于公權(quán)屬性的財產(chǎn)權(quán)，后者認為用能權(quán)雖具有財產(chǎn)權(quán)屬性，但還無法被囊括進現(xiàn)有財產(chǎn)權(quán)的三大體系之中(7)持新型財產(chǎn)權(quán)說的學(xué)者認為：用能權(quán)無法被納入傳統(tǒng)的債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、物權(quán)(因為作為用能權(quán)客體的用能指標無法滿足特定化的要求)領(lǐng)域之中，因此應(yīng)擴大財產(chǎn)權(quán)體系的外延，將用能權(quán)定位于新型財產(chǎn)權(quán)。[5]38-41。雖然這兩種學(xué)說的側(cè)重不同，卻擁有相同的本質(zhì)，即將用能權(quán)解釋為一種新型權(quán)利。與此同時，兩種學(xué)說也面臨著同樣的詰問：用能權(quán)是否真的無法被納入現(xiàn)有權(quán)利體系當中，將用能權(quán)定位于一種新型的權(quán)利是否會導(dǎo)致立法成本過高？特許權(quán)說能夠賦予政府充分的管制權(quán)力與功能，有利于用能權(quán)交易市場的穩(wěn)定發(fā)展，然而卻忽略了用能權(quán)與自然資源特許權(quán)法律特征的矛盾以及特許權(quán)可轉(zhuǎn)讓性的限制與用能權(quán)交易核心制度功能的背離。準物權(quán)說認識到了用能權(quán)的物權(quán)屬性，如有學(xué)者認為用能權(quán)權(quán)利人有占有、使用、收益、處分的權(quán)能，但認為用能權(quán)的客體不同于傳統(tǒng)物權(quán)客體[3]。筆者同意用能權(quán)為準物權(quán)的定性，但遺憾的是，現(xiàn)有關(guān)于準物權(quán)學(xué)說的論證過程不夠嚴密，未能清晰識別用能權(quán)的客體。事實上，學(xué)界關(guān)于用能權(quán)的定性之爭多起源于未能準確認識到用能權(quán)真正的權(quán)利客體。下文將以用能權(quán)權(quán)利客體的探尋為起點，對用能權(quán)的權(quán)利界定問題抽絲剝繭。

2.用能權(quán)的權(quán)利客體及其準物權(quán)定性

權(quán)利是以有形或無形的社會利益為其內(nèi)容或目的，用能權(quán)的權(quán)利內(nèi)核是直接排他支配一定對象，而用能權(quán)得以支配的對象即為用能權(quán)的權(quán)利客體[28]。用能權(quán)的權(quán)利客體究竟為何？許多學(xué)者對此展開論證，其中大多數(shù)學(xué)者認為用能權(quán)的客體是用能量指標、用能權(quán)指標、能源消費指標、用能權(quán)配額指標(以下統(tǒng)稱“用能指標”)。筆者認為，將用能權(quán)的客體認定為用能指標的說法不夠準確。實際上，用能指標是承載用能權(quán)客體的載體，是其權(quán)利客體的外在表現(xiàn)形式。申言之，我們需要結(jié)合前述用能權(quán)來自于對能源使用權(quán)的限制這一前提，來釋明用能權(quán)的權(quán)利客體。根據(jù)《試點方案》的要求，用能指標需能夠被計量與核查，而這也是限制能源使用權(quán)權(quán)利行使的方式，亦即通過對能源使用權(quán)的權(quán)利客體——能源，進行科學(xué)的精準測算與測量，從而完成從能源使用權(quán)到用能權(quán)的轉(zhuǎn)變，再通過總量控制、初始分配、二級市場交易等制度架構(gòu)形成“雙碳”目標之下節(jié)能降耗的體系化安排。而能量是不同能源做功能力的度量[29]，同時也能夠表現(xiàn)出能源計量和核查的結(jié)果，據(jù)此能夠認定，能量是用能權(quán)的權(quán)利客體，用能權(quán)是對不同能源的能量組合進行使用和收益的權(quán)利。由于不同類型的能源所含能量均有差異，因此需選定一種標準燃料，再通過能源折算系數(shù)(即不同種類的能源的含熱值與標準燃料的含熱值之比)得出不同種類的能源按照標準燃料的當量熱值(8)當量熱值是指某種能源本身所含有的熱量。某一種類的能源所含的當量熱值是固定不變的，如汽油的當量熱值是42054kJ/kg。計算時的折合數(shù)量[30]。常見能源品種的折算標準煤系數(shù)[31]亦可作為參考。

以用能權(quán)權(quán)利客體為邏輯基點展開對其權(quán)利屬性的思考，能夠發(fā)現(xiàn)用能權(quán)具備明顯的物權(quán)特征。傳統(tǒng)物權(quán)理論認為，物權(quán)的客體需滿足“單一性”“獨立性”“有體性”“特定性”的特征[32]。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，集合物作為交易對象的出現(xiàn)打破了“單一性”的特征；與此同時，“獨立性”與“有體性”的觀點也在發(fā)生變化，可依據(jù)交易上的觀念和法律的規(guī)定作為標準來確定物的“獨立性”[32]，無需囿于“有體性”的要求，只要其能夠在“可以管理的范圍內(nèi)”，即可成為物權(quán)的客體[33]。即便如此，作為用能權(quán)的權(quán)利客體能量也無法完全滿足“特定性”的要求，這也是將用能權(quán)納入傳統(tǒng)物權(quán)體系的桎梏所在。然而，準物權(quán)體系對于“特定性”要求的創(chuàng)新解釋，似乎為用能權(quán)的定位找到了歸宿。

其一，準物權(quán)理論認為可采用時空結(jié)合觀、寬嚴相宜的彈性標準理解“特定性”的要求，通過特定的數(shù)量、地域或期限等方式使物權(quán)人直接支配該客體，從而認定該客體具有“特定性”(至少在權(quán)利行使時具有“特定性”)[23]45-46。而用能單位消耗的電能、煤炭、石油等能源能夠分別通過電度表、電子皮帶秤、流量計等設(shè)備來確定所使用的能源量[34]，從而使得用能權(quán)的權(quán)利客體能量由于能夠被精確測算而實現(xiàn)其權(quán)利行使過程中的“特定性”。其二，用能權(quán)是在總量控制“天花板”之下的制度建構(gòu)，數(shù)量限制的特性使其具有稀缺性和經(jīng)濟價值。在全面推進用能權(quán)有償使用的目標下，用能權(quán)能夠在市場上進行轉(zhuǎn)讓和交易。用能權(quán)交易制度的本質(zhì)即是將能耗“雙控”的主要責(zé)任分配給能夠以最低成本實現(xiàn)節(jié)能降耗的用能單位，而那些不能夠以低成本進行節(jié)能的單位可以在用能權(quán)市場中向低成本節(jié)能的單位購買其剩余的用能權(quán)，以達到繼續(xù)合法用能的目的[35]。其三，用能權(quán)具有公權(quán)屬性。用能權(quán)產(chǎn)生于公權(quán)力的直接規(guī)定，致力于政府能耗“雙控”“雙碳”目標的實現(xiàn)，其權(quán)利取得以獲得行政許可為必要條件，其權(quán)利行使也受到許可的條件限制。在用能權(quán)的初始分配中，用能單位與政府的行政許可關(guān)系中，國家對企業(yè)的用能限制是該許可存在的法律基礎(chǔ)。政府在“一般禁止”的前提下將用能指標無償分配給用能單位屬于對該禁止的“解禁”[36]。在履約過程中，政府享有主導(dǎo)性權(quán)利進行管理，對于未能及時履約的用能主體規(guī)定了相應(yīng)的法律責(zé)任(9)例如，《浙江省用能權(quán)有償使用和交易試點工作實施方案》在第三部分“重點任務(wù)(五)”中規(guī)定了對嚴重失信的用能單位的跨部門聯(lián)合懲戒機制。。由此，用能權(quán)具有明顯的準物權(quán)表征，將其劃歸入準物權(quán)體系當無異議[37]。

(二)用能權(quán)初始分配法律規(guī)制

1.用能權(quán)初始分配原則

初始分配是用能權(quán)及其交易制度的重要環(huán)節(jié)，是市場交易開展的基點。其中，分配對象的劃定以及分配方法是該環(huán)節(jié)需要著重考量的兩個基本法律實體問題。亞里士多德的分配正義理論認為，應(yīng)合理在社會成員之間進行權(quán)利和義務(wù)的分配[38]，而休謨和亞當斯密的現(xiàn)代分配理論將分配對象從公共財物、政治權(quán)利、榮譽擴張到了經(jīng)濟利益[39]。從分配正義的角度來說，用能權(quán)初始分配制度應(yīng)合理劃定重點用能單位名單，科學(xué)進行用能指標的分配。概括來說，基于分配正義之下的用能權(quán)初始分配原則應(yīng)當涵蓋以下幾個方面。其一，從目的論視角來看，用能指標的初始分配規(guī)則應(yīng)確保用能權(quán)交易制度目標的有效達成。其二，從公平性角度來說，初始分配制度需實現(xiàn)對不同類型用能主體能源利用行為的重新糾正和公平分配[40]。其三，從效率性考量來看，應(yīng)盡量追求消耗最少的制度成本取得盡可能多的節(jié)能降耗成果，使初始分配環(huán)節(jié)呈現(xiàn)高效性制度構(gòu)建。

2.用能權(quán)初始分配模式

首先，用能權(quán)初始分配環(huán)節(jié)目前由各試點地區(qū)自主確定各地市的能源消費總量控制指標。在未來進行全國性用能權(quán)市場探索之際，初始分配也應(yīng)隨之采取自上而下的方式，由發(fā)改委集中決策，統(tǒng)一合理確定各省區(qū)市的用能指標數(shù)量，避免地方保護主義等不利因素影響[41]。其次，為避免企業(yè)搭便車現(xiàn)象，未來應(yīng)考慮各試點以行業(yè)為區(qū)分統(tǒng)一指標分配方法，且應(yīng)在無償分配基礎(chǔ)上逐步提高有償分配比例。無償分配方式得以在交易制度初期使用能單位的節(jié)能減排成本變低，該種方式在制度探索階段展現(xiàn)出的高效率優(yōu)勢不言自明；而有償分配方式能夠激勵交易主體將能耗成本內(nèi)部化，最大化地實現(xiàn)用能權(quán)制度的目的。在無償分配的幾種方式里，歷史法是根據(jù)用能單位歷史用能水平來核準其用能指標數(shù)量，具有計算方便、執(zhí)行簡單高效的特征，但也有激勵作用不足的缺陷；基準法是根據(jù)特定行業(yè)或產(chǎn)品的生產(chǎn)力水平劃定基準線，根據(jù)該能源消費基準進行用能指標分配。理論上來講，基準法由于其計算模式的精準與科學(xué)，能夠最大程度地達到分配正義的要求。但同時，基準線的確定方式極其復(fù)雜，對于測算技術(shù)的要求較高。因而，在用能權(quán)交易制度處于探索階段的初期，可主要采用歷史法進行分配，對于生產(chǎn)流程與產(chǎn)品相對單一的高耗能行業(yè)可嘗試采用基準線法分配，形成歷史法為主基準線法為輔的分配模式；當用能權(quán)市場發(fā)展至成熟時期，各耗能行業(yè)的基準線基本確定，可根據(jù)技術(shù)的可行性逐步采用基準線為主的分配方式[42]。由此，在統(tǒng)一能源消費總量控制指標設(shè)定主體與初始分配模式之下，有利于全國范圍內(nèi)用能企業(yè)的競爭公平，也能避免地方主義所導(dǎo)致的各試點對于節(jié)能降耗的考量不一而帶來的不確定性。但同時，如何體現(xiàn)出不同地區(qū)的差異性、規(guī)避信息不對稱問題，也是值得立法者思考的難點[43]。

(三)用能權(quán)二級交易市場法律規(guī)制

1.促進多方市場主體參與

目前，我國用能權(quán)試點地區(qū)大多選擇高耗能行業(yè)作為重點用能單位的范圍劃定，盡管各試點已呈現(xiàn)出不斷擴圍的趨勢，但現(xiàn)階段用能權(quán)交易市場所覆蓋的行業(yè)與用能單位數(shù)量依然較少，因此未來應(yīng)逐步探索繼續(xù)擴大用能權(quán)交易主體范圍。此外，應(yīng)逐步開拓自愿交易市場的形成，將更多的非義務(wù)企業(yè)、非政府組織等主體納入交易市場，增強市場的激勵作用[44]。自愿參與主體無需被劃定用能指標總額上限，用能權(quán)主管部門應(yīng)明確其參與流程、評定機構(gòu)、交易規(guī)則等，使其能夠積極參與市場交易，維持用能權(quán)交易市場的活躍性。例如，可參照碳排放權(quán)交易市場形成“用能總量控制與交易”“基于用能項目交易”兩種形式。前者由自愿參與主體自主設(shè)定用能限額，規(guī)則參照試點地區(qū)用能權(quán)市場，即超出限額需購買用能指標，若有剩余則可出售其用能指標；而后者以用能權(quán)項目為參與基準，企業(yè)可通過經(jīng)法律認可的節(jié)能項目參與用能權(quán)市場交易。自愿用能權(quán)市場交易使得交易主體呈現(xiàn)多元化發(fā)展，能夠助力用能權(quán)交易規(guī)則的演變，同時可提高公眾對用能權(quán)市場的認知和關(guān)注度，使用能權(quán)交易市場邁向更成熟的階段。

2.與碳排放權(quán)市場的協(xié)同發(fā)展

用能權(quán)與碳排放權(quán)交易制度的協(xié)調(diào)是“雙碳”目標之下環(huán)境權(quán)益市場探索的內(nèi)在要求和必由之路。通過碳排放權(quán)交易與用能權(quán)交易的有機組合，能夠從不同角度約束規(guī)制對象的行為，使各主體間利益分配合理化，達到高效率的制度配置狀態(tài)[45]。關(guān)注到用能權(quán)和碳排放權(quán)協(xié)同發(fā)展的眾多學(xué)者認為，在兩種權(quán)益市場均覆蓋的行業(yè)，可能會產(chǎn)生重復(fù)管理的現(xiàn)象，即用能單位的一個用能行為可能會面臨兩個市場的雙重規(guī)制，導(dǎo)致企業(yè)增加生產(chǎn)經(jīng)營和節(jié)能減排成本[4]221[19][46-47]。事實上，這種考慮不夠全面。表面上看，企業(yè)的確由于其常規(guī)用能行為與碳排放行為而受到重復(fù)管控，但在兩種市場制度之下，作為理性經(jīng)濟人的交易主體，必然會通過衡量成本與收益來對其目標或?qū)崿F(xiàn)目標的手段進行最優(yōu)化抉擇，以達到追求經(jīng)濟利益的基本動機[48]。例如，被納入用能權(quán)交易的用能單位將會采取節(jié)能措施以達到能耗“雙控”，而這些措施同時也能達到減排的效果，如此將會同時產(chǎn)生用能指標與碳排放權(quán)配額。例如，在歐盟實行白色證書交易與碳排放權(quán)交易實踐中，以電力行業(yè)為例，發(fā)電企業(yè)采取的節(jié)能措施往往會造成其實際所需碳配額的降低，也即通過節(jié)能措施產(chǎn)生的白色證書和碳配額被重復(fù)計算[49]。

針對以上情形有兩種解決路徑，一種方案是將用能權(quán)與碳排放權(quán)交易所覆蓋的行業(yè)進行區(qū)分，使兩個市場的行業(yè)范圍不存在重疊，再逐步探討進行兩權(quán)協(xié)同交易的可能[50]；另一種方案是解決重復(fù)計算的問題，打造更活躍的兩權(quán)市場互動局面。當然，在目前已經(jīng)形成全國性碳排放權(quán)市場、各試點用能權(quán)市場已初具規(guī)模的階段，再次重新劃分覆蓋行業(yè)將導(dǎo)致制度成本過高，不具有現(xiàn)實可行性。由此，兩種環(huán)境權(quán)益市場協(xié)同的關(guān)鍵在于如何解決重復(fù)計算的問題?？赏ㄟ^成熟的監(jiān)測、計量手段將產(chǎn)生于節(jié)能降耗項目的碳配額剔除，也可基于用能權(quán)市場對碳排放權(quán)市場產(chǎn)生的正向作用(10)歐盟的經(jīng)驗表明，白色證書交易對于減排的貢獻體現(xiàn)在通過長期作用，降低EU ETS的總量控制。，調(diào)整碳排放配額總量[51]。在此基礎(chǔ)之上，可考慮將兩權(quán)市場納入公共資源交易平臺、確定相互轉(zhuǎn)化率，形成體系性的制度合力[52]，從而實現(xiàn)“雙碳”目標。

在環(huán)境法律體系正逐步向適度法典化目標邁進的當下[53]，用能權(quán)制度與碳排放權(quán)制度、排污權(quán)制度相配合，從節(jié)能降耗、氣候治理、控制污染等不同維度共同致力于“雙碳”目標的實現(xiàn)，不僅為法典化進程增加了實踐經(jīng)驗，也體現(xiàn)了生態(tài)整體主義立場的法典化思路[54]。未來在有效設(shè)立用能權(quán)及其交易機制的目標下，以用能權(quán)權(quán)利客體能量以及權(quán)利屬性的確立為基點，應(yīng)逐步探索用能權(quán)一級市場與二級市場法律制度架構(gòu)的完善。在明確用能權(quán)的取得前提、科學(xué)設(shè)計用能權(quán)的初始分配規(guī)則之下，不斷提高用能權(quán)市場交易活躍度，加強與碳排放權(quán)等權(quán)益市場的耦合協(xié)調(diào)，加快建立全國性用能權(quán)交易市場。同時，還需輔之以有效監(jiān)管規(guī)則與法律責(zé)任的制度構(gòu)建，對用能權(quán)交易制度實行動態(tài)考察。我們相信，作為未來環(huán)境法典中能源可持續(xù)開發(fā)利用領(lǐng)域的重要內(nèi)容，用能權(quán)及其交易制度將不斷完備其制度構(gòu)成，為中國“雙碳”目標的實現(xiàn)貢獻制度力量。