直播帶貨虛假廣告的法律規(guī)制研究

史佳雯

一、直播帶貨虛假廣告的現(xiàn)行法分析

（一）直播帶貨虛假廣告類案分析

筆者以中國裁判文書網(wǎng)、威科先行法律信息庫為檢索平臺，以“直播帶貨”“網(wǎng)絡(luò)購物合同”為關(guān)鍵詞，選取2020 年1 月1 日至今（2022 年11 月15日19:00）共26 篇裁判文書；以“互聯(lián)網(wǎng)”“直播”為關(guān)鍵詞搜索，合同、準合同類糾紛案件共4012件。經(jīng)整理分析發(fā)現(xiàn)，直播帶貨類糾紛案件多集中于MCN 機構(gòu)（直播經(jīng)紀公司）、主播與經(jīng)營者之間，即經(jīng)營者委托經(jīng)紀公司或者主播提供直播帶貨服務(wù)過程中產(chǎn)生的法律糾紛，而發(fā)生于消費者與經(jīng)紀公司（主播）、經(jīng)營者之間的訴訟案件較少，側(cè)面體現(xiàn)出消費者維權(quán)成本高、難度大的問題。以虛假廣告為原由的網(wǎng)絡(luò)購物合同類案件的審理法院集中在北京、廣州，爭議焦點圍繞直播帶貨中消費者與經(jīng)營者之間的案涉合同如何認定，是否成立；直播帶貨涉案廣告是否屬于虛假廣告，若涉案廣告被認定為虛假廣告，能否適用懲罰性賠償；帶貨主播是不是適格被告；直播平臺是否應(yīng)當承擔賠償責任。

首先，關(guān)于直播帶貨中消費者與經(jīng)營者之間的案涉合同如何認定，是否成立。司法實踐認為，經(jīng)營者通過平臺直播帶貨，向直播間用戶推銷商品或者服務(wù)，屬于“通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)銷售商品的經(jīng)營活動”，應(yīng)當納入《中華人民共和國電子商務(wù)法》的調(diào)整范圍。經(jīng)營者直播帶貨，與消費者就所推銷商品或者服務(wù)訂立的合同，系信息網(wǎng)絡(luò)買賣合同。直播帶貨新業(yè)態(tài)中，主播的“口播”信息是訂立合同的重要內(nèi)容，屬于要約。消費者若違背“口播”內(nèi)容擅自下單、支付貨款，該行為在司法實踐中被認為系消費者向經(jīng)營者發(fā)出的新的要約，而非承諾，經(jīng)營者并不當然負有交付商品或者提供服務(wù)的合同義務(wù)；其次，關(guān)于直播帶貨涉案廣告是否屬于虛假廣告，能否適用懲罰性賠償。司法實踐中，除對直播帶貨的商品或者服務(wù)作虛假或者引人誤解的描述構(gòu)成虛假廣告外，以刷單方式虛構(gòu)主播或商品人氣、銷量等行為也被認定為構(gòu)成虛假廣告，主播在直播帶貨過程中對商品或者服務(wù)所作的承諾，經(jīng)營者在承諾范圍內(nèi)一并承擔連帶責任。虛假廣告符合《食品安全法》《消費者權(quán)益保護法》有關(guān)懲罰性賠償規(guī)定的，適用有關(guān)懲罰性賠償；最后，關(guān)于帶貨主播是不是適格被告，直播平臺是否應(yīng)當承擔賠償責任。若主播與經(jīng)紀公司系分工合作關(guān)系，雙方簽訂的經(jīng)紀合同不能簡單歸類為某種固定類型的合同，應(yīng)認定為包含多種權(quán)利義務(wù)關(guān)系在內(nèi)的綜合型無名合同。主播在帶貨過程中使消費者對其信賴，并依據(jù)信賴完成交易，因此主播的直播帶貨行為具有可歸責性，主播責任與其促成交易的能力、信息傳遞的程度相匹配，構(gòu)成適格被告。若主播系經(jīng)紀公司員工，則主播責任由經(jīng)紀公司承擔。司法實踐中，若平臺僅提供直播功能，并非網(wǎng)絡(luò)交易的電商平臺，且采用消費者辨明的方式表明其并非經(jīng)營者的，不作為案件適格被告。

正如以下案例。被告杭州夜雪電子商務(wù)有限公司其直播間銷售玉石，直播中主播特別說明該產(chǎn)品用料為“籽料”，并承諾假一賠十。原告劉定策購買玉石，后經(jīng)鑒定該產(chǎn)品并非“籽料”，銷售產(chǎn)品的實際材質(zhì)與承諾產(chǎn)品的材質(zhì)不相符，原告劉定策遂提起訴訟。

關(guān)于原告劉定策與經(jīng)營者杭州夜雪公司之間的案涉合同如何認定問題。杭州中院引用《中華人民共和國電子商務(wù)法》之規(guī)定，認定案涉合同系信息網(wǎng)絡(luò)買賣合同；關(guān)于案涉合同是否成立。杭州中院認為，主播的口播內(nèi)容是合同成立的基本條件，系要約。而消費者下單的行為，系承諾。消費者下單行為與主播口播內(nèi)容有出入，構(gòu)成新的要約；關(guān)于直播帶貨涉案廣告是否屬于虛假廣告。直播帶貨虛假廣告的常見情形為虛構(gòu)事實，與真實情況不符、對不存在的商品或服務(wù)進行宣傳、“偽科學”或廣告的引證無法證實、片面進行對比以及使用歧義用語；直播平臺是否應(yīng)當承擔賠償責任。本案中，微播公司單純屬于直播間運營者，不是涉及網(wǎng)絡(luò)交易的電商平臺，因此認定該類直播平臺不承擔法律責任。

直播帶貨虛假廣告涉及的法律問題有：（1）主播在網(wǎng)絡(luò)購物合同關(guān)系中雖不承擔違約責任，但在直播帶貨中從事廣告行為，若主播存在發(fā)布虛假廣告，欺騙、誤導消費者的行為，如何依據(jù)主播不同身份，界定其責任；（2）面對形態(tài)多樣的直播帶貨，是否能參照本案將全部直播內(nèi)容都視為要約；（3）如何認定虛假廣告，廣告中出現(xiàn)以次充好的情況是否一概視為虛假廣告，以次充好的界定范圍如何。

這些問題在越來越多的直播帶貨虛假廣告糾紛中愈發(fā)重要。

（二）現(xiàn)行法的治理框架

既然市場的優(yōu)勝劣汰機制無法遏制直播帶貨虛假廣告泛濫的態(tài)勢，動用法律手段治理虛假廣告已成為主流市場經(jīng)濟國家的共識，我國針對虛假廣告構(gòu)建了較完善的法律治理體系，該法律治理體系也相應(yīng)調(diào)整直播帶貨模式下的虛假廣告。那么，我國現(xiàn)行虛假廣告的法律治理框架是怎樣的，遏制虛假廣告尤其是直播帶貨模式下的虛假廣告的實際效果如何，這些問題是本條所探討的內(nèi)容。

使用法律手段規(guī)制直播帶貨虛假廣告，總體分為兩類：一是通過司法手段規(guī)制虛假廣告，二是通過行政干預(yù)的手段規(guī)制虛假廣告。我國目前采取的是司法規(guī)制與行政規(guī)制并行雙軌治理的法律結(jié)構(gòu)。

司法規(guī)制方面，我國推行了較多針對虛假廣告的相關(guān)法律，主要通過合同解釋的方式，將廣告內(nèi)容解釋成合同內(nèi)容，這樣一來，廣告承諾便產(chǎn)生法律效力，約束廣告主按照廣告承諾內(nèi)容履行合同。不論廣告主的廣告承諾是否屬實，符合法律規(guī)定的情況下，廣告主必須履行承諾。此舉意在激勵廣告主或廣告代言人客觀真實地發(fā)布廣告、做出承諾；另外一個方面是通過加大民事責任的懲罰力度，擴大責任威懾主體的范圍以實現(xiàn)對虛假廣告的約束。因此，直播帶貨廣告模式中，帶貨主播的法律責任當然行被納入進現(xiàn)行法律體系調(diào)整，但由于帶貨主播的身份復(fù)雜性，相關(guān)法律、司法解釋還需根據(jù)具體情形加以討論。

行政規(guī)制方面，我國現(xiàn)行法制定了全面化行政規(guī)制體系，包括事前審查、過程控制與事后監(jiān)管。直播帶貨虛假廣告目前也通過已有行政規(guī)制體系調(diào)整。

根據(jù)中國消費者協(xié)會逐年發(fā)布的“雙11”消費者維權(quán)輿情分析報告顯示，2019年直播帶貨相關(guān)負面信息13 萬余條，2020年直播帶貨相關(guān)負面信息達33 萬余條，而2021年統(tǒng)計直播帶貨相關(guān)負面信息則是高達百萬余條。以上數(shù)據(jù)表明在2019-2021 年間，“雙11”期間關(guān)于直播帶貨類負面信息呈逐年上升趨勢，而虛假廣告則成為歷年直播帶貨負面信息中的“重災(zāi)區(qū)”。監(jiān)測數(shù)據(jù)是考察制度設(shè)計及制度實施成效如何的一面鏡子，通過以上數(shù)據(jù)可以看出，我國現(xiàn)行廣告法律治理框架并沒有起到起初設(shè)想的治理效果，尤其是互聯(lián)網(wǎng)直播帶貨時代，由于每天帶貨直播的數(shù)量浩如煙海，且直播帶貨具有即時性的特點，帶貨主播時常在直播中即興宣傳，無法事前審查，甚至過程控制面對瞬時性的網(wǎng)絡(luò)也難發(fā)揮應(yīng)有作用，行政機關(guān)事前審查、過程控制的作用局限性被迅速放大，很難發(fā)揮設(shè)想作用。

以上種種均表明，進入互聯(lián)網(wǎng)直播帶貨時代，既有的法律體系不足以應(yīng)對新型市場模式，導致虛假廣告違法率不降反升、泛濫成災(zāi)，治理效果并未達到設(shè)想高度。

二、直播帶貨虛假廣告法律規(guī)制的完善

（一）明確直播帶貨主播的責任與義務(wù)

網(wǎng)絡(luò)主播帶貨的工作內(nèi)容決定其超越了傳統(tǒng)電商模式下的平臺經(jīng)營者和銷售者的角色。學者宋亞輝認為，明確定位主播身份的關(guān)鍵在于判斷主播和網(wǎng)絡(luò)平臺及經(jīng)營者的關(guān)系。此處需要根據(jù)不同帶貨模式分別分析主播的身份。

在助營式直播模式中，主播基于自身流量、以個人名義介紹經(jīng)營者的商品或者服務(wù)進行帶貨，例如各大流量明星進入直播間帶貨。若用于直播帶貨的直播間屬于主播個人賬號，應(yīng)當認定主播在帶貨過程中對商品的發(fā)布及推廣起決定性作用。實質(zhì)上，主播集廣告的制作、發(fā)布、代言于一體，這就要認定主播不僅是廣告代言人，還兼具廣告發(fā)布者的身份。主播發(fā)布的廣告系虛假廣告時，此時主播既要承擔廣告代言人的責任，也要承擔廣告發(fā)布者的責任；當用于直播帶貨的直播間屬于經(jīng)營者，即主播在經(jīng)營者的賬號下開播帶貨的，這時廣告發(fā)布者的身份理應(yīng)歸屬經(jīng)營者，主播與經(jīng)營者之間存在委托關(guān)系。委托關(guān)系中，主播僅按照經(jīng)營者的指示進行直播帶貨的，主播身份為廣告代言人，但若主播參與負責直播的具體內(nèi)容，除廣告代言人外，主播身份還構(gòu)成廣告經(jīng)營者，經(jīng)營者是否也構(gòu)成廣告經(jīng)營者需要衡量其在直播內(nèi)容的確定中發(fā)揮的作用。若主播歸屬于經(jīng)紀機構(gòu)，那么具體應(yīng)由經(jīng)紀機構(gòu)承擔主體責任。

自營式直播模式更好區(qū)分主播的身份及責任。在該模式下，主播系經(jīng)營者旗下員工，主播與經(jīng)營者存在雇用關(guān)系，主播不與消費者產(chǎn)生直接聯(lián)系，法律關(guān)系僅為商家與消費者，主播的帶貨行為當然性歸屬于職務(wù)行為，因此帶貨行為帶來的結(jié)果由經(jīng)營者承擔。

實踐中，隨著互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展，直播帶貨廣告模式也會不斷更新，直播帶貨主播的角色也會更加多變，但無論主播在直播帶貨過程中的身份多重性多么復(fù)雜，在認定主播身份時，都要綜合考慮多種因素，通過服務(wù)的主體、行為方式等多方面進行科學判斷。

（二）降低對盲目消費者的保護標準

從立法角度看，適用消費者保護規(guī)則與合同規(guī)則的主要區(qū)別在于兩方面——消費者權(quán)利內(nèi)容更多元化與經(jīng)營者責任承擔方式更多樣化。消費者在消費者保護規(guī)則中享有知情權(quán)、自主選擇權(quán)、安全保障權(quán)、反悔權(quán)以及損害賠償權(quán)等，而合同規(guī)則強調(diào)雙方權(quán)利義務(wù)平等，權(quán)利內(nèi)容由雙方當事人自由約定；消費者購買的商品出現(xiàn)問題時，可7 天無理由退貨、要求更換、要求賠償?shù)?，除此之外，?jīng)營者還可能承擔懲罰性賠償、精神損害賠償。而合同規(guī)則以損失填平為原則，經(jīng)營者具體承擔責任的方式還取決于雙方約定，一般不包含懲罰性賠償與精神損害賠償。之所以特別設(shè)立消費者規(guī)則，是因為消費者與經(jīng)營者之間存在信息不對等、實力不均衡等差異，正是由于消費者位于劣勢地位，規(guī)則才對消費者進行了傾斜性保護。但對于盲目消費者而言，按照文義解釋，超出基本生活消費需要的部分不屬于《消費者權(quán)益保護法》所保護的范圍，對于這部分消費，法律保護目的就會缺乏正當性基礎(chǔ)。

但應(yīng)當注意的是，法律必須對盲目消費者權(quán)利標準的降低進行必要限制，即權(quán)利降低不得偏離權(quán)利保護的價值目標，也應(yīng)當滿足正當性要求。對盲目消費者保護標準的降低，既要滿足實體的正當性，也要滿足程序的正當性，除借助一般理性人的標準判定消費主體是否屬于盲目消費者外，還要遵循嚴格的程序，由人民法院享有認定盲目消費者的權(quán)力。

三、結(jié)語

對于以往主要依賴行政機關(guān)主導的虛假廣告治理體制，縱使我國廣告法律制度日趨完善，但在行政規(guī)制體制下始終無法消除網(wǎng)絡(luò)技術(shù)壁壘、信息獲取成本高、執(zhí)法資源有限等問題，招收大量專業(yè)技術(shù)人員、加大投入執(zhí)法資源等應(yīng)對方式并不經(jīng)濟，但沿用原有治理體系又使直播帶貨虛假廣告的規(guī)制效果不佳。直播帶貨虛假廣告的治理陷入進退維谷的境地。

作為應(yīng)對之策，未來可以在優(yōu)化自身行政規(guī)則體制的基礎(chǔ)上，加強與網(wǎng)絡(luò)平臺、行業(yè)自治組織等私主體的協(xié)調(diào)與合作。規(guī)定私主體審查監(jiān)督直播廣告的義務(wù)，借助平臺、行業(yè)自治組織等獨有的信息優(yōu)勢、技術(shù)優(yōu)勢治理直播帶貨虛假廣告；在實踐中探索“網(wǎng)人治網(wǎng)”模式，考慮構(gòu)建政府監(jiān)督、網(wǎng)絡(luò)平臺協(xié)助、行業(yè)自治組織甚至網(wǎng)民協(xié)力監(jiān)控的新型治理機制，以此應(yīng)對直播帶貨虛假廣告泛濫的局面。

通過恰當?shù)募顧C制調(diào)動網(wǎng)絡(luò)平臺監(jiān)管力量、廣告行業(yè)自我規(guī)制甚至社會公共的監(jiān)督、制約作用，以此改變面對直播帶貨虛假廣告，沿用長期以來行政規(guī)制體制的局面，凈化互聯(lián)網(wǎng)廣告市場，規(guī)范直播帶貨廣告行為的健康發(fā)展。