非法性抗辯與不當?shù)美颠€
——以英國法為比較對象的研究

王 洪 高 凡

(西南政法大學 民商法學院，重慶 401120)

大陸法系與英美法系在合同因違法而無效的法律后果上具有一致性。在英美法中，非法合同是指違反法律或公共政策的合同。(1)參見The Law Commission, Illegality Transactions : The Effect of Illegality on Contracts and Trusts, Consultation Paper, No. 154, 1999, p.2.此類合同若因其非法性而不可強制執(zhí)行，依據(jù)一般規(guī)則，一方當事人針對其已履行部分提起的不當?shù)美颠€請求將因被告提出非法性抗辯而無法獲得救濟。大陸法系國家則多通過不法原因給付進行處理，即不法原因給付不得請求返還，除非過錯僅存在于受領(lǐng)人。近年來，英國司法實踐認識到一般規(guī)則的僵化適用所引發(fā)的司法公正性的缺失，嘗試設(shè)置各種允許返還的例外情形以緩和制度剛性。但是，囿于例外情形本身無法克服的適用困境，英國法律委員會繼而提出“系列因素”方案作為是否支持返還請求的衡量標準?！吨腥A人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)未設(shè)置不法原因給付規(guī)則，然而司法實踐對此確有現(xiàn)實需求，法院在審理不法原因給付案件時的立場分歧明顯。由此，通過本文關(guān)于英國非法性抗辯問題的研究，期為我國妥善應對不法原因給付提供具有實益的解決方案。

一、非法性抗辯的正當性基礎(chǔ)

英國法中非法性作為抗辯的適用，深受兩則羅馬法諺的影響：是“ex turpi causa non oritur actio”，意為“不合法或不道德的事情不能成為法律訴訟所依據(jù)的理由”；二是“in pari delicto potior est conditio defendentis”，意為“雙方當事人的罪行相等時，被告人的地位占優(yōu)”。(2)參見William Swadling, The role of illegality in the English law of unjust enrichment, Oxford University Comparative Law Forum(2000), https://ouclf.law.ox.ac.uk/the-role-of-illegality-in-the-english-law-of-unjust-enrichment/.對英國不當?shù)美贫鹊陌l(fā)展有著重要貢獻的曼斯菲爾德法官(Lord Mansfield)，在Holman v. Johnson案中曾就涉及非法性的當事人雙方之訴訟地位進行了經(jīng)典的闡釋：“如果，從原告自己的陳述或其他方面來看，訴訟似乎是基于‘不合法或不道德之情事’(ex turpi causa)，或違反了該國的實在法，那么法院認為他無權(quán)獲得救濟。法院就是基于這個理由而存在的；這并不是為了被告的利益，而是因為法院不會幫助這樣的原告。因此，如果原告和被告互換，被告對原告提起訴訟，那么之前的原告就會占優(yōu)勢；因為當雙方具有同等過錯的情況下，‘被告的地位更有優(yōu)勢’(potior est conditio defendentis)?！?3)(1775) 1 Cowp 341, 343.非法性作為對原告返還請求的抗辯，之所以能夠產(chǎn)生禁止返還的后果，其正當性主要體現(xiàn)在四個方面：

第一，維護法院尊嚴。在原告基于非法或不道德的原因而提起訴訟的場合，若法院進行干預甚至向其提供救濟，將被視為對法院尊嚴的玷污，法院應保持不予干預的態(tài)度。(4)參見The Law Commission, Illegality Transactions : The Effect of Illegality on Contracts and Trusts, Consultation Paper, No. 154, 1999, p.87.

第二，任何人不應從自身非法行為中獲利。此原則意在說明，若支持原告基于其自身非法性而提起的返還訴求，無異于承認非法行為并使原告獲利。丹寧法官(Denning LJ)在Strongman Ltd v. Sincock案中曾指出：“一個人不能因其自身非法行為的后果而獲得返還，這是一條既定的原則。但是，此原則的適用應局限于行為人知曉自身行為的非法性及道德上的應受譴責性的案件。當他是一個完全不知情的當事人時，本原則沒有適用的空間。”(5)[1955] 2 QB 525, 535.

第三，懲罰。英國法院在審理涉及非法性的案件時，因當事人的行為具有違法或違背道德的性質(zhì)，通常會拒絕返還訴求，繼而實現(xiàn)懲罰當事人的效果。(6)參見[英]P.S.阿狄亞：《合同法導論》，趙旭東、何帥領(lǐng)、鄧曉霞譯，法律出版社2002年版，第362頁。彼得·杰斐(Peter Jaffey)指出，通過阻止非法行事之原告憑借訴訟獲得利益，是實現(xiàn)制裁當事人的手段。(7)參見Peter Jaffey, The Nature and Scope of Restitution, Portland: Hart Publishing, 2000, p.222.在僅原告存在非法性的場合，“懲罰”的觀點尚可解釋得通，但當雙方均存在非法性時，為何只懲罰原告？此時被告亦不清白，甚至具有更嚴重的過錯?？紤]到“懲罰”理論這一難以自圓其說的情形，英國法律委員會建議法院處理類似案件時應權(quán)衡拒絕原告的請求是否會造成與其非法性不相稱的后果。(8)在英國法律委員會的最終建議中，考慮到懲罰更多地具有刑事法律的特性而未將其納入系列因素，但并不影響其作為基礎(chǔ)性的政策原因而存在。當非法性抗辯得到支持時，懲罰效果的實現(xiàn)往往是一個重要的考量因素。參見The Law Commission, The Illegality Defence, Consultation Paper, No. 189, 2009, pp.15-16.

第四，威懾。威懾效果既體現(xiàn)在對實施非法行為之人的威懾(特殊預防)，同時也體現(xiàn)在對有可能實施非法行為的不特定社會公眾的威懾(一般預防)。里倍爾(Ripert)認為，拒絕返還請求不僅能夠阻卻當事人訂立違背道德的合同，同時亦能夠促使已經(jīng)訂立合同的當事人放棄履行。原因在于，不允許當事人的返還請求將營造出強烈的不安全感，先履行方有可能在未得到對方對待給付的情況下，無法請求返還財產(chǎn)。顯然，無論哪一方都會極力避免此種局面，如此即實現(xiàn)了阻卻非法行為的社會效果。(9)參見尹田：《法國現(xiàn)代合同法：契約自由與社會公正的沖突與平衡》，法律出版社2009年版，第274頁。盡管曾有觀點指出，“威懾”不應作為與非法性有關(guān)的民事法律所奉行的政策，但著眼于各部門法運行之整體性與協(xié)調(diào)性，其存在有著重要的意義。一方面，在某些案件中，拒絕民事救濟的判決給非法行為當事人帶來的“損失”要遠超刑事法或行政法中規(guī)定的罰款數(shù)額，此時，“威懾”的社會效果不言而喻，其對社會中已然發(fā)生的以及潛在的非法性案件的警示作用更加明顯。另一方面，在當事人行為的非法性僅構(gòu)成對公序良俗或公共政策的違反，而不存在對制定法的違反的場合，“民事法律拒絕承認當事人的權(quán)利以及拒絕給予救濟的可能后果，就成為了對參與(非法)交易當事人的僅有威懾”。(10)參見The Law Commission, Illegality Transactions : The Effect of Illegality on Contracts and Trusts, Consultation Paper, No. 154, 1999, p.89.

二、非法性抗辯的適用困境及其例外

(一)適用困境

建立在in pari delicto原則和ex turpi causa原則基礎(chǔ)上的非法性抗辯，在個案中的適用將排除原告獲得返還救濟的可能。然而，在不同的案件中，原告自身的非法性是否足以導致其喪失獲得救濟的權(quán)利、原告與被告之間非法性的相對嚴重程度，以及公共政策對原告是否能夠獲得救濟的影響等諸多因素存在不同樣態(tài)，若不考慮諸種因素而機械地適用禁止返還的一般規(guī)則，不僅在合理性問題上存在疑問，裁判的結(jié)果亦將有失公正。在Yarmouth v. France案中，艾舍法官(Lord Esher)旗幟鮮明地表達了對一般規(guī)則的反感：“我厭惡嘗試通過法律格言束縛法律的行為。它們總是具有誤導性的：它們以自己的方式針對絕大部分的一般的情形，以至于它們總是將一些本不屬于這一范圍的情形囊括在內(nèi)?！?11)(1887) 19 QBD 647, 653.懷特法官(Lord Wright)對此表示贊同，認為“一般公式”是在經(jīng)驗中發(fā)現(xiàn)的，往往使法院忽視案件的實際緊急情況，并誘使法院加以引用并作為現(xiàn)成的解決方案。(12)Lissenden v. C A V Bosch Ltd [1940] AC 412, 435.

事實上，隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，法律體系不斷完善，公眾的思想觀念和價值理念亦產(chǎn)生了變革。申言之，承載非法性抗辯的法律環(huán)境發(fā)生了改變，若一以貫之地秉承一般規(guī)則，難免太過極端、缺乏靈活性。正因為存在此種適用上的困境，促使英國理論與實務(wù)界謀求“出路”，實現(xiàn)裁判結(jié)果的妥適與公平。

(二)例外情形

1.非同等過錯(non in pari delicto)。一般而言，因?qū)Ψ疆斒氯瞬宦男泻贤x務(wù)而導致對價失效(failure of consideration)的場合，已履行義務(wù)的一方有權(quán)要求對方返還。若雙方的協(xié)議存在非法性，那么未履行義務(wù)一方便可援引非法性抗辯而拒絕原告的返還請求。但是，非法性抗辯并非于所有場合均得以適用。在原告的過錯程度相對于被告而言較小時，法院將允許其返還請求。(13)參見Andrew Burrows, The Law of Restitution, 3rd ed., Oxford: Oxford University Press, 2011, p.589.具體而言存在三類情形。

第一，原告因被告的欺詐行為而導致沒有意識到交易的非法性。指導性判例為Hughes v. Liverpool Victoria Legal Friendly Society案。(14)[1916] 2 KB 482.本案中，原告方與被告的保險代理人簽訂了五份人壽保險合同，但是原告對于被保險人不具有保險利益，保險合同因違法而無效。原告并不知曉非法性的存在，其簽訂保險合同是在被告的保險代理人的虛假陳述誘導下做出的行為。后來，原告發(fā)現(xiàn)根據(jù)1909年《保險公司法》的規(guī)定，這些保險合同是非法和無效的，遂停止繼續(xù)繳費并要求被告返還其已支付的保險費用。盡管初審法院判決原告敗訴，但上訴法院最終支持了原告的返還請求。在班克斯法官(Bankes LJ)看來，“一個無辜的原告有權(quán)聲稱他與被告不具有同等過錯，因為該被告的代理人通過欺詐和虛假陳述的手段使他相信交易是合法的”。(15)[1916] 2 KB 495.

此類案件應當具備的一個基本要件是被告通過欺詐行為向原告隱瞞了交易的非法性。(16)參見[英]加雷斯·瓊斯編：《戈夫和瓊斯論返還法》(第7版)，商務(wù)印書館2013年版，第626頁。在Parkinson案中，盡管被告在幫助獲得榮譽頭銜一事上欺騙了原告，但因原告從始至終對于雙方協(xié)議的非法性是知曉的，被告的欺詐行為無法掩蓋原告自身的非法性，最終原告的返還請求未得到支持。

第二，若原告是在被告向其施加的不合法的壓力之下參與非法交易并履行合同，那么雙方便不具有同等過錯，原告有權(quán)獲得返還。一般而言，“壓迫”多存在于雙方實力和地位對比懸殊的場合，如債務(wù)和解、磋商談判，此時強勢方往往能以對方的弱點作為要挾，強迫其進行非法交易。Smith v. Cuff案(17)(1817)6 M&S 160.明確表達了法院關(guān)于此類案件的立場。本案中，原告向其債權(quán)人提出和解，但是其中一個債權(quán)人(本案被告)拒絕同意和解，除非原告向其支付額外的金錢。此協(xié)議顯然非法地損害了其他債權(quán)人的利益，同時亦構(gòu)成欺詐。法院經(jīng)審理認為，被告負有返還該筆金錢的義務(wù)。

在另一起關(guān)于阻止起訴的案件中，被告以涉嫌刑事犯罪為由，聲稱要起訴原告的朋友。原告在此壓力之下與被告達成協(xié)議，支付給被告一筆錢，借以消除其朋友面臨的被起訴的威脅。(18)參見Davies v. London and Provincial Marine Insurance Company (1878) 8 Ch. D. 469.盡管阻止起訴的協(xié)議屬于非法協(xié)議，但弗萊法官(Fry J)對原告的返還請求仍表示支持，理由在于原告是在被告所營造的威脅起訴的壓力之下被迫支付錢款，雙方不具有同等過錯，阻止起訴的協(xié)議的非法性無法作為原告返還請求的抗辯而得以適用。

第三，如果原告屬于法律保護的弱勢群體，那么即使其與被告所訂立之合同實質(zhì)上不包含有失公平的條款，但基于立法目的的考量，該合同也將被認為具有非法性，原告因其弱勢地位則有權(quán)請求撤銷合同并追回依據(jù)合同所支付的款項。曼斯菲爾德法官指出，出于保護某一類人免受另一類人侵害的目的，某些合同或交易被實在法禁止，若原告屬于弱勢一方，則其與被告顯然不具有同等過錯，他有權(quán)提起訴訟并獲得救濟。(19)參見Browning v. Morris (1778) 2 Cowper 790, 1364.法律對弱勢群體保護的典型立法便是有關(guān)租金類法案，此類法案中通常規(guī)定了非法收取的租金可由承租人追回。(20)參見The Law Commission, Illegality Transactions: The Effect of Illegality on Contracts and Trusts, Consultation Paper, No. 154, 1999, p.34.在Gray v. Southouse案(21)[1949] 2 ALL ER 1019.中，盡管原告(承租人)參與并實施了非法行為，但在德夫林法官(Devlin J)看來，此類案件中完全沒有過錯的原告是罕見的，法官需要做出的判斷是支持原告返還請求是否違反公共政策。(22)[1949] 2 ALL ER 1020-1021.基于法案旨在保護承租人的立法目的，原告最終得以勝訴。類似的立場體現(xiàn)在Lodge v. National Union Investment Co Ltd案(23)[1907] 1 Ch. 300.中。原告以匯票和保險單作為擔保，向被告借款1075英鎊。但是被告因未按照1900年《借貸人法案》的要求進行登記，該合同屬于非法合同。在審理過程中，帕克法官(Parker J)認可在非法交易的場合，任何一方都不能對另一方提起訴訟進而要求返還任何財產(chǎn)或追回在非法交易過程中支付的任何款項。但同時他也認為此一般規(guī)則存在例外，其中之一是對弱勢群體的保護。本案所涉《借貸人法案》的立法目的在于保護與原告處境類似的借款人，基于此，原告的返還請求得到了法院的支持。(24)[1907] 1 Ch. 306.

2.錯誤。被告基于原告的事實錯誤或法律錯誤所獲利益屬于不當?shù)美?25)Andrew Burrows, A Restatement of the English Law of Unjust Enrichment, Oxford: Oxford University Press, 2012, p.63.原告據(jù)此訴請返還通常會得到法院的支持。在原告存在事實錯誤的場合，其根據(jù)非法協(xié)議向被告支付了款項，但因事實上的錯誤而對協(xié)議的非法性質(zhì)不知情，那么當原告未獲得被告的對待履行時，其有權(quán)要求返還，追回已支付的款項。(26)參見[英]加雷斯·瓊斯編：《戈夫和瓊斯論返還法》(第7版)，商務(wù)印書館2013年版，第626頁。因事實錯誤而獲得返還的指導判例是著名的Oom and Others v. Bruce案。(27)(1810) 12 East 225.此案中，原告是一位俄羅斯人的代理人，為一批從圣彼得堡開往倫敦的船上的貨物投保，原告并不知道此時俄羅斯已經(jīng)開始了針對英國的敵對行動，兩國之間處于戰(zhàn)爭狀態(tài)。案涉保險合同是非法的且不可強制執(zhí)行，但原告返還保險費的請求得到了法院的支持。埃倫伯勒法官(Lord Ellenborough CJ)認為，保險合同的簽訂不應歸咎于原告，事實錯誤能夠掩蓋非法性，非法性無法作為返還請求的抗辯而適用，原告應當獲得救濟。(28)(1810) 12 East 226. 在本案中，被告的主觀狀態(tài)并不受法院的關(guān)注。假如被告與原告同樣不知情，雙方便具備同等過錯(in pari delicto)，但此時原告的不知情本身足以掩蓋非法性，法院仍將向其提供救濟。換言之，在原告不知情的場合，是否允許返還請求所依據(jù)的僅僅是原告的“清白”，而非雙方過錯程度的衡量，被告是否知情不會影響法院的裁判?；诖耍疚恼J為該例外的獨立性應當?shù)靡源_認，在適用上與非同等過錯之例外加以區(qū)分。

區(qū)別于事實錯誤，傳統(tǒng)上基于法律錯誤訴請返還通常被拒絕。法院所依據(jù)的理由源自拉丁法諺：“juris ignorantia nocet”(不知法為有害)；“ignorantia juris non excusat”(對法律的不知不免責)；“ignorantia juris haud excusat”(對法律的不知不得作為抗辯理由)。這一立場自19世紀初開始在司法實踐中得到了普遍遵循。(29)參見Jan Halberda, Mistake of Law and Mistake of Fact in English Law of Restitution, 82 The Legal History Review 261, 261-275(2014).然而該一般規(guī)則存在例外情形，其中之一便是當原告過錯明顯小于被告時，原告可獲得救濟。(30)參見Andrew Burrows, The Law of Restitution, 3rd ed., Oxford: Oxford University Press, 2011, p.221.典型案例為Kiriri Cotton Co Ltd v. Dewani案。(31)[1960] AC 192.本案中，承租人為了租下一套房屋，向房東支付了10000先令的“敲門費”，這一行為違反了《烏干達租金限制條例》(Uganda Rent Restriction Ordinance)第3條第2款(32)該款規(guī)定，出租人向承租人收取租金以外的任何款項即屬犯罪，可處不超過10000先令罰款，或處以不超過6個月監(jiān)禁，或同時處以罰款和監(jiān)禁。關(guān)于禁止此類收費的規(guī)定。但雙方對此規(guī)定均不知情。原告毫無疑問存在法律錯誤，同時丹寧法官認為，該條例第3條第2款旨在保護承租人免受出租人的剝削，處罰針對的是出租人，即便承租人扮演“共犯”或“協(xié)助者”的角色，也很難認為雙方具有同等過錯。

在Kleinwort Benson Ltd v. Lincoln City Council案(33)[1999] 2 AC 349.中，英國上議院未遵循“基于法律錯誤的返還請求將被拒絕”的傳統(tǒng)規(guī)則。戈夫法官(Lord Goff)代表多數(shù)派發(fā)言，明確主張無論是法律錯誤抑或是事實錯誤，只要這一錯誤使他對非法性不知情，最終可獲得救濟。(34)[1999] 2 AC 349, 375.事實上，早先在其他普通法司法管轄區(qū)如加拿大、澳大利亞等，就已逐漸摒棄傳統(tǒng)的法律錯誤規(guī)則。(35)參見Air Canada v. British Columbia [1989] 1 SCR 1161. David Securities Pty Ltd v. Commonwealth Bank of Australia (1992) 175 CLR 353.美國法律協(xié)會在《返還與不當?shù)美ㄖ厥觥?第3版)中亦拒絕在事實錯誤與法律錯誤之間進行區(qū)分，受領(lǐng)人之不當?shù)美c給付人之無意喪失財產(chǎn)的認定均不會因錯誤屬于事實或法律錯誤或二者兼有之而受到影響。(36)參見American Law Institute, Restatements of the Law 3d, Restitution and Unjust Enrichment, American Law Institute Publishers, 2011, § 5.

3.“撤回的機會”(locus poenitentiae)。在原告尋求退出非法交易的案件中，法院出于鼓勵非法協(xié)議參與者放棄原計劃的目的，將允許其返還請求。(37)參見Charles Mitchell et al., Goff & Jones: The Law of Unjust Enrichment, London: Sweet & Maxwell Press, 2011, p.775.在適用該規(guī)則的首要判例Taylor v. Bowers案中，梅利什法官(Mellish LJJ)認為：“如果基于非法的目的支付金錢或交付貨物，那么在非法目的實現(xiàn)之前給付者可以追回金錢或貨物。”(38)(1876) 1 QBD 291, 299-300.關(guān)于如何判斷非法目的是否實現(xiàn)，有觀點認為，只要合同完全或?qū)嵸|(zhì)上待履行，原告可以撤出非法交易，已支付的款項則可獲得返還。(39)[英]加雷斯·瓊斯編：《戈夫和瓊斯論返還法》(第7版)，商務(wù)印書館2013年版，第615頁。撤出非法交易將產(chǎn)生兩個效果：其一，非法交易被公之于眾，繼續(xù)實行的可能不復存在；其二，原告先前的可恥行為污點被清除了，他不再屬于法院拒絕提供救濟的范圍。(40)Peter Birks, An Introduction to the Law of Restitution, New York: Oxford University Press, 1985, p.301.法院此時允許原告的返還請求，便實現(xiàn)了該原則所欲達成之政策性目的——阻止非法交易。

三、非法性抗辯之例外情形的可適用性檢視

為緩和禁止返還一般規(guī)則的嚴苛性，以及避免實踐中因僵化適用非法性抗辯而導致的不合理裁判，例外情形的設(shè)置發(fā)揮著重要的作用。但不可否認的是，無論之于非同等過錯、錯誤抑或“撤回的機會”，它們并非以一種結(jié)構(gòu)化的方式被援引，且在具體的評價標準上并未形成統(tǒng)一見解，由此使得這些例外情形在司法實踐中呈現(xiàn)出相當?shù)牟淮_定性。(41)參見Paula Giliker, Restitution, Reform and Illegality: An End to Transactional Uncertainty, 2001 Singapore Journal of Legal Studies 102, 115-116(2001).現(xiàn)分而述之。

(一)非同等過錯的判斷

在評價當事人之間過錯程度差異的過程中，將其中一方當事人認定為具有較嚴重之過錯并不總是容易的，且在個案之間并不具有統(tǒng)一的判別標準，這就使得法官擁有廣泛的自由裁量權(quán)，與此同時也就造成了適用上的任意與分歧。

在前述Hughes案中，原告在被告的保險代理人欺詐性虛假陳述的誘導下簽訂保險合同，法院以雙方不具有同等過錯而允許了原告的返還請求。然而，有爭議的是，在Harse v. Pearl Life Assurance Co案(42)[1904] 1 KB 558.中，原告亦因被告的虛假陳述而簽訂了非法的保險合同，法院卻基于被告屬于疏忽性虛假陳述而認定雙方存在同等過錯，拒絕向原告提供救濟。兩個案件中的保險代理人作出的虛假陳述盡管在主觀意識方面存在區(qū)別，但無辜的原告出于對其專業(yè)能力的信任而簽訂合同，即便Harse案的被告存在疏忽大意的情節(jié)，在可歸責性上亦不應將其與原告等同視之。從原告利益保護的角度來看，被告的虛假陳述無論是欺詐性的抑或是因疏忽導致的，在雙方過錯程度的認定上并無實質(zhì)影響。

(二)法律錯誤對原告返還請求的影響

以British Workman's and General Assurance Co v. Cunliffe案(43)18 Times L. R. 425, 502. In [1916] 2 KB 482, 491.與前述Harse 案為例。這兩個判例在事實方面基本一致：投保人與保險代理人對于導致保險合同非法而無效的法律均不知情，且保險代理人均被認為不存在欺詐行為。投保人起訴要求保險公司返還保險費用。但是法院對雙方的責任認定以及最終的判決結(jié)果卻截然相反：在Cunliffe案中，法院認為代理人應當是一個精通保險事務(wù)的人，或者可以相信他是一個精通保險事務(wù)的人。投保人對于法律的不知情應在更大程度上歸咎于代理人，雙方不具有同等過錯，應當支持投保人的返還訴求。然而在Harse案中，羅莫法官(Romer LJ)卻表達了不同的立場：“我不認為保險公司的代理人必須被視為比他們?yōu)榱撕炗啽ｋU合同而接觸的普通人更有義務(wù)了解法律。在我看來，雙方必須被視為處于同等過錯?！?44)Harse v. Pearl Life Assurance Co [1904] 1 KB 558, 564.最終投保人未獲得救濟。對比兩案可以發(fā)現(xiàn)，法院對于何種法律錯誤可以得到諒解、雙方均不知情時如何判斷過錯差異存在裁判上的不一致，導致法律錯誤規(guī)則在司法適用上的困頓。

(三)圍繞“撤回的機會”的爭議

該原則的適用在司法實踐中并未形成統(tǒng)一意見，基于原告的“退出”可否賦予其獲得返還的權(quán)利存在寬松與保守兩種不同的路徑，分歧主要體現(xiàn)于兩個方面：其一，原告在何種階段撤出非法交易方能允許其返還訴求；其二，原告主觀上是否應為真正的懺悔。

1.撤出的節(jié)點。在前述Taylor案中，梅利什法官支持原告的返還請求的原因在于，盡管貨物已經(jīng)按照非法協(xié)議完成了交付，但欺騙債權(quán)人的目的并未完全實現(xiàn)。但在Kearley v. Thomson案(45)(1890) 24 QBD 742.中，法官關(guān)于原告何時撤出非法交易才能獲得返還持不同的、更嚴格的立場。在此案中，原告是破產(chǎn)人的朋友，他向被告(債權(quán)人的律師)支付了40英鎊，作為條件，被告承諾不出席破產(chǎn)人的公開訊問，也不反對免除破產(chǎn)人的剩余債務(wù)。被告履行了約定，破產(chǎn)人通過了針對他的公開訊問。但在破產(chǎn)人申請破產(chǎn)債務(wù)免除令之前，原告要求被告退還40英鎊。原告的請求在被法院拒絕后向上訴法院提起上訴。科爾里奇法官(Lord Coleridge)認為：“當非法目的在實質(zhì)上得到了部分實現(xiàn)時，盡管仍有未履行的事項，但根據(jù)該非法合同支付的款項不能被追回?！睘楦逦亟忉屍淞觯茽柪锲娣ü倥e例說明道：“假設(shè)A向B支付100英鎊的合同款，B將謀殺C和D。B謀殺了C，但沒有謀殺D。這筆錢能追回嗎？在我看來是不可能的。我認為此例說明并指引了本案(的判決)?！?46)(1890) 24 QBD 747.顯然，科爾里奇法官采取的判斷標準更為嚴格。

2.主觀要件——真正的懺悔。從“撤回的機會”得到成功援引至今已有150年左右的歷史，縱觀其間英國判例的發(fā)展，在20世紀的大部分時間里，法院援引此例外的態(tài)度總體上是謹慎且保守的。除了對原告撤出非法交易時合同目的的實現(xiàn)程度進行嚴格審查，原告在主觀上是否真正地悔改亦成為法官裁判的重要標準。對此要件首先加以闡述的是前述Parkinson案。勒什法官(Lush LJ)在判決書中談道，原告不存在悔過的主觀心態(tài)，其提起訴訟的原因在于捐贈后未獲得被告承諾的名譽頭銜，因而不能援引“撤回的機會”，其返還請求無法得到支持。(47)參見[1925] 2 KB 1, 16.在另一起類似的案件中，普理查德法官(Prichard J)進一步主張應明確區(qū)分“懺悔類案件”(repentance cases)與“受挫類案件”(frustration cases)。(48)Bigos v. Bousted [1951] 1 All ER 92.所謂“懺悔類案件”，是指當事人在試圖實現(xiàn)非法目的之前基于悔過的主觀心態(tài)而撤出交易并尋求追回錢款或財物的案件；所謂“受挫類案件”，是指當事人在試圖實現(xiàn)，或已經(jīng)全部或部分地實現(xiàn)了非法目的后，因非屬其本人可控的原因而尋求撤出非法交易的案件。(49)[1951] 1 All ER 100.對于“懺悔類案件”，法院應支持當事人的返還請求；而在“受挫類案件”中，當事人若因警察或第三方的介入，或?qū)Ψ疆斒氯诉`反約定等非可控因素而撤出非法交易時，則不應對其提供救濟。

對原告是否真正悔過這一主觀要件的嚴格審查在20世紀末發(fā)生了松動，代表性判例是Tribe v. Tribe案。(50)[1996] Ch 107.諾斯法官(Nourse LJ)認為，原告的非法目的并未有任何部分得以實現(xiàn)，其返還請求應得到支持。在此基礎(chǔ)上，米利特法官(Millett LJ)進一步強調(diào)，從非法協(xié)議中撤出的行為不要求在主觀上的懺悔，“當不再需要非法協(xié)議時，原告的自愿退出便已足夠”。(51)[1996] Ch 135.顯然，原告撤出非法交易時的主觀心態(tài)對其返還請求的影響在法官之間仍存在較大分歧，這種局面無疑有損于司法的一致性與權(quán)威性。

四、“系列因素”方案的提出

例外情形的設(shè)置在一定程度上彌補了傳統(tǒng)路徑的缺陷，但司法中存在的適用困境表明此模式并非處理原告返還請求的理想方案。20世紀80年代末90年代初，英國法院開始拒絕適用前文所述之技術(shù)性且僵化的傳統(tǒng)路徑，轉(zhuǎn)而尋求一般性的原則。按照克爾法官(Lord Kerr)在Euro-Diam Ltd v. Bathurst案中所作的總結(jié)，在非法性案件中，若法院給予原告所尋求的救濟將是對公眾良知的侮辱，那么法院應加以拒絕。(52)[1990] 1 QB 1, 35.此即“公眾良知”審查(public conscience test)。該審查的適用，強調(diào)法院應衡量不同案件的特征，進而對是否給予救濟以及由此可能造成的不利后果加以權(quán)衡。然而，此方式僅僅作為指導性原則發(fā)揮作用，并不能為個案的解決提供一個明晰的方案，很快在Tinsley v. Milligan案(53)[1994] 1 AC 340.中被上議院所拒絕。同時，Tinsley案的多數(shù)意見認為，如果原告可以在不依賴于非法合同的情況下訴請返還，其將獲得救濟，此即“依賴性原則”(reliance principle)。該原則的適用主要涉及歸復信托、預贈推定等領(lǐng)域的法律問題，在此本文不作展開，但需要說明的是，該原則受到猛烈的批評。核心問題在于，其適用過程中可以通過程序上的技術(shù)性因素而導致不同的判決，而這與非法性領(lǐng)域的政策無關(guān)，也與原告的訴訟請求是否涉及非法性無關(guān)。(54)Andrew Burrows, A Restatement of the English law of contract, Oxford: Oxford University Press, 2016, p.225.例如在類似案件中，法院將根據(jù)原被告之間屬于父母子女關(guān)系，或夫妻關(guān)系，或朋友關(guān)系，而作出截然不同的判決。(55)參見Collier v. Collier [2002] EWCA Civ 1095. The Law Commission, The Illegality Defence, Consultation Paper, No. 320, 2010, p.8.在Tinsley案中，戈夫法官借機表達了對非法性領(lǐng)域的法律進行改革的迫切希望。作為對理論界與實務(wù)界的回應，英國法律委員會在1995年將非法性抗辯納入法律改革方案的議程，并分別于1999年、2001年、2009年和2010年發(fā)布四份咨詢報告，探討本領(lǐng)域立法改革的必要性及其內(nèi)容等問題。

其次，從動態(tài)層面來看，嚴格限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，對建設(shè)用地實行總量控制和對耕地實行特殊保護乃是土地用途管制權(quán)概念的動態(tài)化表達。我國1998年《土地管理法》修訂時，所確立的土地用途管制法律制度，就是針對在當時耕地資源大量銳減，土地利用失控的背景下，為有效保護耕地資源而實行的一項非常嚴格的土地管理制度。這一制度的確立借助于建設(shè)用地的總量控制和耕地資源的特殊保護兩項配套制度來實現(xiàn)其有效運行的目標。

(一)英國法律委員會的立場及其轉(zhuǎn)變的理由

1.立場的轉(zhuǎn)變。在1999年發(fā)布的第一份咨詢報告中，涉及非法性抗辯的適用，委員會經(jīng)審查后認為，“一般原則+例外”的模式因其固有的缺陷，無法滿足司法實踐的需求，應當進行立法改革，賦予法院法定自由裁量權(quán)以決定在個案中是否給予原告救濟。(56)參見The Law Commission, Illegality Transactions : The Effect of Illegality on Contracts and Trusts, Consultation Paper, No. 154, 1999, pp.81-85.法定自由裁量權(quán)的構(gòu)成包括以下幾個方面：(1)非法性的嚴重性；(2)原告的知情和意圖；(3)拒絕救濟能否起到威懾作用；(4)拒絕救濟能否實現(xiàn)被違反規(guī)則之目的；(5)拒絕救濟是否與案涉非法性相稱。(57)參見The Law Commission, Illegality Transactions : The Effect of Illegality on Contracts and Trusts, Consultation Paper, No. 154, 1999, pp.102-106.此外，關(guān)于“撤回的機會”，委員會提出的立法改革建議包括三項：(1)如果允許原告撤出將降低非法行為完成或非法目的實現(xiàn)的可能性，法院應當予以支持；(2)原告應首先使法院確信合同的不可執(zhí)行性，作為提起返還請求的前提；(3)法院在決定是否支持原告訴求時，應考慮其是否真誠悔過以及非法性的嚴重程度。(58)參見The Law Commission, Illegality Transactions : The Effect of Illegality on Contracts and Trusts, Consultation Paper, No. 154, 1999, p.114.

在委員會就該立法改革方案征求的意見中，贊成法定自由裁量權(quán)的觀點占多數(shù)。然而，法律委員會在認真考慮反對觀點后，于2009年發(fā)布的第三份咨詢報告中不再持立法改革的立場，轉(zhuǎn)而認為“不可能建立一個可行的規(guī)則體系，以確定非法性抗辯何時應在合同強制執(zhí)行、不當?shù)美颠€或侵權(quán)訴訟中發(fā)揮作用”。(59)The Law Commission, The Illegality Defence, Consultation Paper, No. 189, 2009, p.4.關(guān)于合同、不當?shù)美扒謾?quán)領(lǐng)域的非法性抗辯問題應交由法院，通過判例法的發(fā)展加以完善。在此過程中，法院應當以非法性抗辯所依據(jù)的政策為導向，作為是否支持此抗辯的衡量標準?？傮w而言，需要考量的系列因素包括以下幾方面：(1)實現(xiàn)原告非法行為所違反規(guī)則之目的；(2)一致性；(3)防止原告從自身非法行為中獲益；(4)威懾；(5)維護法律體系的完整性。(60)The Law Commission, The Illegality Defence, Consultation Paper, No. 189, 2009, p.27.涉及“撤回的機會”，委員會亦認為不應進行立法改革，該例外的適用可以在判例法發(fā)展的基礎(chǔ)上得以完善。上述建議在該委員會于2010年發(fā)布的最終報告中得到確認。

2.立場轉(zhuǎn)變的理由。因非法性對合同可執(zhí)行性及不當?shù)美颠€的影響是相關(guān)聯(lián)的，關(guān)于法律委員會為何改變其立場，應對這兩個領(lǐng)域作一體把握。

關(guān)涉非法合同是否可執(zhí)行，委員會在1999年咨詢報告中提出的立法改革方案面臨四個方面的問題。其一，覆蓋范圍受限。委員會試圖將改革方案作為應對非法性抗辯的唯一途徑，但實際上，法院亦應審查制定法對于案涉合同的可執(zhí)行性是否具有明示或默示的規(guī)定，“擬議的自由裁量權(quán)只會取代‘普通法’中的非法性規(guī)則”。(61)The Law Commission, The Illegality Defence, Consultation Paper, No. 189, 2009, p.50.其二，改革方案涉及合同訂立、目的或履行中的非法性，這將使得某些原本受明確法律規(guī)制的案件被錯誤地納入調(diào)整范圍。此外，在一些案件中，合同履行方式的非法并不會對可執(zhí)行性產(chǎn)生影響。若一概歸于自由裁量權(quán)的調(diào)整范圍，會導致案件數(shù)量的極大增加，審理結(jié)果也會呈現(xiàn)更大的不可預見性。其三，“非法性”的界定。委員會試圖在區(qū)分法律上錯誤的合同與違反公共政策的合同的前提下適用自由裁量權(quán)。但是，此種區(qū)分是困難的，存在法律上錯誤的情形與違反公共政策通常具有一致性。其四，立法改革方案本身有著不可避免的不確定性。方案中規(guī)定的各類事項十分廣泛，無法向非法性抗辯問題提供明確的規(guī)則。(62)參見The Law Commission, The Illegality Defence, Consultation Paper, No. 189, 2009, pp.50-54.囿于上述四個方面的問題，委員會轉(zhuǎn)變其非法合同領(lǐng)域的立法改革立場，在2009年的咨詢報告中將系列因素作為法院妥善處理非法性抗辯的裁判指引，并強調(diào)具體案件事實對于法院選擇合適的考量因素的重要性。(63)參見The Law Commission, The Illegality Defence, Consultation Paper, No. 189, 2009, p.55.若合同最終因其非法性而被認定不可執(zhí)行，那么已經(jīng)做出履行行為的合同當事人是否可以基于不當?shù)美蚍ㄔ赫埱缶葷?？委員會認為，此時法院亦應依據(jù)系列因素進行審查，以決定非法性抗辯可否阻卻原告的返還請求。

此外，涉及非法性抗辯對不當?shù)美颠€請求的影響，法院在司法實踐中已然出現(xiàn)了靈活處理的傾向。在Mohamed v. Alaga案(64)[2000] 1 WLR 1815.中，一名索馬里翻譯與一家律師事務(wù)所達成協(xié)議，他將向該事務(wù)所介紹客戶，并進行翻譯及協(xié)助處理案件。作為回報，他將獲得一半的律師費。在完成多項工作后，該翻譯要求執(zhí)行協(xié)議，或者律所為他所做工作支付合理的價格。律所以該協(xié)議非法且不可執(zhí)行為由拒絕付款，同時主張?zhí)娲缘暮侠斫痤~請求也不應得到支持。上訴法院認定合同因違反1974年《事務(wù)律師法令》(Solicitors Act 1974)而不具有執(zhí)行力，但是律所應向該翻譯支付合理金額。委員會認為，該案在為原告提供救濟方面“引入了前所未有的巨大靈活性”。(65)The Law Commission, The Illegality Defence, Consultation Paper, No. 189, 2009, p.73.原因在于，按照一般規(guī)則，對價失效時原告的不當?shù)美颠€請求會被非法性抗辯阻卻，除非證明其屬于“非同等過錯”所規(guī)定的三類例外。在本案審理中，法官并未要求該翻譯對此承擔證明責任，而是直截了當?shù)乇硎?，若該翻譯能夠證明“他沒有過錯，或者與被告相比之下過錯顯著較輕”，(66)[2000] 1 WLR 1815, 1827.就應當允許其返還請求。司法實踐中靈活處理非法性抗辯的趨勢更堅定了委員會將該領(lǐng)域問題留給判例法的信心。

(二)“系列因素”方案的具體展開

1.實現(xiàn)被違反規(guī)則之目的。規(guī)范目的的實現(xiàn)對訴訟請求能否得到支持有著決定性的影響。(67)參見The Law Commission, Illegality Transactions : The Effect of Illegality on Contracts and Trusts, Consultation Paper, No. 154, 1999, p.105.法院在審理涉及非法性抗辯的案件時，必須考慮的一個因素即為原告行為違反規(guī)則之目的的實現(xiàn)。在某些情況下，支持返還請求將導致規(guī)范目的落空。例如，在Awwad v. Geraghty & Co案中，奧瓦德(Awwad)先生委托杰拉蒂律所(Geraghty & Co)的律師辦理誹謗訴訟，雙方達成合意，如果訴訟成功則以律所平常的按小時計費標準來收費，如果失敗則以較低的標準收費。結(jié)案后，奧瓦德拒絕支付費用。本案中，雙方之間按條件收費的協(xié)議違反了1988年《事務(wù)律師職業(yè)守則》及1974年《事務(wù)律師法令》的規(guī)定，合同不具有執(zhí)行力。杰拉蒂律所基于合理服務(wù)費請求權(quán)(quantum meruit)，要求奧瓦德先生返還不當?shù)美?，同樣未得到法院支持。希曼法?Lord Justice Schiemann)認為，本案中，如果法院基于規(guī)范目的的考慮而拒絕執(zhí)行合同，那么原告的合理費用請求若得到允許，則會有損于規(guī)范目的的實現(xiàn)。(68)[2001] QB 570, 596.

2.一致性。法律體系的運作，必須力求協(xié)調(diào)統(tǒng)一。不僅在民事法律之間，在民事法律與刑事法律之間亦如此。若合同因其非法性而不具有強制執(zhí)行力，那么允許原告的返還請求將導致法律體系內(nèi)嚴重的不一致。同樣地，在原告的行為觸犯刑事法律的場合，支持其據(jù)此請求的民事救濟，無疑將減損刑事法律的權(quán)威性，使原告得以逃避或減輕其應當承受的后果。在Boissevain v. Weil案中，被告是當時居住在敵方占領(lǐng)區(qū)的英國國民，他向原告(荷蘭國民)借了法國法郎，同意戰(zhàn)爭結(jié)束后在英國償還。當被告沒有償還時，原告尋求強制執(zhí)行協(xié)議或收回借出的錢款。上議院認為，該貸款違反了1939年《防御(金融)條例》中涉及外匯管制的禁止性規(guī)定，不可強制執(zhí)行。同時，上議院還拒絕了原告的不當?shù)美颠€請求。拉德克利夫法官(Lord Radcliffe)明確指出，在防御條例規(guī)定被告無須履行該協(xié)議的情況下，法院若支持原告訴求，將在實質(zhì)上否定防御條例的效力。(69)[1950] AC 327, 341.皮特·伯克斯(Peter Birks)教授認為，在非法性案件中，支持原告的不當?shù)美颠€請求將為其提供強制執(zhí)行的“杠桿”(lever)以及保證其自身利益免受損失的“安全網(wǎng)”(safety net)，這將使法律體系陷入自相矛盾之中。(70)[英]皮特·博克斯：《不當?shù)美罚瑒蜃g，清華大學出版社2012年版，第283頁。除非原告可以證明其非法行為產(chǎn)生于脅迫或錯誤等例外情形，否則向原告提供救濟將導致法律的“謬化”(stultification)。

4.威懾。非法性抗辯能否成立，威懾效果是法院最常考慮的因素。(72)參見The Law Commission, The Illegality Defence, Consultation Paper, No. 189, 2009, p.13.例如，在Taylor v. Bhail案中，建筑商為使其客戶成功欺騙保險公司而虛報估價，因客戶未向其支付費用而引發(fā)訴訟。上訴法院拒絕了建筑商就其工程費用的返還請求。米利特法官在審理時特別指出：“現(xiàn)在是向商業(yè)界發(fā)出明確信息的時候了。如果建造商、修理廠或其他供應商同意提供虛假的工程估價，以使其客戶能夠從保險公司那里獲得他無權(quán)獲得的款項，則建造商等將無法從其客戶那里收取費用?！?73)[1996] CLC 377, 383-384.顯然，法院在此案中通過拒絕原告訴求，向社會昭示法院的立場，迫使公眾在從事非法行為前考慮到無法獲得返還救濟的后果，從而降低甚至阻卻非法交易發(fā)生的可能性。

5.維護法律體系的完整性。此因素具有較強的抽象性。依據(jù)英國法律委員會的觀點，此因素所欲表達的是對法院尊嚴的維護、公眾對司法制度的信心以及法院的廉潔公正等十分廣泛的內(nèi)容。(74)參見The Law Commission, The Illegality Defence, Consultation Paper, No. 189, 2009, p.14.總而言之，法院在審查非法性抗辯時應當具備全局視角，不得簡單地拒絕返還請求，即使經(jīng)過審慎考量后仍決定不予救濟，也應當進行充分地闡釋并說明理由。按照傳統(tǒng)觀點，法院對事關(guān)非法交易的爭議作出裁決是有失體面、不合時宜的，一旦法院允許非法行為人就已履行部分主張返還，實際上是協(xié)助作惡者達其所欲，有損法院威嚴。因此，正確的做法是不予干預。(75)參見李愛平：《英美違法合同禁止返還規(guī)則的例外》，載《環(huán)球法律評論》2013年第6期。然而，在Townsend v. Persistence Holdings Ltd案(76)[2008] UKPC 15.中，英國樞密院(Privy Council)對上訴法院拒絕審理涉及非法性案件的做法進行了嚴厲的批評。紐伯格法官指出，本案中協(xié)議的締結(jié)存在欺詐目的，而原告能否獲得救濟是應當進行研判的爭議事項。上訴法院應對非法性問題時直接駁回訴求，是一種司法不公的行為。(77)參見The Law Commission, The Illegality Defence, Consultation Paper, No. 189, 2009, p.15.因此，非法性抗辯是否成立，應當經(jīng)過法院的謹慎審查，徑直拒絕審理將使當事人失去謀求公平公正的機會，同時亦將損害公眾對于法制的信心。

(三)Patel v. Mirza案

在法律委員會發(fā)布其最終報告之后，英國司法界出現(xiàn)了幾個比較重要的涉及非法性抗辯的案件：ParkingEye Ltd v. Somerfield Stores Ltd案(78)[2013] QB 840.、Hounga v. Allen案(79)[2014] 1 WLR 2889.、Les Laboratoires Servier v. Apotex Inc案(80)[2015] AC 430.和Patel v. Mirza案(81)[2016] UKSC 42.。雖然這幾個案件涉及合同、侵權(quán)以及不當?shù)美炔煌I(lǐng)域，但并不影響從整體上把握現(xiàn)階段法院對于非法性抗辯適用方式的立場。在上述案件中，多數(shù)觀點認為應放棄傳統(tǒng)路徑，原告的訴求能否得到支持，應取決于法院對非法性抗辯所立基的各項政策依據(jù)的衡量。其中，Patel案最具代表性，為解決非法性抗辯的司法適用提供了契機。(82)[2016] UKSC 42, 508.本案中，原告Patel根據(jù)一項協(xié)議向被告Mirza支付總額為62萬英鎊的款項。協(xié)議中約定，被告利用內(nèi)幕信息將這筆錢用于押注股票走勢。利用內(nèi)幕信息進行股票交易構(gòu)成內(nèi)幕交易罪，違反了1993年《刑事司法法》(Criminal Justice Act 1993)第52條的規(guī)定。由于被告沒有收到預期的內(nèi)部消息，協(xié)議無法兌現(xiàn)。原告提起不當?shù)美颠€訴訟，要求被告返還這筆款項，而被告以非法性為由提出抗辯。圖爾森法官(Lord Toulson)在本案中以系列因素為指引進行審查。他認為，非法性抗辯對不當?shù)美颠€請求的影響，必須考慮若拒絕對原告的救濟是否會破壞法律體系的完整性。對于此項因素的審查，應在考量被違反規(guī)范之目的、拒絕返還對其他相關(guān)規(guī)定的立法目的或公共利益的影響以及判決結(jié)果與原告行為的相稱性的基礎(chǔ)上綜合研判。(83)[2016] UKSC 42, 504-505.關(guān)于“相稱性”的判斷，圖爾森法官進行了補充說明。他認為，拒絕救濟是否與原告本身的非法性成比例，涉及的具體事項包括非法性的嚴重程度、非法性與原告訴訟請求之間的關(guān)聯(lián)性、原告的主觀狀態(tài)以及其與被告之間過錯程度的比較等。(84)[2016] UKSC 42, 501.最終，原告的返還訴求得到支持。紐伯格法官(Lord Neuberger)對該審查方式毫無保留地稱贊道：“在這一困難領(lǐng)域提供了盡可能可靠和有益的指導。”(85)[2016] UKSC 42, 517.

五、對我國不法原因給付問題處理的啟示

《民法典》第157條未區(qū)分法律行為無效之原因而統(tǒng)一規(guī)定應予返還。此種“全有”式立法模式在處理不法原因給付時，忽視給付人本身的非法性，顯然是不妥當?shù)摹Ｔ谶@個層面上，我國立法存在漏洞。如若引入不法原因給付制度加以應對，其“不法原因給付不得請求返還，過錯僅在于受領(lǐng)人時不在此限”之規(guī)定卻因絕對化適用方式而走向了另一個極端。在我國司法實踐中，法院若認為原告行為屬于不法原因給付，多徑直援引不法原因給付不得請求返還的法理進行裁判，從基本立場而言雖然符合制度意旨，但說理與闡釋的缺失是對裁判公信力與說服力的折損。此外，也有部分法院在處理不法原因給付案件時，作出收繳案涉財產(chǎn)、裁定駁回起訴以及判決駁回訴訟請求等不同的裁判?；诹⒎ㄅc司法所面臨的現(xiàn)實困境，為不法原因給付的處理提供一套切實可行的、具備說服力的妥善方案，是有實際意義的。那么，“系列因素”方案可否提供借鑒？如前所述，“系列因素”方案自提出以來被英國司法界廣泛認可。但是，對于該方案的批評亦應予以重視。薩姆欣法官(Lord Sumption)將該方案描述為“簡單地用新的混亂代替舊的混亂”，并嚴肅地指出，該方案“過于模糊，可能太廣泛，不能作為一個人被剝奪其合法權(quán)利的依據(jù)”。(86)[2016] UKSC 42, 548.在他看來，以此為依據(jù)審理涉及非法性抗辯的案件過程中，將呈現(xiàn)出復雜性、不確定性和任意性等缺陷。格雷厄姆·弗戈(Graham Virgo)教授對此表示支持，并認為該方案存在一個“重大的危險”，即系列因素無法為司法決策過程提供明確的指引，進而導致各因素面臨被任意選擇的局面。(87)參見Graham Virgo, Patel v Mirza: One Step Forward and Two Steps Back, 22 Trusts & Trustees 1090, 1094(2016).圖爾森法官也曾提到該方案在確定性方面確實存在一定的不足。(88)Patel v. Mirza [2016] UKSC 42, 502,503.基于此，本文嘗試從系列因素本身的性質(zhì)及其調(diào)整內(nèi)容等方面出發(fā)，對該方案進行類型化設(shè)計，以增強其確定性與適用中的邏輯性。

(一)規(guī)范目的層面的考量因素

不法原因給付可否獲得返還，問題的關(guān)鍵在于使合同無效的法律規(guī)定或公序良俗之目的，究竟通過允許受領(lǐng)人繼續(xù)保有得利來實現(xiàn)，還是通過返還于給付人方可得到實現(xiàn)。(89)參見Konrad Zweigert & Hein Koetz, An Introduction to Comparative Law, translated by Tony Weir, Oxford: Clarendon Press, 1998, p.580．因此，規(guī)范目的是起著支配性作用的因素。

首先，“實現(xiàn)被違反規(guī)則之目的”。在我國法的語境中，違反強制性規(guī)定或公序良俗的法律行為無效。因而，該因素應恰當?shù)乇磉_為“實現(xiàn)被違反的強制性規(guī)定或公序良俗之規(guī)范目的”。例如，《中華人民共和國公司法》第141條第1款規(guī)定，發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起1年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。其規(guī)范目的在于保證公司穩(wěn)定和運營的連續(xù)性，規(guī)范發(fā)起人行為，保護投資者合法權(quán)益，避免出現(xiàn)發(fā)起人不適當轉(zhuǎn)移投資風險，或以設(shè)立公司名義非法集資、炒作股票牟利等現(xiàn)象。(90)參見施天濤：《公司法論》，法律出版社2018年版，第276頁；宋燕妮、趙旭東主編：《中華人民共和國公司法釋義》，法律出版社2018年版，第283頁。當事人違反本條禁止性規(guī)定進行的股權(quán)轉(zhuǎn)讓顯然是無效的，若一方當事人要求對方返還財產(chǎn)，按照“不法原因給付不得請求返還”反而實現(xiàn)了立法原本欲避免之股份轉(zhuǎn)讓結(jié)果。此時，支持返還請求則可以實現(xiàn)規(guī)范目的，是更為恰當?shù)奶幚矸绞健?/p>

其次，“一致性”。所謂“一致性”體現(xiàn)在兩個方面。其一，裁判結(jié)果與規(guī)定法律行為無效的法規(guī)范之間統(tǒng)一協(xié)調(diào)，即避免謬化法律。法律行為因非法而無效，法律給予其否定性評價，若給付人得以獲得返還，將產(chǎn)生“非法即合法”的效果，其從事的非法行為便在沒有付出任何代價的情況下完結(jié)。其二，裁判結(jié)果應當與包括民法在內(nèi)的部門法其他規(guī)范目的保持一致。例如，在不法原因給付涉及刑事犯罪的場合，民事審判程序應予中止，并將犯罪線索移送公安或檢察機關(guān)，等待刑事程序終結(jié)后方可恢復審理。(91)參見2022年《中華人民共和國民事訴訟法》第153條。若刑事審判結(jié)果已就相關(guān)財產(chǎn)作出處理，民事審判庭應裁定駁回起訴。

(二)當事人層面的考量因素

當事人之間需要衡量的因素具有較強的不確定性，除了“威懾”(92)“威懾”包括對于已經(jīng)著手或完成不法行為的當事人的威懾，以及對于有可能實施不法行為的社會公眾中的“潛在當事人”的威懾。本文在此將二者統(tǒng)一作為當事人層面需考量因素之一?！白柚剐袨槿藦淖陨矸欠ㄐ袨橹蝎@利”，圖爾森法官在Patel案中關(guān)于拒絕返還請求與當事人行為之間是否相稱所作的補充性論述，即行為的嚴重性、主觀狀態(tài)及雙方過錯程度的差異等因素，亦屬于此類型。

此類因素的適用應當與法規(guī)范目的層面相配合。主要存在兩種情形。其一，在經(jīng)由規(guī)范目的考量后，拒絕給付人返還請求符合規(guī)范要求，且并無不一致的情形發(fā)生，但給付人的行為非法性程度較輕，或其是在欺詐、脅迫及其他導致過錯明顯小于受領(lǐng)人的情形而行事，則應允許返還請求，避免其承擔不相稱的結(jié)果。例如，在上海AA物流有限公司訴楊BB不當?shù)美m紛案(93)參見上海市徐匯區(qū)人民法院(2013)徐民一(民)初字第2324號民事判決書。中，楊BB利用其作為副經(jīng)理而擁有的監(jiān)督職權(quán)，對承擔工程任務(wù)的原告AA物流公司“吃、拿、卡、要”，共涉及人民幣15萬元。對于原告的返還訴求，法院認為其原本可通過正當途徑實現(xiàn)本公司的正當利益，完全無須理會被告之無理要求，最終以案涉錢款屬于不法原因給付為由，判決駁回訴訟請求。從本案表象分析，原被告之間確實存在不正當?shù)睦嫱鶃?，拒絕原告返還請求似乎并不違背法規(guī)范或公序良俗的要求。但是在當事人層面上，被告利用優(yōu)勢地位，迫使原告在給付財物后才取得正當利益。即使按照法院觀點，原告自身存在一定過錯，但在程度上顯著輕于被告，支持其返還請求應當是較為妥當?shù)?。其二，若允許返還可以實現(xiàn)不法行為所違反的規(guī)范目的，但同時與另一相關(guān)的規(guī)范目的相背離，那么應當在具體審查當事人層面的各因素基礎(chǔ)上作出裁判。

需要明確的是，個案裁判并不要求將所有因素納入考量，具體案件事實的差異要求法院審查的因素也會有所不同。無論何種情形，法院應在深入理解規(guī)范目的的基礎(chǔ)上，根據(jù)案情需要進行判斷。同時，法官須對其裁判進行充分地說理與闡釋，這也是公正司法的應有之義。

結(jié)語

英國法中非法性抗辯對原告返還請求的影響，歷經(jīng)幾百年的發(fā)展，從禁止返還的僵化適用，到經(jīng)由類型化例外情形對一般規(guī)則進行限制，再到“系列因素”方案的提出，經(jīng)歷了一個逐步發(fā)展完善的過程，并得到司法界的廣泛認可。就我國不法原因給付問題的處理而言，“系列因素”方案涉及的考量因素可作為我國法院妥善解決給付人之返還訴求的參考。按照各因素的不同性質(zhì)與調(diào)整內(nèi)容，可類型化為規(guī)范目的層面的考量因素與當事人層面的考量因素。前者包括“實現(xiàn)被違反的強制性規(guī)定或公序良俗之規(guī)范目的”與“一致性”；后者包括“威懾”“阻止行為人從自身非法行為中獲利”以及相稱性判斷中所涉及不法行為嚴重性、給付人主觀狀態(tài)和雙方過錯程度的比較等具體事項。因當事人層面的各項考量因素具有較強的不確定性與任意性，其與規(guī)范目的層面的考量因素應當配合適用，為司法實踐提供更具邏輯性的解決方案。