公序良俗原則在婚外同居贈與合同中的適用

程 瑞

(安徽大學(xué) 法學(xué)院，安徽 合肥 230601)

在大陸法系國家，公序良俗原則大多是判斷合同效力的必備要件，在我國法律中最早以“社會公共利益”“社會公德”的形式出現(xiàn)。1999年《合同法》第52條第4款，首次以立法形式將“社會公共利益”確立為判斷合同效力的關(guān)鍵要件。2017年實施的《民法總則》第153條進一步明確違背公序良俗的法律效果，即違背公序良俗的合同自始、確定、當(dāng)然無效，2020年《民法典》將其相關(guān)法律規(guī)定全部予以繼承。

婚外同居被規(guī)定在《最高人民法院關(guān)于適用〈民法典〉婚姻家庭編的解釋(一)》(以下簡稱《解釋》)第2條，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。其法律后果被規(guī)定在《民法典》第1042條第4款、第1079條第3款第1項以及第1091條第2款中。而婚外同居贈與作為建立、維持、結(jié)束婚外同居行為的附屬行為通常被認定同樣違背公序良俗，并依據(jù)《民法典》第143條第3項和第153條第3款的規(guī)定認定無效。同時，大部分贈與人因在配偶未知情況下處分夫妻共同財產(chǎn)，亦屬無權(quán)處分。依此規(guī)定，實踐中大多數(shù)婚外同居贈與行為通常會被宣告行為當(dāng)然無效。

然而一概將婚外同居贈與合同認定無效面臨著更為嚴峻的挑戰(zhàn)。一方面，裁判者對于公序良俗的本質(zhì)內(nèi)涵認識缺位，將其取代具體裁判規(guī)范加以適用，容易陷入向一般條款“逃逸”的誤區(qū)之中。此外，僅依據(jù)事實行為即運用公序良俗原則認定贈與合同絕對、當(dāng)然無效，侵犯了受贈人應(yīng)有的合法權(quán)益。另一方面，婚外同居贈與合同被確認無效，通?；謴?fù)的是原告背俗人的利益，受贈方常處于顯失公平或者不當(dāng)?shù)美樾沃?，違背了公序良俗恢復(fù)秩序的本質(zhì)功能，與公序良俗原則的立法意旨嚴重背離。因此，婚外同居贈與合同效力一概無效的妥當(dāng)性受到了質(zhì)疑。本文基于司法裁判，通過價值分析和實證研究方法探究如何衡平婚外第三人和婚內(nèi)當(dāng)事人的合法權(quán)益，探索實現(xiàn)公序良俗原則在婚外同居贈與案件中的一致性法律評價。

一、現(xiàn)行婚外同居贈與合同司法實踐困惑

公序良俗原則作為彈性較大的概括性條款，其本身內(nèi)涵隨著時代的發(fā)展而有所變動，探究其精確內(nèi)涵需要結(jié)合實際案例加以研究。筆者以“婚外”“贈與”“公序良俗”“同居”等為關(guān)鍵詞，以“2017—2020年”為限定時間，在中國裁判文書網(wǎng)共檢索出相關(guān)案例407件。在排除案件裁判主要部分未涉及贈與合同效力以及因案件程序問題未進行實質(zhì)審理等無關(guān)條件，最終得到符合研究條件案例351件。樣本涉及28個省、直轄市、自治區(qū)，案件范圍遍布七大地域，能夠較為客觀反映我國婚外同居贈與合同裁判現(xiàn)狀。在351件案例中，裁判贈與合同有效的有20件，占總數(shù)的5.70%；以贈與合同部分有效作為最終裁判結(jié)果的為44件，占12.54%；判定婚外同居贈與合同無效的案件共287件，占比81.77%?？梢?，大多數(shù)案件法院都認定贈與合同無效。而合同效力認定的根本依據(jù)存在差異，大多數(shù)裁判根據(jù)婚外同居贈與合同成立的事實基礎(chǔ)、當(dāng)事人自身的主觀考慮以及贈與財產(chǎn)價值、性質(zhì)差異等條件進行考慮?，F(xiàn)歸納裁判結(jié)果及理由如下：

(一)贈與合同無效說

其一，法律及公序良俗要求婚姻雙方當(dāng)事人恪守婚姻。對于將婚內(nèi)財產(chǎn)贈與第三人的行為是對公序良俗原則的違反，同時也損害了配偶的權(quán)益，受贈方的受贈行為不具有法律上的原因，當(dāng)屬不當(dāng)?shù)美?，[1]應(yīng)當(dāng)返還財產(chǎn)。其二，婚外同居關(guān)系具有法律上的可譴責(zé)性。贈與合同成立的目的基本上是為了開始或繼續(xù)維持此種不正當(dāng)關(guān)系，同樣具有世俗道義上的可譴責(zé)性。即使贈與合同本身符合法律的生效要件，也會因事實行為的背俗性而被否認。其三，夫妻對共同財產(chǎn)不分份額地共同享有所有權(quán)和平等處分權(quán)。當(dāng)事人在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，非因夫妻共同生活需要并且未取得共有人同意的情況下將財物贈與婚外第三人，這一贈與行為侵犯了共有人的財產(chǎn)權(quán)利，屬于擅自處分夫妻共同財產(chǎn)的行為。夫妻共同共有的財產(chǎn)，只有在共同共有關(guān)系終止時，才可對共同財產(chǎn)進行分割，確定各自的份額，[2]因此婚外同居贈與行為屬于效力待定合同。如果贈與人配偶進行否認，該贈與合同當(dāng)屬無效。

(二)贈與合同有效說

其一，公序良俗原則具有促進社會和諧的本質(zhì)內(nèi)涵。法律不允許標簽化運用公序良俗原則，否則就是對民法基本原則的背離?；橥馔淤浥c合同要區(qū)分情況對待：如果贈與行為本身不是為了維持、鞏固為公序良俗所不允許的婚外關(guān)系，而是當(dāng)事人為了結(jié)束婚外關(guān)系而進行的道義補償或者出于支付非婚生子女的撫養(yǎng)費、生活費等生活必需支出需要，本質(zhì)上符合當(dāng)今社會倫理要求，遵守了道德底線，尚且維護了社會的和諧穩(wěn)定，應(yīng)當(dāng)認定贈與合同有效。其二，基于“不法原因給付”之法理。當(dāng)事人在婚姻存續(xù)期間私自處分財產(chǎn)的行為，首先應(yīng)予以否定性評價，但同時因贈與人的贈與行為系基于“不法原因給付”，而依照大陸法系“不法原因給付不得請求返還”與“不道德的人不生訴權(quán)”的基礎(chǔ)民法理論，婚內(nèi)一方贈與財產(chǎn)給“第三者”而產(chǎn)生的財產(chǎn)給付，在法律評價上因背俗贈與人不具有法律維護其道德正義的基礎(chǔ)性條件，同時一定程度上損害了善良受贈人的信賴利益，應(yīng)當(dāng)認定贈與合同有效。

(三)贈與合同部分有效說

其一，在贈與合同的效力判斷上應(yīng)遵循區(qū)分主義原則。當(dāng)事人在同居期間，為了日常生活或者緊急情況的特殊需要發(fā)生的部分贈與應(yīng)當(dāng)認定為有效，即便處分的是婚內(nèi)部分財產(chǎn)，也應(yīng)當(dāng)認定為，婚姻當(dāng)事人享有相應(yīng)的家事代理權(quán)，無關(guān)乎公序良俗的判斷，不必在人之常情上吹毛求疵。其二，應(yīng)當(dāng)重視公序良俗與強制性、效力性規(guī)范所存在的天然差異。在以公序良俗為合同效力的主要考量因素時，還應(yīng)當(dāng)具體關(guān)注當(dāng)事人的主觀心態(tài)、涉及財產(chǎn)的性質(zhì)、贈與財物價值大小以及合同利益保護等因素。[3]特別是贈與人處分的是個人財產(chǎn)的，只要此部分沒有超出個人支配限度，即贈與人處分的是自己的個人財產(chǎn)或夫妻共有財產(chǎn)中屬于自己的部分，且贈與人與受贈人之間具有真實意思表示的，不存在惡意串通或者以贈與方式轉(zhuǎn)移財產(chǎn)從事非法目的的，其贈與行為可以部分有效，反之亦然。

二、婚外同居贈與合同糾紛的裁判困境

公序良俗原則本身的不確定性和模糊性，給司法實踐帶來了較大的裁量空間，也使其民法價值存疑。通過以上案例對比分析，將產(chǎn)生這一現(xiàn)象的原因歸納如下：

(一)裁判理由闡釋不明，判斷對象模糊不清

我國法律僅以原則的形式呈現(xiàn)公序良俗，且未對公序良俗的含義或運用做明確指引。尚未具體化的裁判規(guī)則容易導(dǎo)致裁判者的模糊運用，實際裁判中一直存在較大彈性和不確定性，導(dǎo)致裁判結(jié)果出現(xiàn)較大差異。對于法律行為中違反公序良俗原則的界定，一直存在較大爭議。而判斷婚外同居贈與合同效力的前提在于事實行為和贈與法律行為的明確區(qū)分，但多數(shù)裁判者將二者混淆，模糊了贈與行為本身的獨立性，將公序良俗擴張適用，自然導(dǎo)致其適用泛化。合同無效的認定應(yīng)遵循謙抑性原則，贈與合同只要符合合同生效的必備要件，即可生效。而對于贈與行為本身的效力又須一分為二加以評價，其中贈與人處分屬于配偶部分財產(chǎn)的贈與無效，但是其自屬的贈與應(yīng)當(dāng)有效。從前述案例中可以發(fā)現(xiàn)，我國在司法實踐中將事實行為是否符合公序良俗作為整體評價依據(jù)，鮮有考慮當(dāng)事人實施贈與行為意圖或是所得，從而加重或者減輕了當(dāng)事人的責(zé)任負擔(dān)，沖擊了法的公平價值。

(二)類似案件未加區(qū)分，原則把握明顯缺位

司法案例中存在諸多直接適用公序良俗作為裁判理由，未針對個案具體情況詳細分析釋明的情況。大多數(shù)裁判者對于此類案件直接選取“公序良俗原則+簡單論述”的模式處理，從而使裁判文書在文本上更趨合理。事實上，這種模式化的援引恰恰降低了當(dāng)事人對于公平裁判的理解，使得公序良俗原則在婚外同居贈與合同中的適用邊界模糊。公序良俗原則本身缺乏類型化的法律適用規(guī)則，加之本身婚外同居贈與合同帶有的可譴責(zé)性，使其泛化適用存在較大可能性。公序良俗保護的重心是以秩序底線和倫理底線為表征的非特定當(dāng)事人的利益，須以衡量的方法進行法律評價。因此裁判者在適用公序良俗原則時候，需要對其正當(dāng)性基礎(chǔ)加以考察，對適用公序良俗原則的理由進行充分的說明與論證。在婚外同居贈與合同中，需要裁判者說明贈與人本身的客觀情況、贈與行為本身的動機、贈與時間、贈與款項的最終去向等綜合因素，比照現(xiàn)行規(guī)則、民間習(xí)俗進行研判，針對個案本身的特殊性，而非類似案件中的共性進行分析。

(三)主體認知存在差異，缺乏統(tǒng)一評價體系

無論公序良俗原則本身具有的彈性限度為何，都無法脫離裁判者本身的認知水平和認知能力而存在。對法律行為的評價依賴裁判者自身對婚姻、生活、人性、地域風(fēng)俗等相關(guān)因素的認知，這些理解都潛移默化地影響著裁判者的決策。在婚外同居贈與案件中，對持有自由開放婚姻觀念的裁判者而言，其對于公序良俗原則的運用更為慎重，不單純地考慮某一表征要件在案件裁判中的特殊作用，且能注重公序良俗本身存在的時代變動性及多元社會價值，能對贈與行為背后的情理做出更合理的解釋，更多考量背俗行為背后的可容忍程度。因此，不同裁判者對于婚姻家庭的理解差異，直接影響公序良俗原則在個案中的適用結(jié)果，也同樣影響贈與合同效力的判定，其背后所蘊含的是裁判者個人對公平正義的不同理解。亟需建立公序良俗原則的統(tǒng)一評價體系，實現(xiàn)適用原則和具體步驟上的統(tǒng)一，合理規(guī)范法官的自由裁量權(quán)，以期實現(xiàn)各方當(dāng)事人間的對等回報。

三、公序良俗原則在婚外同居贈與合同中的適用路徑

(一)明確調(diào)整對象，精準論證說明

其一，公序良俗原則具有高度的不確定性，這就需要明確公序良俗的內(nèi)涵，而在解釋其含義時，首先要明確公序良俗的調(diào)整對象。[4]法律行為不同于事實行為，其本身具有獨立性，對于其效力的判別不應(yīng)受事實行為的干擾。但在實際案例中，兩者具有牽連性，通常需要結(jié)合分析。而在區(qū)分主義中，同居事實的評價僅僅是道德上的譴責(zé)，針對贈與行為才需要評價合同效力。如果是除了情感維系因素之外的其他生活保障措施而實施的贈與，其本質(zhì)是發(fā)源于情感的單方贈與，蘊含著贈與人對第三人生活質(zhì)量提升的期待，是舍去兩性關(guān)系的家長式或朋輩式的合理期望。因此，公序良俗原則的適用應(yīng)當(dāng)僅限于法律行為本身，對事實行為的評價無法對法律行為的效力產(chǎn)生決定性的法律效果。

其二，需要明確是否符合贈與合同的構(gòu)成要件，實現(xiàn)精準論證?！睹穹ǖ洹返?57條規(guī)定，贈與合同是無償、單務(wù)、諾成和轉(zhuǎn)移所有權(quán)為特征的合同，不符合以上特征之一的類似法律行為都不適宜認定為贈與行為。例如，如果對于婚外第三人的“贈與行為”因依據(jù)資金的實際用途視為對其非婚生子女的撫養(yǎng)費供給，目的是使婚外第三人有充足的資金培育子女。依據(jù)《民法典》規(guī)定，生父或者生母對其非婚生未成年或無法獨立生活的子女具有給付撫養(yǎng)費的法定義務(wù)，不宜將非婚生子女的給付認定違背公序良俗進而認定法律行為無效。事實上，公序良俗在道德層面上不僅包含對原則本身的遵守及違背后的懲罰，也應(yīng)當(dāng)包括救濟程序，即包含道德失衡情形下的矯正與修復(fù)，而非單純作出否定性評價。

(二)個案具體認定，遵循消極適用

公序良俗的原初含義，具有公權(quán)力干預(yù)和群體自發(fā)性雙重特征。我國不宜承認裁判者享有以社會通行道德觀念、而非底線性道德觀念為公序良俗標準，以裁判者更為抽象的判斷來顛覆個人自治的狀態(tài)，[5]需要針對個案具體辨析。在大多數(shù)合同中，宣布合同無效大多是為了懲罰具有過錯的、可譴責(zé)的合同當(dāng)事人，在婚外同居贈與合同中同樣適用。這樣的目的是為了對背俗贈與人產(chǎn)生警示作用，提示贈與人慎重考慮做出背俗的事實行為，并且謹慎考慮據(jù)此作出的贈與行為，甘愿承擔(dān)贈與財產(chǎn)無法返還的法律效果。大陸法系和英美法系大多在裁判中適用“凈手”原則。該法理闡明了當(dāng)事人實施的違背公序良俗的行為是將自己的權(quán)益棄置于法律的保護范圍之外，當(dāng)事人缺乏被保護的正當(dāng)性基礎(chǔ)。同時還要認識到，法律和道德具有天然的差異性，公序良俗是為了適應(yīng)法律本身的調(diào)整能力不足而在道德領(lǐng)域設(shè)置的最低標準，因此適用必須保持謙抑性。世界其他大陸法系國家都規(guī)定了類似的不法給付制度，特別是針對婚外情所為的不法給付，都不得請求返還，其目的是不得使行為人從不法行為中獲得超額利益，違背實質(zhì)公平。消極適用公序良俗原則并不等同于違背公序良俗，而是為了在特定案件中可以達到積極否定非道德行為的法律結(jié)果。在婚外同居贈與案件中，贈與人為了達到其不正當(dāng)目的，往往尋求適用公序良俗恢復(fù)其被贈予的財產(chǎn)所有權(quán)。[6]如此無代價的贈與，在一定程度上默示贊成贈與人積極實施背俗行為，其實際效果相當(dāng)于違背合同得到了救濟，形成了實質(zhì)意義上的不平等。若輕易將相關(guān)贈與行為固化為全部返還，勢必助長婚姻關(guān)系中強勢一方隨意贈與錢物、發(fā)展或維系婚外不正當(dāng)男女關(guān)系，且分手后家庭毫無經(jīng)濟損失的情形蔓延。同時，積極地返還效果也在鼓勵受贈人迎合贈與人背俗的各種需求，維護不正當(dāng)?shù)幕橥怅P(guān)系，甚至是破壞原有的家庭基礎(chǔ)，完全背離了公序良俗原則設(shè)立的初衷。[7]因此裁判者在適用公序良俗原則時，應(yīng)當(dāng)針對個案中的具體情況區(qū)分適用，對贈與人與受贈人過錯程度進行衡量，綜合事件本身的各種客觀因素綜合分析，允許婚外同居贈與合同成立或者部分成立，提高本應(yīng)屬于贈與人自身的注意義務(wù)，在實施贈與行為之前進行道德自省。

(三)尊重常人思維，構(gòu)建統(tǒng)一標準

部分學(xué)者提出將公序良俗原則具體化，并通過提取公因式的辦法對公序良俗原則加以類型化。這一方法自然有其普適性的優(yōu)勢，但是對于綜合各項因素的復(fù)雜案件，其針對性稍顯不足：公序良俗本身擁有的伸縮性被徹底限制，反而違背公序良俗本身作為原則性條款的指引性設(shè)計初衷。特別是涉及情理、風(fēng)俗的判讀，完全依賴裁量者本身的認知，無法具象對應(yīng)的抽象目的，因此需要構(gòu)建公序良俗使用價值體系，以靈活應(yīng)對各種價值體系下的原則適用。

針對婚外同居贈與合同，需要從當(dāng)事人雙方的實施目的、實施效果以及合同內(nèi)容等因素綜合考察。德國遵循“所有有公平正義思想的人的體面感”作為判斷標準；法國以“事實和公眾的輿論”輔之以“行為發(fā)生的時間、環(huán)境、習(xí)慣”等因素綜合考察；我國臺灣地區(qū)也以“行為人的目的、動機、其他類似狀況”綜合各種因素統(tǒng)一考量。單純地持有某一態(tài)度的恒定立場往往違背制度的設(shè)計初衷與邏輯，因此應(yīng)當(dāng)在婚外同居贈與案件中堅持常人思維?；橥馔淤浥c行為根據(jù)贈與目的的差別其苛責(zé)性具有顯著差別，如果婚外同居贈與合同繼續(xù)實現(xiàn)使得現(xiàn)有秩序恢復(fù)到之前的穩(wěn)態(tài)，本質(zhì)上就是符合公序良俗要求的常人思維，可以認定合同有效或者部分有效。在此標準下，具有樸素正義感的人做出的當(dāng)然評價具有典型性和客觀性，均有普遍意義上的公平公正，同時符合大眾期待，遵循了法律本身的可預(yù)測性。當(dāng)然，為了防止公眾受到輿論帶來的價值認知上的偏差，需要綜合行為人的動機、締約條件、實施效果等多方面因素考察，盡可能排除涉他條件的評價干擾，實現(xiàn)特定條件下的相對理性評價。

四、結(jié)語

公序良俗原則在司法裁判適用中具有不同程度的爭議，究其原因，在于我國沒有針對婚外同居贈與合同效力的適用指引。裁判者對公序良俗原則進行適用差異顯著，大多直接運用公序良俗原則加以裁量，極易出現(xiàn)“原則泛化”和同案不同判現(xiàn)象。公序良俗在法理上作為法律行為效力的邊界符合實質(zhì)正義，既有價值宣示的法律性質(zhì)，也有裁判規(guī)范的法律性質(zhì)。[8]公序良俗原則作為民商事領(lǐng)域的基礎(chǔ)性原則，具有高度變動性，使得法官在裁判適用時存在較大難度。這就需要逐步在司法實踐中統(tǒng)一適用裁量方法，遵循時代公理，堅持常人思維，著眼長遠發(fā)展，方能實現(xiàn)公序良俗原則的準確應(yīng)用，用良法帶動善治。