審級職能定位改革視野下不當(dāng)訴訟行為的審視與規(guī)制

孫振慶 司濤濤

“基層法院重在準(zhǔn)確查明事實(shí)、實(shí)質(zhì)化解糾紛”是完善四級法院審級職能定位改革的重要內(nèi)容，也是絕大多數(shù)案件事實(shí)和法律爭議在兩審之內(nèi)實(shí)質(zhì)性解決的基礎(chǔ)。然而，在民商事審判實(shí)踐中，被告采取惡意缺席庭審、尋租型上訴、“信訪+”申請?jiān)賹彽炔划?dāng)訴訟行為的機(jī)會主義行為①美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家威廉姆森把人一有機(jī)會就會損人而不利己的“本性”稱之為機(jī)會主義。所謂機(jī)會主義行為，一般指當(dāng)事人在信息不對稱的情況下從事的追求利益最大化并且不顧及或者損害他人利益的行為。參見劉強(qiáng)、金陳力：《機(jī)會主義行為與知識產(chǎn)權(quán)默示許可研究》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2014年第7期。屢見不鮮，一定程度上阻礙了案件事實(shí)和法律爭議的實(shí)質(zhì)性解決。原告的合法權(quán)益遲遲得不到維護(hù)，稀缺司法資源被存有惡意的被告所擠占。行為人選擇利己的訴訟行為無可厚非，但如果行為違反比例原則，②民事程序應(yīng)當(dāng)與民事爭議的價值、重要性和復(fù)雜性成比例。參見張維迎、艾佳慧：《上訴程序的信息機(jī)制——兼論上訴功能的實(shí)現(xiàn)》，載《中國法學(xué)》2011年第3期。消損民事訴訟制度功能，則應(yīng)予以否定性評價。實(shí)踐中很多法官對此過于寬容，引發(fā)負(fù)面效應(yīng)，阻礙改革推進(jìn)，亟需有效規(guī)制?，F(xiàn)有研究多傾向于行為人權(quán)利保護(hù)而非制約，相對集中于完善缺席判決制度、缺席判決上訴審中的訴權(quán)保護(hù)以及證據(jù)失權(quán)制度的存廢等問題的探討，缺乏對不當(dāng)訴訟行為給制度運(yùn)行和司法環(huán)境帶來的負(fù)面效應(yīng)及其行為成因方面的深層次思考，也沒有相應(yīng)的系統(tǒng)性規(guī)制方面的研究。基于此，在對不當(dāng)訴訟行為類型化分析的基礎(chǔ)上，嘗試以適用相對緩和的“證據(jù)失權(quán)酌定主義”為突破，輔之以其他制度措施，以達(dá)到有效遏制不當(dāng)訴訟行為、準(zhǔn)確查明案件事實(shí)、實(shí)質(zhì)化解糾紛的目的。

一、不當(dāng)訴訟行為的實(shí)踐樣態(tài)

行為人為了達(dá)到拖延訴訟進(jìn)程、延緩履行判決義務(wù)、減輕應(yīng)負(fù)責(zé)任等不當(dāng)目的而惡意采取的訴訟行為，稱之為不當(dāng)訴訟行為。本文探討的行為主體是基層法院審理的民商事案件中的一審被告、二審上訴人及再審申請人（以下統(tǒng)稱行為人）。通過梳理發(fā)現(xiàn)，司法實(shí)踐中常見以下三種不當(dāng)訴訟行為：

（一）惡意缺席庭審行為

1.實(shí)踐表現(xiàn)。行為人惡意缺席庭審的案件數(shù)量逐年上升。從S省J市基層法院近五年來（2018—2022年）審結(jié)的民商事案件來看，惡意缺席庭審的現(xiàn)象較為普遍，案件數(shù)量呈逐年上升趨勢，從2018年8930件攀升至2022年22325件，增長了2.5倍。案由主要表現(xiàn)為民間借貸糾紛、金融借款合同糾紛、買賣合同糾紛、機(jī)動車交通責(zé)任事故糾紛、信用卡糾紛等類型。以基層法院受理的民間借貸糾紛為例，該類案件大多法律關(guān)系較為明確，事實(shí)簡單易查，一般情況下法官以原告提交的借條、轉(zhuǎn)款記錄即可認(rèn)定案件事實(shí)。所以，在開庭審理之前，行為人內(nèi)心往往對最終的裁判結(jié)果有一定的預(yù)判，在這種情況下會產(chǎn)生“出庭與否對審判結(jié)果不會有什么影響”的想法，故而拒不出庭應(yīng)訴，惡意缺席庭審。

2.認(rèn)定路徑。首先，受訴法院按程序送達(dá)（采取直接送達(dá)、電子送達(dá)、郵寄送達(dá)，公告送達(dá)除外）①筆者認(rèn)為，適用公告方式向被告送達(dá)開庭傳票等程序性法律文書的案件中，因被告下落不明，法官無法直接判斷被告是否存在主觀故意缺席庭審，此類被告的缺席行為暫不宜認(rèn)定為“惡意”缺席行為，故而不納入本文的討論范圍。開庭傳票、起訴狀副本、應(yīng)訴通知書及舉證通知書。隨后，行為人于答辯期內(nèi)未提交書面答辯狀，舉證期限內(nèi)未提交書面證據(jù)。最后，行為人未出庭，包含拒收上述文書且未出庭應(yīng)訴和雖簽收但無正當(dāng)理由拒不出庭應(yīng)訴兩種情形。通過以上三步，可以綜合認(rèn)定為惡意缺席庭審行為。

（二）尋租型上訴行為

1.行為特征。尋租型上訴，也稱消極的機(jī)會性上訴，是指意在拖延訴訟時間和謀取一些不正當(dāng)?shù)膶?shí)體或程序利益的上訴，也包括一些上訴的社會成本大于上訴的私人成本的小額案件。①蘇力教授在《關(guān)于海瑞定理Ⅰ》一文中，在海瑞“誣訴”一詞的基礎(chǔ)上提出了“尋租型”訴訟這一概念?；诖?，學(xué)者艾佳慧提出“尋租型上訴”概念。參見蘇力：《關(guān)于海瑞定理Ⅰ》，載《法律和社會科學(xué)》（第四卷），法律出版社2009年版，第49頁；艾佳慧：《制度環(huán)境、訴訟策略與民事上訴率變遷——理論模型與初步檢驗(yàn)》，載《法制與社會發(fā)展》2017年第5期?；诒疚挠懻摰姆秶?，尋租型上訴行為的特征為：一是以缺席判決為前提?！耙话阏J(rèn)為缺席判決制度的立法目的在于，當(dāng)事人受到合法送達(dá)、知曉訴訟存在卻仍懈怠于行使自身訴訟權(quán)利的案件中確保程序的順利推進(jìn)，也就是說典型的缺席判決是發(fā)生在一方當(dāng)事人原本就不打算應(yīng)訴的情形下的?！雹谡忌苿?、曹影：《我國民事缺席判決的可接受性之探討》，載《華北電力大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2020年第2期。二是以拖延訴訟時間和謀取一些不正當(dāng)?shù)膶?shí)體或程序利益為目的，行為人借助訴訟程序功能和制度漏洞，以實(shí)現(xiàn)自身利益最大化。

2.實(shí)踐表現(xiàn)。近年來，尋租型上訴行為愈發(fā)普遍，通過梳理S省J市基層法院近5年來針對惡意缺席行為適用缺席判決制度作出判決的案件發(fā)現(xiàn)，行為人在機(jī)會主義心理驅(qū)使下多會嘗試實(shí)施尋租型上訴行為，缺席判決上訴數(shù)量居高不下且呈逐年上升趨勢，由2018年的737件攀升至2022年的2785件。以惡意缺席率最高的民間借貸糾紛為例，缺席判決后行為人的上訴數(shù)量最多，上訴率最高，體現(xiàn)了不當(dāng)訴訟行為的連續(xù)性和行為人的策略性。

（三）“信訪+”申請?jiān)賹徯袨?/h3>

1.行為特征?！靶旁L+”申請?jiān)賹徥侵冈賹徤暾埲送ㄟ^信訪路徑以信訪的形式提出再審申請，分為一審缺席判決生效后申請?jiān)賹徍投徟袥Q后申請?jiān)賹弮煞N情形。特征表現(xiàn)為：一是以信訪的途徑提出再審申請，以此向受訴法院施加壓力，從而增加再審立案成功的機(jī)會；二是行為具備主觀惡性，在不具備法定情形的情況下惡意申請?jiān)賹彛康氖亲璧K、拖延執(zhí)行，延緩履行判決義務(wù)；三是行為的連續(xù)性，該行為系惡意缺席行為和尋租型上訴行為的進(jìn)一步延續(xù)。

2.實(shí)踐表現(xiàn)。2018年至2022年，S省J市基層法院共啟動85件缺席判決生效后申請?jiān)賹彽陌讣?，啟動原因多為送達(dá)程序違法、庭審程序違法、違反回避規(guī)定以及信訪因素等，占比達(dá)54%；因新證據(jù)（占比29%）、適用法律錯誤（占比17%）啟動再審的占比相對較小。S省J市中院共啟動二審生效后行為人申請?jiān)賹彽陌讣?9件，啟動原因多為新證據(jù)、適用法律錯誤以及信訪因素等。

綜上，不當(dāng)訴訟行為之間具有明顯的共性和內(nèi)部關(guān)聯(lián)性。首先，行為均具有明顯的主觀惡性；其次，行為人惡意缺席行為是其他不當(dāng)訴訟行為的基礎(chǔ)，其他不當(dāng)訴訟行為是惡意缺席行為的進(jìn)一步延續(xù)；再次，不當(dāng)訴訟行為之間呈現(xiàn)連貫性，在同一案件中，行為人一般會連續(xù)實(shí)施兩種以上的不當(dāng)訴訟行為；最后，均以達(dá)到增加一審準(zhǔn)確認(rèn)定事實(shí)的難度、拖延訴訟、減輕應(yīng)付責(zé)任和延遲履行判決義務(wù)為目的，呈現(xiàn)明顯的機(jī)會主義傾向。

二、不當(dāng)訴訟行為的負(fù)面效應(yīng)

置身四級法院審級職能定位改革的現(xiàn)實(shí)場域進(jìn)行考量，不當(dāng)訴訟行為泛濫帶來諸多負(fù)面效應(yīng)。從微觀層面看，影響個案質(zhì)效，損害訴訟當(dāng)事人合法權(quán)益；從宏觀層面看，給司法環(huán)境帶來消極影響，減損司法公信力。

（一）微觀層面

1.對一審原告而言，增加了維權(quán)的時間成本和金錢成本。案例一：王某偉訴高某某民間借貸糾紛案。一審法院于2021年5月19日立案受理，于2021年5月22日通過電子送達(dá)的方式向被告高某送達(dá)了開庭傳票、應(yīng)訴通知書、舉證通知書、起訴狀副本。庭前，被告并未向法院提交書面答辯狀及證據(jù)。2021年5月29日，庭審時，被告未到庭，一審法院依法缺席審理，原告提交借條、轉(zhuǎn)賬記錄、微信聊天記錄截圖等證據(jù)。2021年6月3日，一審法院依法缺席判決，支持原告的訴訟請求。判決書送達(dá)后，被告不服一審判決于2021年6月16日以郵寄上訴狀的方式向二審法院提出上訴。2021年10月8日二審上訴立案，2021年11月6日二審開庭，審理中上訴人（被告）提出現(xiàn)金償還部分借款，但未提交證據(jù)。2021年11月21日，二審判決維持一審判決。

本案案情簡單明了，借貸法律關(guān)系明確，欠款事實(shí)清晰，原告的訴求合法合理，一審判決認(rèn)定事實(shí)準(zhǔn)確、適用法律正確，原告的債權(quán)本可以在1個月時間內(nèi)實(shí)現(xiàn)，付出的成本也僅為一審案件受理費(fèi)。但因行為人的無理由上訴（尋租型上訴）行為，拖延了訴訟進(jìn)程，原告的維權(quán)時間成本增加至6個多月；額外付出了資金成本，包含差旅費(fèi)、律師費(fèi)等費(fèi)用。

2.對行為人而言，放棄了自身訴訟利益，遭受裁判結(jié)果上的不利益。行為人缺席庭審，喪失舉證、質(zhì)證、答辯和陳述于己有利的事實(shí)的權(quán)利，極有可能遭受裁判結(jié)果上的不利益。另外，喪失了通過調(diào)解減輕債務(wù)負(fù)擔(dān)的機(jī)會。調(diào)解工作貫穿訴訟全流程，一旦達(dá)成調(diào)解協(xié)議必然能夠適當(dāng)減輕行為人的債務(wù)負(fù)擔(dān)或者寬限債務(wù)履行期限，但行為人缺席庭審自然喪失了機(jī)會。

3.對一審法官而言，增加了準(zhǔn)確認(rèn)定事實(shí)的難度。案例二：趙某某訴張某某民間借貸糾紛案。一審法院通過電子送達(dá)的方式向被告高某送達(dá)了開庭傳票、應(yīng)訴通知書、舉證通知書、起訴狀副本。庭前，被告未向提交書面答辯狀及證據(jù)。庭審時，被告未到庭，法院依法缺席審理，原告提交借條、轉(zhuǎn)賬記錄等證據(jù)，法院依法缺席判決支持原告的訴訟請求。缺席判決書送達(dá)后，被告不服一審判決提出上訴。二審審理中上訴人（被告）提交7份轉(zhuǎn)賬記錄，證實(shí)已償還部分借款。查明上述事實(shí)后，二審對部分判項(xiàng)予以改判。

面對此類案件，法官容易陷入思維誤區(qū)，存在“被告缺席”等同于“案情簡單”的錯誤認(rèn)識。因此，法官會在庭前忽略準(zhǔn)備工作，審理中對證據(jù)審查和事實(shí)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不嚴(yán)，有可能導(dǎo)致判決書中出現(xiàn)事實(shí)認(rèn)定錯誤的問題。如果行為人在訴訟中不予任何回應(yīng)，便不能在當(dāng)事人之間形成有效的爭論，法官無法通過庭審中的言辭辯論對雙方的爭點(diǎn)事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定，進(jìn)而形成心證，僅能依靠原告提供的信息進(jìn)行審查判斷。行為人的惡意缺席行為給法官準(zhǔn)確查明案件事實(shí)帶來障礙，增加了法官辦理錯案的風(fēng)險。

4.對二審法官而言，陷入司法行為與司法態(tài)度相背離的自我矛盾困境。法官的司法態(tài)度指導(dǎo)并作用于司法行為，二者應(yīng)當(dāng)保持基本一致。但調(diào)研發(fā)現(xiàn)，①筆者以“對尋租型上訴案件的司法應(yīng)對”為題進(jìn)行了問卷調(diào)查，受訪對象為S省J中院從事民商事審判的一線員額法官。其中，向中院五個民事審判庭的38名員額法官發(fā)放了調(diào)查問卷。受訪法官對調(diào)研內(nèi)容表達(dá)了濃厚的興趣，認(rèn)為該項(xiàng)調(diào)研具備較高的實(shí)踐價值。因此，填報問卷積極性特別高，能夠認(rèn)真負(fù)責(zé)、細(xì)致客觀的填寫調(diào)查問卷。最終，調(diào)查問卷全部有效收回。針對尋租型上訴行為，二審法官在具體個案審理中實(shí)施的司法行為與調(diào)研中表露的司法態(tài)度明顯相背離，法官的“言行極不一致”（見表1）。針對如何適用證據(jù)失權(quán)制度、如何平衡上訴人和被上訴人之間的利益、如何把握程序公正和實(shí)體正義等難題，無所適從。長此以往，中級法院有可能被大量不值得投入大量司法資源的尋租型案件所包圍，在國家投入的審判資源總量恒定的情況下，上訴制度功能便難以有效發(fā)揮作用，社會公眾會對法官的職業(yè)素養(yǎng)和司法廉潔性產(chǎn)生懷疑。

表1 二審法官的司法行為與態(tài)度之背離表現(xiàn)

（二）宏觀層面

1.與審級職能定位改革精神相悖。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于完善四級法院審級職能定位改革試點(diǎn)的實(shí)施辦法》要求，各級法院要通過健全工作銜接機(jī)制、完善內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)設(shè)置、優(yōu)化審判力量配置，推動審判重心進(jìn)一步下沉，逐步實(shí)現(xiàn)基層人民法院重在準(zhǔn)確查明事實(shí)、實(shí)質(zhì)化解糾紛，中級人民法院重在二審有效終審、精準(zhǔn)定分止?fàn)帯８母镆蠡鶎臃ㄔ褐卦跍?zhǔn)確查明案件事實(shí)、實(shí)質(zhì)化解糾紛，但行為人的不當(dāng)訴訟行為，增加了一審法官準(zhǔn)確查明案件事實(shí)的難度，致使一些簡單案件持續(xù)上行，無法有效化解在基層。中級人民法院再行投入寶貴的司法資源，去處理本應(yīng)化解在基層法院的簡單糾紛，略顯大材小用，這也是本次改革所要面對和解決的突出問題。

2.違反比例原則。比例原則是指“民事程序應(yīng)當(dāng)與民事爭議的價值、重要性和復(fù)雜性成比例”①張維迎、艾佳慧：《上訴程序的信息機(jī)制——兼論上訴功能的實(shí)現(xiàn)》，載《中國法學(xué)》2011年第3期。。有限的司法資源根據(jù)“比例原則”在案件（當(dāng)事人）之間進(jìn)行公平公正合理分配，“法院資源的分配必須與案件的難度、復(fù)雜程度、價值和重要性大致相當(dāng)”②張維迎、艾佳慧：《上訴程序的信息機(jī)制——兼論上訴功能的實(shí)現(xiàn)》，載《中國法學(xué)》2011年第3期。。所以說，行為人惡意缺席一審、尋租型上訴、惡意申請?jiān)賹彑o疑不當(dāng)利用了現(xiàn)有民事訴訟制度功能，通過拉長個案司法程序，進(jìn)而耗費(fèi)更多的司法資源。行為人所涉案件的難度、復(fù)雜程度和價值與其所耗費(fèi)的司法資源難以相匹配，二者不成比例。在司法資源總量恒定的情況下，由于大量簡單、明了案件因被告的不當(dāng)訴訟行為擠占了有限的司法資源，而真正需要訴訟程序關(guān)注的案件反而被排擠出程序。

3.發(fā)揮不良示范作用。行為人因采取不當(dāng)訴訟行為而獲利，由此給社會中具備類似情形的當(dāng)事人提供了范式。從本文分析的樣本數(shù)據(jù)來看，一審中行為人惡意缺席庭審案件和尋租型上訴案件數(shù)量高位運(yùn)行且呈上升趨勢，可以證實(shí)這種行為的不良示范作用是較為明顯的。另外，現(xiàn)有審判實(shí)踐對不當(dāng)訴訟行為及其行為人的寬容態(tài)度，進(jìn)一步激勵更多的當(dāng)事人采取不當(dāng)訴訟行為追求不當(dāng)利益。尤其在尋租型上訴案件審理過程中，由于行為人和二審法官之間存在事前信息不對稱，雙方會進(jìn)行動態(tài)博弈，“如果沒有相應(yīng)的制度安排促進(jìn)上訴法官始終如一的依法判決以及誘使上訴當(dāng)事人顯示自己的真實(shí)信息”③張維迎、艾佳慧：《上訴程序的信息機(jī)制——兼論上訴功能的實(shí)現(xiàn)》，載《中國法學(xué)》2011年第3期。，行為人只會基于其自身利益最大化的考慮是否選擇上訴，尤其是在法官司法態(tài)度和裁判標(biāo)準(zhǔn)不一致的情況下，無疑會進(jìn)一步激發(fā)行為人的機(jī)會主義上訴動機(jī)。

三、不當(dāng)訴訟行為的成因

當(dāng)事人的訴訟偏好具有制度依附性，受法官審判行為、具體訴訟制度環(huán)境的影響。訴訟過程中，或隱或顯的各方主體均呈現(xiàn)程度不同的博弈互動關(guān)系。訴訟中，行為人根據(jù)他所觀察到的其他參與人的實(shí)際行動，來建立、修正自己的判斷，并根據(jù)這種不斷變化的判斷，選擇自己的策略。也就是說，行為人基于其他訴訟當(dāng)事人、法官和現(xiàn)有司法理念傳遞出的信號進(jìn)行綜合判斷，決定采取何種訴訟行為。

（一）司法理念信號：實(shí)體正義優(yōu)先

“實(shí)體公正和程序公正是司法公正的重要組成部分，猶如一幣之兩面，相互依存、不可偏廢?！备母镩_放以來，我國民事司法理念轉(zhuǎn)變較為明顯，由過去重實(shí)體輕程序向?qū)嶓w與程序并重轉(zhuǎn)變，程序正義的價值得以凸顯。但是，實(shí)踐并不盡如人意。重實(shí)體輕程序的司法理念，仍然不同程度的存在于現(xiàn)行司法制度、司法政策中，仍然深刻影響著法官的司法行為。法官通過案件審理和司法裁判，向潛在的行為人傳遞出重實(shí)體輕程序的理念，自然會增強(qiáng)他們通過實(shí)施不當(dāng)訴訟行為實(shí)現(xiàn)其非法目的的信心。

1.證據(jù)失權(quán)否定論占據(jù)上風(fēng)。證據(jù)失權(quán)，是指在民事訴訟中，法院對當(dāng)事人逾期提交的證據(jù)不予質(zhì)證、直接排除的制度。①參見吳澤勇：《民事訴訟證據(jù)失權(quán)制度的衰落與重建》，載《中國法學(xué)》2020年第3期。證據(jù)失權(quán)制度自從被2001年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》確立以來，在我國經(jīng)歷了從被倡導(dǎo)到被批評、被摒棄的歷程。②2001年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》所確立的證據(jù)失權(quán)制度過于嚴(yán)厲，在實(shí)踐中適用受阻，引發(fā)不同意見。2008年12月11日，最高人民法院出臺《關(guān)于適用〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉中有關(guān)舉證時限規(guī)定的通知》，對舉證時限制度在實(shí)踐中的具體適用作了規(guī)定，意在改造此前過于絕對化的證據(jù)失權(quán)制度。而2008年11月25日最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》第10條第2款的規(guī)定意味著“證據(jù)失權(quán)否定論”的登場。隨著《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》 （以下簡稱《民訴法解釋》）第102條規(guī)定的出臺，將與案件基本事實(shí)有關(guān)的重要證據(jù)不失權(quán)的規(guī)則一般化，“證據(jù)失權(quán)否定論”完全占據(jù)了上風(fēng)。2021年《民事訴訟法》第68條和《民訴法解釋》（2022年修正）第102條的出臺，進(jìn)一步鞏固了證據(jù)失權(quán)否定論。審判實(shí)踐中，法官不再考慮適用證據(jù)失權(quán)制度。③以德國為例，在德國司法實(shí)務(wù)中，失權(quán)制裁適用頻率很低，主要原因在于許多適用證據(jù)失權(quán)的裁判被上級法院改判或發(fā)回。“在不斷增加的聯(lián)邦憲法法院和高等法院的約束性判例的壓力下，失權(quán)越來越應(yīng)被看作鈍刀?！甭?lián)邦憲法法院甚至多次表示，證據(jù)失權(quán)是違反憲法的。參見熊洋：《論缺席判決上訴審中的訴權(quán)保護(hù)》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2011年第2期。逾期舉證不失權(quán)，背后隱含的是法官對實(shí)體正義的追求。這無疑使逾期舉證期限形同虛設(shè)，行為人的舉證行為將不受舉證期限的限制，即使因一審缺席庭審而錯過了舉證機(jī)會，二審也可以繼續(xù)提交本應(yīng)一審提交的證據(jù)。逾期舉證不失權(quán)，無疑成為助長不當(dāng)訴訟行為泛濫的主要原因。

2.訴訟程序正當(dāng)取決于實(shí)體公正。“因傳統(tǒng)使然，普通民眾對犧牲實(shí)體公正的純粹程序公正認(rèn)同度較低，對符合程序公正理念但實(shí)體不公之裁判的接受度也較低……故而，符合國情的選擇應(yīng)該是在程序公正與實(shí)體公正發(fā)生沖突時，優(yōu)先考量實(shí)體公正，并對程序公正予以相應(yīng)的保障”①李瑞欽：《價值定位與路徑選擇：我國舉證時限制度適用再反思——兼析新〈民事訴訟法〉第65條》，載《法律適用》2013年第9期。。在絕對的實(shí)體公正觀盛行的司法環(huán)境中，證據(jù)失權(quán)否定論者對證據(jù)失權(quán)的正當(dāng)性提出質(zhì)疑，認(rèn)為實(shí)體公正難以經(jīng)由正當(dāng)程序加以限制，“每一個案件都必須按照實(shí)體上真實(shí)的版本來處理，這反映了一種建立在個案公正之上的規(guī)范性預(yù)期結(jié)構(gòu)，訴訟程序的正當(dāng)性取決于、并且僅僅取決于實(shí)體上公正的個案處理結(jié)果”②吳澤勇：《民事訴訟證據(jù)失權(quán)制度的衰落與重建》，載《中國法學(xué)》2020年第3期。。

（二）法官行為信號：行動路徑偏好

法官作為審判場域的行動者，一方面，其行動路徑偏好會作為一種公共信息和審判信號傳遞給未知的、潛在的當(dāng)事人；另一方面，法官同樣是在司法制度制約下最大化自身利益的有限理性人，其行動邏輯往往會偏向自利角度。③參見艾佳慧：《中國法官最大化什么》，載《法律和社會科學(xué)》（第三卷），法律出版社2008年版，第46頁。法官的審判策略和類案的裁判結(jié)果，直接影響行為人的訴訟策略。尤其是審級職能定位改革試點(diǎn)后，大量案件下沉基層，案多人少矛盾進(jìn)一步突出，法官面臨較大的辦案壓力，法官的行動邏輯日趨保守。

1.法官的避責(zé)意識。在日趨細(xì)化的績效考評機(jī)制約束下，法官選擇性忽略諸多不當(dāng)訴訟行為，避免因制止不當(dāng)行為或者懲戒行為人而拖延訴訟程序，進(jìn)而影響辦案效率。在信訪壓力下，法官注重案件的順利審結(jié)或調(diào)解，追求良好的社會效果，避免信訪事件的發(fā)生。比如，針對惡意缺席行為，一審法官極少使用拘傳措施。針對尋租型上訴，二審法官為了順利準(zhǔn)確查明案件事實(shí)，對于上訴人提交的證據(jù)（不論是否屬于新證據(jù)） 均予以采納用以佐證案件事實(shí)，鮮有選擇適用逾期舉證失權(quán)制度。法官擔(dān)心“當(dāng)事人由于逾期證據(jù)未被采納而敗訴后，因?yàn)闊o法申請?jiān)賹彛谑撬奶幧显L，導(dǎo)致黨政、立法機(jī)關(guān)及社會各界比較強(qiáng)烈的反應(yīng)”④江必新主編：《最高人民法院關(guān)于適用民事訴訟法審判監(jiān)督程序司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2008年版，第78頁。。

2.法官的認(rèn)知邏輯。因缺乏客觀標(biāo)準(zhǔn)，如何對不當(dāng)訴訟行為背后行為人的主觀惡意進(jìn)行認(rèn)定，存在較大難度。一二審法官對行為人不當(dāng)訴訟行為背后的主觀意圖和客觀目的缺乏深入系統(tǒng)考量，因不當(dāng)訴訟行為披著合法外衣，具有較強(qiáng)的隱蔽性，識別難度較大。在司法工具理性下，法官傾向于模糊處理難定性行為和案件。在法官行動邏輯和結(jié)案目標(biāo)的雙重影響下，法官選擇“寬容”行為人的不當(dāng)訴訟行為，針對這類案件的處理程序與其他普通案件并無二致，變相縱容了行為人實(shí)施不當(dāng)訴訟行為。

（三）當(dāng)事人行為信號：追求自身利益最大化

在訴訟過程中，訴訟參與人都是理性的經(jīng)濟(jì)人，其行為選擇傾向于自身利益最大化。①參見蘇力：《關(guān)于海瑞定理Ⅰ》，載《法律和社會科學(xué)》（第四卷），法律出版社2009年版，第37頁。訴訟成本與逾期訴訟收益間的正負(fù)比值直接決定了行為人是否會采取不當(dāng)訴訟行為?，F(xiàn)行民事訴訟制度中，原告承擔(dān)了大部分的訴訟實(shí)施成本，而被告負(fù)擔(dān)的成本相對較輕。過往案件中，行為人通過實(shí)施不當(dāng)訴訟行為，切實(shí)獲取了可觀的收益，該信號逐步傳遞給現(xiàn)行案件中的當(dāng)事人，形成一種負(fù)面的激勵效應(yīng)。

1.行為收益大于成本。訴訟程序中，行為人采取不當(dāng)訴訟行為就是在衡量行為成本與預(yù)期收益后的利己選擇?，F(xiàn)行民事訴訟中，原告承擔(dān)了大部分的訴訟實(shí)施成本，包含訴訟金錢成本（含預(yù)交的案件受理費(fèi)、保全申請費(fèi)和公告費(fèi)等，支出的律師費(fèi)、差旅費(fèi)等）和訴訟時間成本，而被告僅需承擔(dān)部分時間成本及敗訴后部分承擔(dān)的訴訟費(fèi)用。被告上訴的成本僅為預(yù)交的上訴費(fèi)，遠(yuǎn)小于上訴的預(yù)期收益（包含顯性收益和無形收益）。

2.對權(quán)利義務(wù)對等原則認(rèn)知不足。權(quán)利永遠(yuǎn)不能超出社會經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)以及由經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)制約的社會的文化發(fā)展。②參見《馬克思恩格斯全集》（第19卷），人民出版社1963年版，第22頁。鑒于司法資源的有限性，當(dāng)事人權(quán)利的行使是有限度的。出庭應(yīng)訴、上訴、申請?jiān)賹従切袨槿说姆ǘ?quán)利，但行為人卻誤以為權(quán)利的行使是受絕對保護(hù)的，所以敢于任性發(fā)揮。出庭應(yīng)訴于行為人而言是權(quán)利，法院應(yīng)充分尊重行為人行使權(quán)利的自由，但該權(quán)利并非絕對的不受限制的權(quán)利。置身訴訟程序中，行為人行使權(quán)利不應(yīng)影響正常司法秩序，更不能影響法官準(zhǔn)確查明案件事實(shí)。所以，從權(quán)利義務(wù)對等和誠實(shí)信用原則角度看，出庭應(yīng)訴應(yīng)為行為人所負(fù)的訴訟促進(jìn)義務(wù)，行為人惡意缺席庭審的行為理應(yīng)受道德和法律的否定性評價。

3.機(jī)會主義心理作祟。機(jī)會主義行為本質(zhì)上是一種為追求自身利益最大化而損害他人利益的“損人利己”行為，主要表現(xiàn)是“搭便車、乘人之危、欺詐、隱瞞、偷懶、偷竊、委托代理中的逆向選擇與道德風(fēng)險等”③程磊：《民事訴訟中的機(jī)會主義行為研究》，北京理工大學(xué)2016年博士學(xué)位論文。。及于民事訴訟程序中，也存在機(jī)會主義行為?；谠媾c被告利益沖突的背景，被告作為人所天然具備的自利性，促使其通過采取缺席庭審、尋租型上訴和借助信訪形式申請?jiān)賹彽炔划?dāng)訴訟行為，謀求拖延訴訟、減輕債務(wù)負(fù)擔(dān)、延遲履行判決義務(wù)的可能性。

四、不當(dāng)訴訟行為的規(guī)制路徑

不當(dāng)訴訟行為的成因是多元的，但根本在于證據(jù)失權(quán)制度的缺位。因此，置身審級職能定位改革和審判實(shí)踐，應(yīng)重新審視證據(jù)失權(quán)制度的價值，以“證據(jù)失權(quán)酌定主義”的適用為突破，細(xì)化適用條件，完善適用程序。以此為基礎(chǔ)，注重規(guī)制手段的體系化應(yīng)用，以缺席判決制度和上訴篩查機(jī)制為輔助，補(bǔ)充適用合理的懲戒措施。只有上述制度發(fā)揮體系化功能，才能激勵當(dāng)事人自訴訟伊始便審慎采取適當(dāng)?shù)脑V訟行為，配合法官進(jìn)行法庭調(diào)查，進(jìn)而促使基層人民法院準(zhǔn)確查明事實(shí)，實(shí)質(zhì)化解糾紛。

（一）以“證據(jù)失權(quán)酌定主義”的突破性適用為基礎(chǔ)

證據(jù)制度是民事訴訟制度的核心，證據(jù)是“訴訟之王”。行為人之所以敢于采取不當(dāng)訴訟行為，在于舉證時限制度弱化，行為人能夠隨時提交證據(jù)，法官一般不會拒絕采用當(dāng)事人隨時提交的證據(jù)?！皼]有嚴(yán)格的舉證時限制度，當(dāng)事人隨意提交證據(jù)的做法，對程序的安定性和誠信原則的貫徹落實(shí)將是很大的損害，也無法確保庭審中心地位的實(shí)現(xiàn)?！雹偈Y惠嶺、楊小利：《重提民事訴訟中的“庭審中心主義”——兼論20年來民事司法改革之輪回與前途》，載《法律適用》2015年第12期。所以，規(guī)制不當(dāng)訴訟行為應(yīng)對癥下藥，充分利用證據(jù)失權(quán)制度對其進(jìn)行有效遏制。

1.理論依據(jù)。證據(jù)失權(quán)是逾期提交證據(jù)行為所帶來的直接法律后果。從價值視角看，只有證據(jù)失權(quán)制度能夠兼顧民事訴訟程序的多元價值。從民事訴訟的社會屬性來看，訴訟并不完全是當(dāng)事人的私事，它還牽涉到公共司法資源的消耗和社會公共利益的維護(hù)。由此出發(fā)，“衍生出民事訴訟中的誠實(shí)信用原則、訴訟推進(jìn)義務(wù)、避免訴訟突襲等重要法理，基于這些法理，當(dāng)事人因主觀過錯逾期舉證，理應(yīng)遭受道德乃至法律上的否定性評價”②吳澤勇：《民事訴訟證據(jù)失權(quán)制度的衰落與重建》，載《中國法學(xué)》2020年第3期。。另外，從技術(shù)的角度看，證據(jù)失權(quán)的制度功能不是其他制裁機(jī)制可以比擬的，“對于那些因?yàn)樾袨槿酥饔^過錯、甚至主觀惡意導(dǎo)致的逾期舉證，除了直接不予采納，實(shí)際上并沒有別的途徑可以有效治理”③張衛(wèi)平：《民事訴訟中舉證延遲的對策分析》，載《法學(xué)家》2012年第5期。。

2.實(shí)踐選擇。嚴(yán)格的證據(jù)失權(quán)制度已被實(shí)踐所否定，但證據(jù)失權(quán)否定論亦不可取。證據(jù)失權(quán)制度不應(yīng)被摒棄，尤其是在以庭審為中心的訴訟制度改革背景下，應(yīng)對其進(jìn)行改造應(yīng)用。以庭審為中心意味著將實(shí)現(xiàn)案件的集中審理，不可能對逾期提出的證據(jù)繼續(xù)保持目前的寬容程度。證據(jù)失權(quán)的制裁條件在以庭審為中心的語境下必將適度放寬，以保障法庭審理活動的集中與不間斷。④參見毛澤金、陳佳文：《模式與進(jìn)路：論民事證據(jù)失權(quán)制度》，載《理論界》2019年第7期。基于此，相對緩和的證據(jù)失權(quán)制度，即“證據(jù)失權(quán)酌定主義”便應(yīng)運(yùn)而生。不當(dāng)訴訟行為產(chǎn)生的根源在于證據(jù)失權(quán)制度缺位，唯有使其回歸并發(fā)揮作用，才能有效遏制行為人的機(jī)會主義動機(jī)。逾期證據(jù)在特定條件下失權(quán)，使惡意缺席行為、尋租型上訴行為和“信訪+”再審行為均喪失了存在的意義，行為目的無從實(shí)現(xiàn)。

3.應(yīng)用范式。實(shí)踐中，“需要樹立證據(jù)失權(quán)緩和的整體性思路，對證據(jù)事權(quán)制度進(jìn)行系統(tǒng)考察，對一、二審及再審中的證據(jù)失權(quán)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行統(tǒng)一”①熊洋：《論缺席判決上訴審中的訴權(quán)保護(hù)》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2011年第2期。，以便使其作為對不當(dāng)訴訟行為的基礎(chǔ)性規(guī)制手段。構(gòu)建適用于一審、二審及再審程序中的相對緩和的證據(jù)失權(quán)制度應(yīng)從以下三個層面考量（見圖1）。

一是明確證據(jù)失權(quán)的界限。失權(quán)只是手段而非目的，而失權(quán)又會導(dǎo)致與發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)相沖突的后果，所以對失權(quán)的運(yùn)用應(yīng)限定在必要范圍內(nèi)，要符合謙抑性原則。所以，明確“只有那些因行為人故意或重大過失引起的，而且明顯導(dǎo)致訴訟拖延的逾期舉證，才應(yīng)被納入失權(quán)的考慮之列”②吳澤勇：《民事訴訟證據(jù)失權(quán)制度的衰落與重建》，載《中國法學(xué)》2020年第3期。。從主客觀層面對其進(jìn)行限定性使用，一定程度上能夠照顧訴訟當(dāng)事人的實(shí)體正義觀，減輕法官適用阻力。

二是以充分的舉證權(quán)保障為前提。證據(jù)失權(quán)的正當(dāng)性在于程序保障基礎(chǔ)上的當(dāng)事人自治。完善審前準(zhǔn)備工作，根據(jù)程序類型確定恰當(dāng)?shù)呐e證期間，以《舉證通知書》的形式告知當(dāng)事人，必要時延長舉證期限或者再次指定期間、對案件爭點(diǎn)和舉證方向給予適當(dāng)釋明和引導(dǎo)。逾期舉證后，法官還應(yīng)當(dāng)給予行為人充分解釋的機(jī)會，以對逾期舉證的主客觀原因進(jìn)行審查，對因逾期舉證是否造成訴訟拖延等不法后果作出判斷，并在最后的證據(jù)失權(quán)決定中進(jìn)行闡釋。做好上述工作，法院可以通過“程序的正當(dāng)化”功能來消解行為人的不滿情緒。

三是采用“期間法定、適用裁量”的酌定標(biāo)準(zhǔn)。所謂期間法定，是指證據(jù)失權(quán)應(yīng)以存在依法指定的舉證期間為前提。所以，在《舉證通知書》中依照法律規(guī)定明確個案的具體舉證期間，并詳細(xì)說明逾期舉證的失權(quán)后果。適用裁量是指，證據(jù)失權(quán)的基本條件即便成就也不立即失權(quán)，而是賦予法官根據(jù)個案具體情況決定是否適用證據(jù)失權(quán)的自由裁量權(quán)。法官應(yīng)綜合考量行為人的主觀過錯程度以及舉證權(quán)程序保障的完備程度、逾期證據(jù)提交的時間、逾期證據(jù)與案件基本事實(shí)的關(guān)系等關(guān)鍵性因素，然后就是否失權(quán)作出符合個案的妥當(dāng)性決策。

（二）以缺席判決制度和上訴篩查機(jī)制為輔助

在證據(jù)失權(quán)酌定主義的基礎(chǔ)之上，輔之以缺席判決制度可以有效遏制惡意缺席行為，輔之以上訴（再審）篩查機(jī)制可以有效阻卻尋租型上訴行為和“信訪+”申請?jiān)賹徯袨榈陌l(fā)生。

1.缺席判決制度之完善。應(yīng)從廣義上理解一審缺席判決制度的完善路徑，豐富一審缺席判決的形式。一是提升小額訴訟程序適用率，施行一裁終局，以此增加行為人惡意缺席行為的不利益風(fēng)險；二是完善缺席判決書的論證說理內(nèi)容。在“本院認(rèn)為”中明確闡明惡意缺席行為人遭受的不利益點(diǎn)具體是什么，比如逾期舉證失權(quán)、喪失抗辯權(quán)利、對原告主張事實(shí)的默認(rèn)等，替代現(xiàn)行文書通用的范式“被告經(jīng)本院傳票傳喚無正當(dāng)理由拒不到庭參加訴訟，依法應(yīng)承擔(dān)對其不利的法律后果”。在“本院認(rèn)為”中對行為人的惡意缺席行為，從道德和法律層面進(jìn)行否定性評價，彌補(bǔ)現(xiàn)行文書的缺漏。三是借鑒“缺席判決主義”?？梢蕴接戓槍γ鞔_的、性質(zhì)較為惡劣的惡意缺席行為適用缺席判決主義。應(yīng)嚴(yán)格適用條件。如若作出缺席判決，需具備三項(xiàng)條件：到席一方當(dāng)事人提出申請；已給予出席當(dāng)事人充分的程序保障權(quán)；對于案件實(shí)體問題的審理已經(jīng)達(dá)到裁判成熟的程度。法官只有在掌握足夠的判決成熟所需要的信息，給予缺席的一方當(dāng)事人充分的提供訴訟資料的機(jī)會，并且到場當(dāng)事人申請時，才可作出缺席判決，否則應(yīng)延期審理。通過這種方式，反向督促訴訟當(dāng)事人尤其被告積極履行訴訟促進(jìn)義務(wù)，幫助一審法官準(zhǔn)確查明案件事實(shí)。

2.構(gòu)建上訴（再審）篩查機(jī)制。上訴制度的安排必須盡量消減尋租型上訴的發(fā)生，事前有效剔除那些不復(fù)雜、不重要的案件，以保證給予個案的司法資源與其復(fù)雜性和重要程度成比例。所謂上訴篩查機(jī)制，即一種分流機(jī)制：提高簡易小額訴訟程序適用率，根據(jù)地方實(shí)際，將絕大多數(shù)簡單明了的小額案件化解在基層法院，有效減少此類案件上行數(shù)量；推廣適用上訴前調(diào)解機(jī)制，參照訴前多元調(diào)解機(jī)制運(yùn)行方式，將一批上訴案件化解在二審程序之前。

（三）以合理適用懲戒制度為補(bǔ)充

規(guī)制不當(dāng)訴訟行為，合理的懲戒措施仍不可缺位，可將其作為證據(jù)失權(quán)制度的補(bǔ)充手段予以合理適用。當(dāng)行為人因惡意缺席行為逾期舉證酌定不失權(quán)后，應(yīng)當(dāng)施以懲戒。讓懲戒制度及時補(bǔ)位，充分發(fā)揮制度之間的體系化作用。

1.注重各項(xiàng)法律規(guī)定中懲戒措施的體系化適用。針對各項(xiàng)不當(dāng)訴訟行為，現(xiàn)有法律規(guī)定均有相關(guān)的制裁措施規(guī)范，需要法官運(yùn)用體系化思維加以利用。比如，針對惡意缺席行為帶來的逾期舉證問題，可根據(jù)《民事訴訟法》第68條第2款、第108條第1款、《民訴法解釋》第102條、第193條以及《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第59條的規(guī)定，根據(jù)法律規(guī)定的內(nèi)在聯(lián)系協(xié)調(diào)使用以對逾期舉證行為進(jìn)行有效制裁。

2.豐富懲戒措施。借助司法公開各項(xiàng)舉措，發(fā)揮制度所帶來的宣傳、警示、教育、引導(dǎo)作用，力求多角度多層面對不當(dāng)訴訟行為進(jìn)行遏制。一是文書上網(wǎng)。法官應(yīng)在裁判文書中拿出專門的篇幅對不當(dāng)訴訟行為進(jìn)行否定性評價，將社會主義核心價值觀融入裁判文書說理，亮明司法態(tài)度，按程序?qū)⒋祟愇臅暇W(wǎng)公開。二是納入指導(dǎo)性案例?；鶎臃ㄔ簯?yīng)將關(guān)于不當(dāng)訴訟行為較為成功的、有典型指導(dǎo)意義的案件編寫典型案例，逐級上報，納入省級乃至全國性指導(dǎo)案例。三是納入個人征信或者企業(yè)信用信息系統(tǒng)?；谡\信原則，可以將行為人在實(shí)施不當(dāng)訴訟行為的過程中的不誠信行為納入個人征信或者企業(yè)信用信息系統(tǒng)。

3.明確處罰標(biāo)準(zhǔn)。訓(xùn)誡應(yīng)記入庭審筆錄，作為法官在裁判文書中對不當(dāng)訴訟行為進(jìn)行否定性評價的事實(shí)依據(jù)。關(guān)于罰款，可以借鑒域外經(jīng)驗(yàn)做法，分為兩個層面進(jìn)行懲戒。一是一般性懲戒。對于情節(jié)較為輕微，沒有造成嚴(yán)重后果的行為人，可以在其獲益范圍內(nèi)進(jìn)行懲戒。比如，針對不當(dāng)訴訟行為人的委托代理律師（或法律工作者），可以借鑒《日本民事訴訟法》第303條第1款的規(guī)定進(jìn)行處罰，任何律師（或法律工作者）“在任何案件中將訴訟程序不合理地復(fù)雜化”都必須由其個人承擔(dān)“超額的成本、開支和不合理發(fā)生的律師費(fèi)”。二是懲罰性懲戒。對于情節(jié)嚴(yán)重，造成嚴(yán)重后果的行為人，應(yīng)對其施以懲罰性懲戒。比如，針對尋租型上訴行為，可以借鑒我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”2003年新增第449條之一的規(guī)定，二審法院駁回上訴時，認(rèn)為上訴人之上訴明顯無理由或系以延遲訴訟為目的，可以處上訴人上訴費(fèi)二倍或者三倍的罰款。

結(jié) 語

“司法的制度架構(gòu)是針對復(fù)雜的、專業(yè)的、對抗性強(qiáng)的糾紛而設(shè)計(jì)的正式的、專業(yè)的、規(guī)范的程序，其意義不在于它服務(wù)多少比例的案件，而是成為整個糾紛解決體系中的標(biāo)準(zhǔn)。”①傅郁林：《民事司法制度的功能與結(jié)構(gòu)》，北京大學(xué)出版社2006年版，第89頁。審級職能定位改革的目的也在于此，力求實(shí)現(xiàn)繁案上行、簡案下行，事實(shí)審和法律審相對分離。不當(dāng)訴訟行為的泛濫與改革精神相悖，對其予以規(guī)制是改革所要面臨的現(xiàn)實(shí)問題。對不當(dāng)訴訟行為的規(guī)制，理應(yīng)立足證據(jù)失權(quán)制度缺位這一現(xiàn)實(shí)問題。在重新審視證據(jù)失權(quán)制度價值的前提下，可以“證據(jù)失權(quán)酌定主義”的突破性適用為契機(jī)，通過具體化、精細(xì)化適用條件、規(guī)則和流程，遏制當(dāng)事人的不當(dāng)訴訟行為，從而為法官準(zhǔn)確查明案件事實(shí)創(chuàng)造有利條件，使基層人民法院能夠準(zhǔn)確查明事實(shí)、實(shí)質(zhì)化解糾紛，為實(shí)現(xiàn)絕大多數(shù)案件事實(shí)和法律爭議在兩審之內(nèi)實(shí)質(zhì)性解決奠定堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。同時，本文構(gòu)建的全流程規(guī)制體系，能夠有效遏制訴訟中的不誠信行為，有利于在司法領(lǐng)域弘揚(yáng)社會主義核心價值觀。