中國出口管制立法的現(xiàn)狀、存在的問題及因應

王淑敏 佳 晨

一、引言

近年來,美西方圍堵中國高科技發(fā)展的態(tài)勢愈演愈烈。2022年8月,《2022年美國芯片與科學法案》正式頒布,美國對華高新技術出口管制力度進一步升級;同年10月12日,拜登政府發(fā)布了《2022年國家安全戰(zhàn)略》,提出美國將優(yōu)先考慮針對中國的持久性競爭優(yōu)勢,同時制約俄羅斯。2023年10月17日,美國商務部公布了三項針對AI芯片與半導體生產(chǎn)設備的出口管制新規(guī),進一步提升對華出口管制力度,截至2023年11月,進入美國商務部各類名單上的中國實體已累計超過1300家。(1)相關數(shù)據(jù)根據(jù)美國商務部官網(wǎng)總結(jié),https://www.commerce.gov/bureaus-and-offices/bis.2023年7月23日,日本半導體出口管制新規(guī)正式生效,將對23種半導體制造設備實施出口管制。歐盟亦被曝出將同美國一道,對中國采取包括對半導體等敏感物項進行出口管制在內(nèi)的多項限制性措施,其中,荷蘭已于2023年6月30日宣布將部分光刻機等半導體相關產(chǎn)品納入出口管制,中國正面臨著美歐日等多國(國際組織)的科技霸凌與遏制。

黨的二十大報告強調(diào)健全反制裁、反干涉、反“長臂管轄”機制。(2)中國人大網(wǎng):《習近平:高舉中國特色社會主義偉大旗幟 為全面建設社會主義現(xiàn)代化國家而團結(jié)奮斗--在中國共產(chǎn)黨第二十次全國代表大會上的報告》,http://www.npc.gov.cn/npc/kgfb/202210/5637af55a91d463290e5d77d2a7b8f90.shtml,2023年5月24日訪問。中國出口管制立法的出臺即是反制美西方出口管制的有力措施,其中,《中華人民共和國出口管制法》(以下簡稱《出口管制法》)的推出具有里程碑式的戰(zhàn)略意義。更值得關注的是,2023年7月3日,商務部、海關總署宣布對鎵、鍺等物項實施出口管制,并將所涉物項進行詳盡列舉,要求在列物項未經(jīng)許可不得出口,(3)商務部:《商務部 海關總署公告2023年第23號 關于對鎵、鍺相關物項實施出口管制的公告》,http://aqygzj.mofcom.gov.cn/article/glml/202307/20230703419666.shtml,2023年7月5日訪問。這一舉措可以看作是對美西方長期以來通過長臂管轄實施對華制裁與遏制的回應與反擊,但截至目前,美西方似乎已經(jīng)找到了類似通過在華設立子公司等方式繼續(xù)獲取鎵、鍺等物項的規(guī)避方法。在此背景下,中國出口管制最近的立法趨勢是什么,仍然存在哪些不足,以及如何改進等重大問題,都值得我們進行分析并探求。

二、中國出口管制立法的理論分析

(一)反制美西方的長臂管轄

美國長臂管轄衍生于屬人管轄權(quán)。傳統(tǒng)意義上的長臂管轄以“最低聯(lián)系”作為連接點,從而將之視為確立民事訴訟管轄權(quán)的依據(jù),即在保證公平合理的前提下,當被告引起糾紛的行為與法院所在地之間具有“最低程度的相關性”時,法院即可對其進行管轄。(4)Sheng Chen,Haoyi Hong,Countering,Blocking and Referring - The US “Long-Arm Jurisdiction” and China’s Countermeasures.WTO and China,2023(01),pp.41-69.其調(diào)整的主要是私主體之間的民事關系,其可以看作民事訴訟中一方當事人主動選擇法院的結(jié)果,在性質(zhì)上仍屬于私法自治范疇,通常不涉及對國際法的違反。國際社會所詬病的長臂管轄則是對美國以泛化“最低聯(lián)系”為基礎,無節(jié)制地擴展域外管轄權(quán),強行對外國人實施管轄和制裁等行為的概括。(5)BannaM.A.,The Long Arm of US Jurisdiction and International Law:Extraterritoriality against Sovereignty.Journal of Law,Policy and Globalization,2017,pp.59-70.《關于中美經(jīng)貿(mào)摩擦的事實與中方立場》白皮書將其闡發(fā)為“依托國內(nèi)法規(guī)的觸角延伸到境外,管轄境外實體的做法。近年來,美國不斷擴充‘長臂管轄’的范圍,涵蓋了民事侵權(quán)、金融投資、反壟斷、出口管制、網(wǎng)絡安全等眾多領域,并在國際事務中動輒要求其他國家的實體或個人必須服從美國國內(nèi)法,否則隨時可能遭到美國的民事、刑事、貿(mào)易等制裁。”(6)中國政府網(wǎng):《關于中美經(jīng)貿(mào)摩擦的事實與中方立場》,https://www.gov.cn/xinwen/2018-09/24/content_5324957.htm#1,2023年7月5日訪問。可見,其調(diào)整的更多是權(quán)利主體對私主體的管制關系,在性質(zhì)上帶有更多公法色彩,這種將自身主權(quán)凌駕于別國主權(quán)之上,對外國個人和實體強制實施不合理的管轄和制裁的行為,不僅缺少管轄權(quán)依據(jù),更是對國家主權(quán)原則和不干涉內(nèi)政原則等國際法基本原則的漠視和違背。(7)霍政欣:《域外管轄、“長臂管轄”與我國法域外適用:概念厘定與體系構(gòu)建》,《新疆師范大學學報(哲學社會科學版)》2023年第2期,第78頁。

在現(xiàn)階段,出口管制領域成為美西方長臂管轄的主要適用場景之一?！?022年芯片與科學法案》頒行后,美國進一步加強對華芯片與半導體出口管制,并以“最低聯(lián)系”為連接點,強行對相關外國實體和個人進行管轄并實施制裁。此后,日本、歐盟等經(jīng)濟體紛紛響應美國號召,加入對華出口管制行列,企圖將中國向外獲取先進半導體技術的大門關閉。在此背景下,中國出口管制立法是對美西方長臂管轄的反制與有力回應。出口管制性質(zhì)特殊,其雖屬一國內(nèi)部事務,但卻具有高度的涉外性,又因其能夠產(chǎn)生阻止相關物項流入某國的實際效果而被部分西方國家用作實現(xiàn)自身政治目標的工具,在這一意義上,出口管制和經(jīng)濟制裁之間存在一定混同。基于此,出口管制立法要堅持國家主權(quán)原則,任何國家或國際組織都無權(quán)以出口管制為由直接或間接對別國進行干涉,在這一基本理念下,完善相應的出口管制立法作為反制措施,“以子之矛攻子之盾”不失為一種有力還擊。

2022年12月12日,中國在WTO就美國對華芯片等出口管制措施提起訴訟,中方認為,近年來美國不斷泛化國家安全概念,濫用出口管制措施,阻礙芯片等產(chǎn)品的正常國際貿(mào)易,損害全球和平發(fā)展利益,是典型的貿(mào)易保護主義做法。中方在世貿(mào)組織提起訴訟,是通過法律手段解決中方關切,是捍衛(wèi)自身合法權(quán)益的必要方式。(8)環(huán)球網(wǎng):《拒絕美國科技霸凌!中國在WTO起訴美“芯片圍堵”》,https://world.huanqiu.com/article/4ArVCQndypr,2023年6月12日訪問。如前所述,中國已經(jīng)宣布對鎵、鍺相關物項實施出口管制,并要求許可申請方對最終用戶、最終用途等事項履行證明與說明義務,這一舉措是維護國家安全和利益的必然選擇,也是對美西方長期以來通過長臂管轄實施對華制裁與遏制的回應與反擊。在立法層面,中國應注重對反域外制裁法律體系的構(gòu)建及完善、反制美西方的長臂管轄,而出口管制法律法規(guī)作為其中的重要一環(huán),其自身的優(yōu)化升級意義重大。

(二)權(quán)衡國家安全與經(jīng)濟利益

出口管制于國家安全的重要意義可以概括為“封源截流”:其一,“封源”。影響主權(quán)國家安全的因素可以表述為直接威脅和潛在威脅,而在這其中,以戰(zhàn)爭與恐怖主義最為突出,戰(zhàn)爭的爆發(fā)與持續(xù)將使國家安全失去保障。因此,對軍用物項的出口管制成為對戰(zhàn)亂源頭的封鎖手段。其二,“截流”。隨著全球化程度的加深,各主權(quán)國家間的往來也愈發(fā)頻繁,受益于此,恐怖主義及其他非法活動往往隱藏在技術、資本等要素的跨境流動中而具有合法外觀,這也在無形中對各國國家安全造成潛在威脅?；诖?對屬于兩用物項的國內(nèi)敏感領域產(chǎn)品和技術及其他可能用于軍事或非法用途的物項之出口進行限制也成為截斷潛在威脅因素流動的必要手段。

經(jīng)濟利益是出口管制制度構(gòu)建的基礎。如前所述,國家在制定政策時有時需要在安全與經(jīng)濟利益之間進行取舍,在出口管制領域,這種經(jīng)濟利益可能包括出口管制帶來的利益與自由貿(mào)易利益兩種,在出口管制立法完善進程中,對二者的取舍也是立法者需要考慮的問題。一是出口管制帶來的利益。作為一項貿(mào)易保護手段,出口管制能夠防止本國先進技術和稀有資源遷移,保證自身處于競爭優(yōu)勢地位而獲得更多貿(mào)易利益,此外,出口管制還具有保護國內(nèi)制造業(yè)的原料供應,防止因出口過多而影響本國經(jīng)濟發(fā)展;保護國內(nèi)市場價格平穩(wěn),避免國外的過度需求而引發(fā)國內(nèi)通貨膨脹。二是自由貿(mào)易利益。自由貿(mào)易在放大自身貿(mào)易優(yōu)勢、優(yōu)化資源配置、形成國際分工,促進國內(nèi)產(chǎn)業(yè)均衡發(fā)展等方面發(fā)揮著重要作用?；诖?出口管制立法的完善不僅應在一定程度上體現(xiàn)對經(jīng)濟利益的考量,還要注意實現(xiàn)對不同經(jīng)濟利益的權(quán)衡,不能罔顧實際情況擴展管制范圍;也不能過分夸大國家安全的需要而阻礙正常貿(mào)易。在此需要強調(diào)的是,完善出口管制立法并非對自由貿(mào)易的違背。自由貿(mào)易中的自由只能是相對的,無論是自由放任的政治還是自由放任的貿(mào)易都是將私人利益傲慢地置于公共利益之上的偏見,不加限制的貿(mào)易只會使國家產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)趨于扭曲、沖擊國內(nèi)市場、影響國家經(jīng)濟的深入發(fā)展。

安全利益與經(jīng)濟利益在制定政策與法律的考量因素中是動態(tài)平衡的,但這并不意味著其能夠突破閾值而隨意變動,即便安全利益能夠為經(jīng)濟利益做出犧牲,這種犧牲也一定是有限度的,安全利益的閾值不能過低,甚至要維持在相對較高的水平。在缺少公權(quán)力的國際社會中,國家安全始終是一個不可撼動的首要考量因素。國家在建設發(fā)展的過程中,也總是要特別關注自身的存續(xù)、安全和核心利益。(9)何志鵬:《國際法治中的“大國不可能三角”》,《學術月刊》2022年第6期,第6頁。概言之,國家安全等國家核心利益是國家對外政策與戰(zhàn)略制定的主要決定因素,從這個意義上說,維護國家安全是完善出口管制立法的根本出發(fā)點。

(三)堅持比例原則

在各項法律制度中,無論其表現(xiàn)形式如何,都存在著一個具有普適性的基本原則,即法律應以一種合理且恰當?shù)姆绞交貞F(xiàn)實問題,在此過程中,法律應專注于這一問題本身并始終保持公正而不應超越其邊界解決未被提及的問題,這一植根于公平與分配正義的基本原則在德國法的語境中被闡釋為比例原則。(10)Cottier,et al,The Principle of Proportionality in International Law:Foundations and Variations.Journal of World Investment &Trade,2017(04),pp.628-672.作為公法領域的“皇冠原則”,比例原則最早產(chǎn)生于19世紀德國的警察法學和司法實踐之中,它通過“手段”“目的”之間的合比例分析框架規(guī)范國家權(quán)力的行使、確保權(quán)力行使的適度性。(11)黃潔瓊:《論比例原則在外資國家安全審查中適用》,《河北法學》2020年第10期,第152頁。

現(xiàn)階段,比例原則的邏輯框架可以表述為“目的正當性-適當性-必要性-均衡性”,(12)Sofia Ranchordás,Boudewijn de Waard,The Judge and the Proportionate Use of Discretion:A Comparative Administrative Law Study.Oxfordshire:Routledge,2015,p.27.由此衍生出的相應子原則也成為分析利益平衡與否的標準,基于此,有學者也將其視為一種有關利益衡量的方法論工具。(13)Martin Borowski,Limiting Clauses:On the Continental European Tradition of Special Limiting Clauses and the General Limiting of Art 52(1) Charter of Fundamental Rights of the European Union.Legisprudence,2015(2),pp.197-240.在立法活動中,可以借助上述邏輯框架判斷立法行為的目的是否正當,所采取的手段是否對立法目的的實現(xiàn)起到幫助作用,是否采用了最小的損害手段,以及獲益與損害是否成正比。(14)史欣媛:《論比例原則在經(jīng)濟法司法適用中的謙抑性》,《廈門大學學報(哲學社會科學版)》2022年第6期,第135頁。隨著實踐的發(fā)展,比例原則的適用范圍不再囿于原有領域,在出口管制領域亦有其可適用性。

就目的正當性原則而言,只要該目的沒有明顯違背有約束力的國際文件、憲法、法律、自律規(guī)則等明確規(guī)定和明顯的社會偏見,即視為與該原則相符。(15)Michael Mv.Superior Court of Sonoma County,450 U.S.472(1981).適當性原則要求所采取的措施必須至少對目標的實現(xiàn)是有幫助的,“目的導向”代替“結(jié)果導向”成為評價標準,即只考慮措施是否是為某一目的而作出。完善出口管制立法也應符合上述原則要求,即出口管制立法的完善(采取的措施)是為了維護國家安全和利益、履行國際義務(意圖實現(xiàn)的目的)而進行的,其采取的具體路徑必須對維護國家安全等目標的實現(xiàn)是有幫助的。必要性原則要求選擇損害最小的方式實現(xiàn)目的,在出口管制領域,規(guī)范的制定所造成的損害既包括國內(nèi)相關產(chǎn)業(yè)貿(mào)易受限,也包括國際產(chǎn)業(yè)鏈供應鏈斷裂風險加劇以及別國國家主權(quán)受到侵犯。因此在出口管制立法時應對預期損害進行充分評估,進而選擇損害最小的路徑。均衡性原則要求采取的措施與其造成的損害之間必須成比例,即“目的利益”與“損害后果”相稱,在出口管制領域要求相關規(guī)則在制定和完善時應當堅持適度、合理的原則,不過度泛化國家安全的概念、任意擴展管制范圍。

三、中國出口管制立法的現(xiàn)狀

《出口管制法》的推出,彌補了中國出口管制立法碎片化的缺陷,填補了中國出口管制領域?qū)ｉT法律法規(guī)的空白,標志著中國出口管制立法已經(jīng)初步形成以法律為機身,以行政法規(guī)、部門規(guī)章為側(cè)翼的三級體系架構(gòu)。

(一)人大立法具有統(tǒng)領性作用

在中國出口管制立法體系中,《中華人民共和國對外貿(mào)易法》(以下簡稱《對外貿(mào)易法》)和《出口管制法》效力層級最高,發(fā)揮著基礎性、統(tǒng)領性的作用,屬于第一層級立法。其中,《對外貿(mào)易法》第15條(16)《對外貿(mào)易法》第15條:“國家基于下列原因,可以限制或者禁止有關貨物、技術的進口或者出口:(一)為維護國家安全、社會公共利益或者公共道德……(十一)根據(jù)我國締結(jié)或者參加的國際條約、協(xié)定的規(guī)定,其他需要限制或者禁止進口或者出口的?！?、第16條(17)《對外貿(mào)易法》第16條:“國家對與裂變、聚變物質(zhì)或者衍生此類物質(zhì)的物質(zhì)有關的貨物、技術進出口,以及與武器、彈藥或者其他軍用物資有關的進出口,可以采取任何必要的措施,維護國家安全。在戰(zhàn)時或者為維護國際和平與安全,國家在貨物、技術進出口方面可以采取任何必要的措施?！辟x予國家在一定條件下限制或禁止相關物項進口或出口的權(quán)力,是《出口管制法》的立法依據(jù)。《出口管制法》則是配套實施《對外貿(mào)易法》的專門單行立法,其對管制主體、管制物項、管制手段等事項做出了系統(tǒng)性規(guī)定,與《對外貿(mào)易法》相輔相成、相互策應。從總體國家安全觀的視角來看,數(shù)據(jù)、技術、密碼信息等物項的安全同經(jīng)濟安全、科技安全、信息安全等非傳統(tǒng)安全休戚相關。安全有賴法律為其提供制度保障,在出口管制領域要兼顧傳統(tǒng)安全與非傳統(tǒng)安全,自然要在立法上對相關物項給予足夠的關注?！冻隹诠苤品ā肥褂谩拔镯椣嚓P的技術資料等數(shù)據(jù)”的說法,釋放了中國已經(jīng)開始關注到數(shù)據(jù)信息領域出口管制的信號。此外,在《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》(18)《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》第25條。《中華人民共和國密碼法》(19)《中華人民共和國密碼法》第28條、第38條。中同樣設有出口管制條款,但上述規(guī)定尚且粗略,恐難以發(fā)揮預期實效。

(二)側(cè)翼之一的行政法規(guī)呈現(xiàn)多領域、部門化特征

行政法規(guī)屬于第二層級立法,具體體現(xiàn)為對軍品、核、導彈、生物等多個重大敏感領域物項進行單獨管制。

在軍品領域,頒行《中華人民共和國軍品出口管理條例》等;在核領域,頒行《中華人民共和國核兩用品及相關技術出口管制條例》、《中華人民共和國核出口管制條例》等;在導彈領域,頒行《中華人民共和國導彈及相關物項和技術出口管制條例》等;在生物領域,頒行《中華人民共和國生物兩用品及相關設備和技術出口管制條例》等;此外,在技術及化學品領域亦有相應管制規(guī)定。

(三)側(cè)翼之二的部門規(guī)章內(nèi)容輻射更為廣泛

《出口管制法》第8條(20)《出口管制法》第8條:“國家出口管制管理部門會同有關部門制定出口管制政策,其中重大政策應當報國務院批準,或者報國務院、中央軍事委員會批準。”賦予商務部、海關總署等國家出口管制管理部門制定相關政策的權(quán)力,這些政策在效力上屬于部門規(guī)章,(21)包括《有關化學品及相關設備和技術出口管制辦法》《核兩用品及相關技術出口管制清單》等。屬于出口管制領域的第三層級立法,內(nèi)容輻射范圍廣、修改難度較低,便于隨情勢變化而做出適時調(diào)整。值得關注的是,商務部擬出臺《兩用物項出口管制條例》,目前其征求意見稿已向社會各界公布,(22)商務部官網(wǎng):《關于〈兩用物項出口管制條例(征求意見稿)〉公開征求意見的通知》,http://tfs.mofcom.gov.cn/article/as/202204/20220403306817.shtml,2023年6月18日訪問。主要對出口管制領域的管理體制、管制清單與管制政策、管制措施、監(jiān)管職能以及相關主體的法律責任等方面作出了規(guī)定。具體而言,其特點體現(xiàn)在以下方面:

一是管制對象方面,并未與之前公布的《兩用物項和技術出口通用許可管理辦法》雷同,將兩用物項表述為核、導彈等專門行政法規(guī)規(guī)章管制的物項和技術,(23)《兩用物項和技術出口通用許可管理辦法》第2條:“本辦法所稱有關行政法規(guī)規(guī)章是指《中華人民共和國核兩用品及相關技術出口管制條例》……等。本辦法所稱兩用物項和技術是指前款有關行政法規(guī)規(guī)章管制的物項和技術?！倍桥c《出口管制法》保持一致,將之定義為既有民事用途,又有軍事用途或者有助于提升軍事潛力,特別是可以用于設計、開發(fā)、生產(chǎn)或者使用大規(guī)模殺傷性武器及其運載工具的貨物、技術和服務。(24)《兩用物項出口管制條例(征求意見稿)》第2條。體現(xiàn)出與《出口管制法》的銜接性與適應性,降低因管制對象范圍界定不清而導致的管制實效減損風險和企業(yè)合規(guī)風險。

二是進一步明確了相關主體在出口管制活動中的義務。專設條款對出口服務提供商的報告義務、(25)《兩用物項出口管制條例(征求意見稿)》第36條。出口經(jīng)營者的回溯報告義務、(26)《兩用物項出口管制條例(征求意見稿)》第27條。最終用途和最終用戶信息及其變更的報告義務、(27)《兩用物項出口管制條例(征求意見稿)》設立最終用戶和最終用途管理專節(jié),自第28條到第34條對最終用戶和最終用途相關事宜進行規(guī)定。對外提供出口管制相關信息的合法合規(guī)義務(28)《兩用物項出口管制條例(征求意見稿)》第45條。以及出口經(jīng)營者信息保管義務(29)《兩用物項出口管制條例(征求意見稿)》第39條。等進行重申與新增,并且規(guī)定了未履行相關義務的對應罰則,以此增進法規(guī)的實際效用,維護出口管制秩序和國家安全。

三是對管控制度的完善方面。規(guī)定了管控名單的適用情形以及可采行的具體措施,值得注意的是,除常規(guī)的禁止和限制措施外,其在第32條還增設了對管控名單內(nèi)主體限制適用便利措施的規(guī)定。(30)《兩用物項出口管制條例(征求意見稿)》第32條:“……對涉及管控名單內(nèi)進口商和最終用戶的相關出口不適用通用許可、免予申請許可證件等許可便利措施。”同時,重申對出口目的國家和地區(qū)的考量,在與《出口管制法》第8條表現(xiàn)出的分級管理理念保持一致的基礎上對相關影響因素進行了細化。

此外,《兩用物項出口管制條例》(征求意見稿)對完善出口許可制度以及行政處罰情形等方面亦作出了規(guī)定,在此不作贅述。

四、中國出口管制立法存在的問題

如上所述,現(xiàn)階段中國出口管制立法在結(jié)構(gòu)上是完整的,在趨勢上是發(fā)展的,但在總體向好的形勢下,其在管制物項、域外效果等方面仍然暴露出一些問題。

(一)管制物項界定不清

對物項進行管制首先應明確受管制物項的對象及范圍等,相較中國此前頒行的《兩用物項和技術進出口許可證管理辦法》等規(guī)定,《出口管制法》和《兩用物項出口管制條例》(征求意見稿)對管制物項予以進一步關注,但均未突破既有規(guī)定的模糊性和原則性問題,在這一點上,二者存在共性?！冻隹诠苤品ā返?條(31)《出口管制法》第2條:“國家對兩用物項、軍品、核以及其他與維護國家安全和利益、履行防擴散等國際義務相關的貨物、技術、服務等物項(以下統(tǒng)稱管制物項)的出口管制,適用本法……核材料以及相關技術和服務。”對于物項的規(guī)定更為明確,列明了管制物項的范圍、種類及形式,但是對于其來源、成分含量及例外情形等并未作出明確規(guī)定,致使其管制實效不佳。《兩用物項出口管制條例》(征求意見稿)在第13條(32)《兩用物項出口管制條例(征求意見稿)》第13條:“……考慮以下因素:(一)對國家安全和利益的影響;(二)對履行防擴散等國際義務的影響。”等條款中細化了管制考量因素,從而側(cè)面擴大了管制物項的范圍,但依然未能解決上述問題。

基于當前國際貿(mào)易形式的多樣性和復雜性,《出口管制法》和《兩用物項出口管制條例》(征求意見稿)對管制物項的定義及范圍的認定并不能滿足企業(yè)對管制物項的識別以及對自身合規(guī)性檢視的要求。含量問題與最低標準問題是其中的突出問題,對于含有中國成分的外國物項是否應納入管控范圍?如應管控,則含有比例如何界定?標準如何確定?這些問題在現(xiàn)有出口管制立法中尚不存在明確規(guī)定。科學技術的發(fā)展使得原本定義為民用用途的物項也具備軍事用途的潛在可能性,若仍然采用現(xiàn)行定義及標準判定,極有可能導致相關物項脫離管制范疇,因此,管制物項的范圍仍需進一步明確。

從總體上看,《出口管制法》和《兩用物項出口管制條例》(征求意見稿)均過于原則化,可操作性缺乏保障;條例適應新變化、應對新挑戰(zhàn)的效果存疑。與美國《出口管制條例》一樣,二者從性質(zhì)上來看仍屬于對出口管制的原則性規(guī)定,其具體的適用和執(zhí)行還需要配套措施和具體實施細則的補充。

(二)域外效力亟待加強

《出口管制法》旨在維護國家安全和核心利益,善意履行防擴散等國際義務,其效力不應僅及于本國公民,亦具有很強的涉外效力。但在實踐中仍存在法律執(zhí)行缺乏可操作性、再出口尚需厘清等問題。

第一,域外法律制裁的執(zhí)行缺乏具體標準。美國《出口管制條例》規(guī)定了違規(guī)行為以及具體處罰措施,并將適用程序及“加重與減輕的影響因素”予以明確,這為美國《出口管制條例》的域外適用提供了具體標準。與之相比,中國《出口管制法》在此方面仍有所欠缺?！冻隹诠苤品ā返?4條(33)《出口管制法》第44條:“中華人民共和國境外的組織和個人,違反本法有關出口管制管理規(guī)定,危害中華人民共和國國家安全和利益,妨礙履行防擴散等國際義務的,依法處理并追究其法律責任?！钡囊?guī)定是中國法律史上首次直接賦予出口管制法律法規(guī)以域外適用效力的實踐,但是該條款從性質(zhì)上講屬于原則性規(guī)定,可操作性不強,因其實施會涉及他國主權(quán)和管轄權(quán),需要后續(xù)出臺具體實施細則。

第二,如何規(guī)制“再出口”尚未明確?！冻隹诠苤品ā返?5條對過境、轉(zhuǎn)運、通運與再出口的行為做出了規(guī)定,明確管制物項的過境、轉(zhuǎn)運和通運依據(jù)該法規(guī)定執(zhí)行。《海關法》第100條關于過境、轉(zhuǎn)運、通運的規(guī)定是清晰的。(34)《中華人民共和國海關法》第100條:“過境、轉(zhuǎn)運和通運貨物,是指由境外啟運、通過中國境內(nèi)繼續(xù)運往境外的貨物。其中,通過境內(nèi)陸路運輸?shù)?稱過境貨物;在境內(nèi)設立海關的地點換裝運輸工具,而不通過境內(nèi)陸路運輸?shù)?稱轉(zhuǎn)運貨物;由船舶、航空器載運進境并由原裝運輸工具載運出境的,稱通運貨物。”而對于再出口來說,由于在中國其他生效實施的法律法規(guī)均未規(guī)定“再出口”這一概念,因此不具有中國通用的含義。(35)劉瑛、李琴:《〈出口管制法〉中的域外適用法律規(guī)則及其完善》,《國際經(jīng)濟評論》2021年第4期,第62頁。

五、中國出口管制立法的完善路徑

統(tǒng)籌安全與發(fā)展、兼顧自身安全和共同安全是健全國家安全體系、提升國家安全能力的必然要求,出口管制立法的完善同樣應遵循上述理念,處理好國家經(jīng)濟利益與安全利益、國家安全和他國合理利益之間的關系。結(jié)合出口管制立法的現(xiàn)存問題,對應上述反制美西方的長臂管轄、權(quán)衡兩種國家安全與經(jīng)濟利益,以及比例原則,修法的重點具體突出以下方面。

(一)厘清管制物項

《出口管制法》的頒布對于相關法律法規(guī)可執(zhí)行性和遵從性較差的情況雖有所改善,但并不徹底,在立法中仍存在定義模糊、涵蓋物項與現(xiàn)實需要脫節(jié)等情況?！秲捎梦镯棾隹诠苤茥l例》(征求意見稿)在保留與《出口管制法》的適應性和協(xié)調(diào)度的同時卻也將同類問題保留下來。為此,可從明確管制物項的界定和明確含量與最低標準兩部分著手完善。

1.明確界定管制物項

一是明確管制物項性質(zhì)。管制范圍的不明確來源于管制物項性質(zhì)的不明確,即一物項是否屬于管制物項、屬于何種管制物項、應受何種管制等問題難以確定。科學技術的進步使得民用技術和軍用技術之間的界限更加模糊,一物項超越原用途的多領域應用也成為可能,這使得對民用物、軍用物及兩用物的界定更加困難。因此,對相關物項性質(zhì)的明確就顯得尤為重要。在科技日新月異的當下,原本對于國家安全并無威脅的非管制物項可能改變其原有性質(zhì),不及時管控將會對中國國家安全產(chǎn)生實際損害或?qū)嶋H損害風險,而原本以高精尖技術為基底的管制物項也可能因相關技術被多國普遍掌握而喪失管制的必要性,繼續(xù)管控將會阻礙相關產(chǎn)業(yè)發(fā)展而損害國家經(jīng)濟利益,因此,在對物項性質(zhì)的界定中應對國家安全與經(jīng)濟利益進行權(quán)衡。在不能確定相關技術的出口是否會對中國國家安全利益產(chǎn)生影響、繼續(xù)對部分物項實行管制是否會阻礙中國經(jīng)濟發(fā)展、原本屬于民用的物項是否會因科學技術的進步而具備軍事用途的情況下,建議由國務院、中央軍事委員會等牽頭,會同各行業(yè)龍頭及相關科技領域?qū)＜覍W者,對相關物項的性質(zhì)進行研判。技術同其他物項不同,若僅考量用途而定義其性質(zhì),則易造成壟斷,并阻礙該技術的繼續(xù)發(fā)展,因此,可以對進口國進行最終用途、最終用戶評估并考慮該國對此項技術的可用性,綜合確定管制物項性質(zhì)。此外,在明確技術性質(zhì)時,可采用分級辦法,對不同層級的技術實行不同管控措施。對于有可能損害中國核心利益與世界安全秩序的技術物項采用較為嚴格的管控措施。

二是建立管控清單。管控清單不同于管制清單,后者是對管制物項范圍的規(guī)定,而前者更傾向于對主要包括國家、實體及個人在內(nèi)的管制對象的規(guī)定。前文已述,在對管制物項性質(zhì)進行界定時可以從最終用途、最終用戶以及外國對該物項的可用性等角度考量,這也是建立管控名單所應考慮的因素?！秲捎梦镯棾隹诠苤茥l例》(征求意見稿)對此已經(jīng)給予了關注,其第12條明確透露出將對不同目的國家和地區(qū)實施分類分級管理的意圖,并對相關考量因素進行細化,(36)《兩用物項出口管制條例(征求意見稿)》第12條:“國務院商務主管部門會同外交主管部門等有關部門,對兩用物項出口目的國家和地區(qū)進行評估,確定風險等級,采取相應的管制措施。評估考慮因素包括:(一)對國家安全和利益的影響……(五)其他需要考慮的因素?！钡珡膶嵭苑治?這些規(guī)定仍是在原則性上的簡單設計,并未提出具體解決手段。此外,國家近期對鎵、鍺相關物項實施出口管制的措施仍面臨類似問題,出口管制公告發(fā)布后,美西方國家很快找到了規(guī)避手段,美國半導體晶圓制造企業(yè)AXT宣布將以在華設立子公司的方式繼續(xù)從中國獲取鎵、鍺相關產(chǎn)品。這說明,現(xiàn)行法律法規(guī)中對最終用戶和最終用途的規(guī)定并未落實,仍需細化完善,如果類似渠道未被封堵,中國相關出口管制措施恐怕難以起到預期效果。為此,可從以下幾個方面入手:(1)重視對最終用戶、最終用途的審查,制定出口管制國別清單,立足國家核心利益,對各國進行國家安全利益評級,為不同國別、實體等采取開具長期、短期、單次、單項、通用等不同許可證的方法給予不同優(yōu)惠政策;貫徹反制美西方長臂管轄原則要求,對美西方等對華采取敵視態(tài)度的國家及地區(qū)給予特殊關注。(2)注重對管控清單具體事項的規(guī)定。具體而言,應明確列入管控清單的適用情形、管制措施與例外、審核調(diào)查機制、被調(diào)查對象的陳述和申辯權(quán)、管控清單的移出機制等。(37)劉瑛、李琴:《〈出口管制法〉中的域外適用法律規(guī)則及其完善》,《國際經(jīng)濟評論》2021年第4期,第61頁。

三是定期、不定期對上述清單進行更新。如前所述,科技的發(fā)展模糊了軍用技術和民用技術的界限,同個物項在不同科技背景下亦可能被賦予不同用途。因此,應時刻保持對前沿技術的關注度和敏感度,并定期對相關技術及在該技術影響下改變用途的物項所處清單進行更新,以對其是否可能危害國家安全進行檢視。當出現(xiàn)重大技術突破或發(fā)生足以危害國家利益的事件時,如果仍采用定期更新的方式將使清單變更滯后于風險變更,是無法實現(xiàn)出口管制的初衷和預期效果的。為此,在出現(xiàn)上述情形時應盡快對該技術進行安全性評估,并對事件所涉物項采取對等管制手段,對相關清單進行不定期更新。

2.明確含量與最低標準

美國微量允許規(guī)則強調(diào)對含有一定比例美國元素的外國產(chǎn)品的可管轄性,實際上,這種管轄是通過同屬人管轄權(quán)類比而賦予原產(chǎn)于美國的物項以“國籍”來實現(xiàn)的。(38)劉寧、蔡午江:《我國原子能技術出口管制規(guī)范域外適用研究》,《中國政法大學學報》2022年第1期,第95頁。即便這種特殊的“國籍管轄”在國際社會中仍有爭議,但若徹底放棄則可能使交易主體實現(xiàn)對管制的規(guī)避。因此,中國也應有限借鑒這一規(guī)則。在探明這一問題時應明確以下三點:一是以最終用戶和最終用途制度為主,輔之以微量允許規(guī)則。實施微量允許規(guī)則和最終用戶、最終用途制度的目的,都是避免相關物項用于非法用途或流入“敵對”國家而有損核心利益。但與微量允許規(guī)則較為牽強的“國籍管轄”不同,依最終用戶和最終用途制度進行的管制更貼近保護管轄,在管轄權(quán)基礎上更具正當性,但對于關鍵性、新興技術等物項,由于其品類多、前沿性強,在認定和管控時較困難并易發(fā)生遺漏,因此需要補充采用微量允許規(guī)則。二是限制適用范圍。微量允許規(guī)則畢竟尚未被國際社會普遍承認,采取“一刀切”的做法適用于所有管制物項并不現(xiàn)實,因此必須將適用范圍限制在合理范圍內(nèi)。對國家核心利益影響微弱的民用物項只采用最終用戶和最終用途制度加以管制,對于核、軍用物以及其他涉及國家重大核心利益的物項則將其列入微量允許規(guī)則的適用范圍。至于受管制物項的具體范圍以及變動情況,應參照前述內(nèi)容進行更新。三是限制含量比例。含量比例的高低與物項管制范圍有直接關系,過高的含量比例設置將限縮管制范圍,難以起到預期效果;過低的含量比例設置又會使管制范圍大幅擴張。目前,美國《出口管制條例》將含量標準限制為10%和25%,(39)EAR§734.4(c)(1):Reexports of a foreign-made commodity incorporating controlled U.S.-origin commodities or ‘bundled’with U.S.-origin software valued at 10% or less of the total value of the foreign-made commodity.EAR $ 734.4 (d)(1):Reexports ofa foreign-made commodity incorporating controlled U.S.-origin commodities or ‘bundled’with U.S.-origin software valued at 25%or less of the total value of the foreign-made commodity.中國在設定含量標準時可以在美國的基礎上適當上調(diào)。

需要注意的是,在對含量與最低標準進行規(guī)范的過程中應注意堅持比例原則,對所設定適用范圍和含量比例的適當性與合理性予以密切關注,衡量其帶來的本國預期利益同對他國利益造成損害之間的均衡性,避免適用范圍與含量比例的設定同現(xiàn)實需要的不協(xié)調(diào)造成利弊失衡的局面。

(二)強化立法的域外效力

強化域外效力是反制美西方長臂管轄、提升出口管制立法實效的必然要求,具體而言,主要體現(xiàn)在制定域外法律制裁執(zhí)行的具體標準,以及明確對“再出口”的規(guī)制兩個方面的路徑。

第一,制定域外法律制裁執(zhí)行的具體標準。在國際法上,國家的管轄權(quán)主要包括屬地管轄權(quán)、屬人管轄權(quán)、保護管轄權(quán)和普遍管轄權(quán),它們都有可能成為國內(nèi)法域外適用的管轄權(quán)基礎。(40)廖詩評:《中國法域外適用法律體系:現(xiàn)狀、問題與完善》,《中國法學》2019年第6期,第22頁。《出口管制法》的域外適用更貼近于保護管轄權(quán)的行使,《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第8條也對此做出規(guī)定。(41)《中華人民共和國刑法》第8條:“外國人在中華人民共和國領域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪,而按本法規(guī)定的最低刑為三年以上有期徒刑的,可以適用本法,但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外?！北Ｗo性管轄一般都基于各國公認的犯罪活動,例如間諜、偽造貨幣、違反移民或海關法,(42)國際公法學編寫組:《國際公法學(馬克思主義理論研究和建設工程重點教材)》,高等教育出版社2018年版。《出口管制法》的刑事責任條款比較籠統(tǒng),(43)《中華人民共和國出口管制法》第43條:“違反本法有關出口管制管理規(guī)定,危害國家安全和利益的,除依照本法規(guī)定處罰外,還應當依照有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定進行處理和處罰。違反本法規(guī)定,出口國家禁止出口的管制物項或者未經(jīng)許可出口管制物項的,依法追究刑事責任?！鄙婕澳男┳锩簧趺鞔_,有可能符合《刑法》第155條的以走私罪論處情形,(44)《中華人民共和國刑法》第155條:“下列行為,以走私罪論處,依照本節(jié)的有關規(guī)定處罰:(一)直接向走私人非法收購國家禁止進口物品的,或者直接向走私人非法收購走私進口的其他貨物、物品,數(shù)額較大的;(二)在內(nèi)海、領海、界河、界湖運輸、收購、販賣國家禁止進出口物品的,或者運輸、收購、販賣國家限制進出口貨物、物品,數(shù)額較大,沒有合法證明的?！币部赡苌婕胺欠ń?jīng)營罪、(45)《中華人民共和國刑法》第225條:“違反國家規(guī)定,有下列非法經(jīng)營行為之一,擾亂市場秩序,情節(jié)嚴重的,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節(jié)特別嚴重的,處五年以上有期徒刑,并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn):(一)未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;(二)買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件的;(三)未經(jīng)國家有關主管部門批準非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務的,或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務的;(四)其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為?！毙孤秶颐孛茏锏?。此外,《出口管制法》中“情節(jié)嚴重”表述模糊,缺乏對具體情形的明確。為此建議,一是設計《刑法》涉外篇,其中列名涉及禁止出口的管制或者未經(jīng)許可出口管制物項的犯罪。二是增補《中華人民共和國刑事訴訟法》涉外篇,在出口管制方面提供國際刑事司法協(xié)助。(46)違反出口管制在刑事領域,需要修訂《刑法》,設置單獨的涉外編或涉外章節(jié),對刑法的域外適用問題作出更為完善的規(guī)定;在《中華人民共和國刑事訴訟法》中對涉外刑事訴訟程序進行專章規(guī)定,完善國際刑事司法協(xié)助法。參見黃惠康:《準確把握“涉外法治”概念內(nèi)涵統(tǒng)籌推進國內(nèi)法治和涉外法治》,《武大國際法評論》2022年第1期,第15頁。三是列明影響處罰力度的加重及減輕因素,并明確其應用程序。

第二,明確對“再出口”的規(guī)制。一是厘清“再出口”的概念。國際上,“再出口”的概念定義并不統(tǒng)一,歐盟關于出口管制的法律中將“再出口”定義為外國的物項進口到歐盟后,再從歐盟出口至第三國。(47)EU2021/821§1 (2)(b):a re-export also occurs if,during a transit through the customs territory of the Union according to point (11) of this Article,an exit summary declaration has to be lodged because the final destination of the items has been changed.而美國的再出口則指原產(chǎn)于美國的物項出口到進口國后,再由進口國出口到另一個外國。(48)EAR§734.14 (a)(1):Except as set forth in 734.18 and 734.20,Re-export means:An actual shipment or transmission of an item subject to the EAR from one foreign country to another foreign country,including the sending or taking of an item to or from such countries in any manner.綜上,上述定義可將“再出口”定義為將原產(chǎn)于中國,或使用中國管制技術生產(chǎn)的物項出口至進口國后,由該進口國出口至第三國的行為,包含但不限于以下具體情形:(1)將受管制物項由進口國實際運至進口國以外第三國境內(nèi)的行為。(2)在中國境外向第三國外國人公布受管制的技術或源代碼的行為。二是限制“再出口”的管制范圍。對“再出口”行為的規(guī)制實際上就是對管制物項范圍以及《出口管制法》域外效力的擴張。其中不可避免地涉及對屬地管轄原則和他國主權(quán)的突破,因此在對“再出口”行為進行規(guī)制時必須堅持比例原則,嚴格限制管制范圍,避免域外效力的過度擴張造成對他國主權(quán)的不克制的突破,進而對國際經(jīng)濟形勢和國際安全秩序產(chǎn)生不利影響。在此建議,對“再出口”規(guī)制同上文提及的微量允許規(guī)則組合使用,并將范圍限制在核、軍用物以及其他涉及國家重大核心利益的物項。

六、結(jié)語

出口管制是統(tǒng)籌發(fā)展和安全、兼顧自身安全和共同安全的重要制度安排,同時也是中國應對他國科技霸凌與遏制的有力回擊,理應對其予以足夠的立法關注。但截至目前,中國出口管制立法仍有完善的空間:一方面,管制物項界定不清,降低了法律法規(guī)的可執(zhí)行性;另一方面,域外法律制裁的執(zhí)行缺乏具體標準,如何規(guī)制“再出口”亦尚未明確。這些問題阻礙著中國出口管制立法的發(fā)展。為此,可從以下方面作相應調(diào)整:一是明確管制物項性質(zhì),對相關國家、實體及個人建立管控清單并定期、不定期對上述清單進行更新以厘清管制物項;二是明確對“再出口”行為的規(guī)制并制定域外法律制裁執(zhí)行的具體標準以強化法律法規(guī)域外效力,多措并舉,共同推動中國出口管制立法的發(fā)展完善。在此過程中,應注意統(tǒng)籌國家經(jīng)濟利益與安全利益,以維護國家安全為出發(fā)點,權(quán)衡出口管制利益和自由貿(mào)易利益;兼顧中國國家安全和他國合理關切,堅持國家主權(quán)原則,不能將出口管制用作實現(xiàn)政治目的、干涉他國內(nèi)政的工具,同時,要看到比例原則在出口管制立法中的可適用性,在相關規(guī)則的制定和完善中保持合理與適度。