NEWBUILDCON與中國(guó)法下的不可抗力制度

◎ 張濤 大連海事大學(xué)法學(xué)院

1.引言

波羅的海國(guó)際航運(yùn)公會(huì)（下稱BIMCO）歷時(shí)兩年制定并于2007年推出公會(huì)標(biāo)準(zhǔn)新造船合同格式（下稱“NEWBUILDCON”），據(jù)稱是為了改變此前船舶建造市場(chǎng)上通用的國(guó)際造船合同中船廠的強(qiáng)勢(shì)地位，使得合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)達(dá)到平衡。憑借BIMCO的大力推廣和合同內(nèi)容順應(yīng)時(shí)代發(fā)展等自身優(yōu)勢(shì)，該合同格式在船舶建造市場(chǎng)上被逐漸接受，包括中國(guó)的船廠。其中關(guān)于“可允許延誤”條款的規(guī)定和《中華人民共和國(guó)民法典》（下稱《民法典》）中的不可抗力制度并不一致，加上已持續(xù)三年的新冠肺炎疫情的影響，不可抗力相關(guān)問題值得航運(yùn)領(lǐng)域關(guān)注。2020年全國(guó)人大常委會(huì)法工委相關(guān)負(fù)責(zé)人曾明確表示新冠肺炎疫情及政府采取的疫情防控措施都屬于不可抗力事件，因此筆者認(rèn)為有必要分析不可抗力在NEWBUILDCON和我國(guó)《民法典》下分別對(duì)造船合同當(dāng)事人履行義務(wù)有何影響。

在我國(guó)理論界和實(shí)務(wù)界討論不可抗力時(shí)，經(jīng)常在多重含義上使用這一詞，也有學(xué)者將不可抗力在民法體系中劃分為不同面向。王軼教授認(rèn)為不可抗力應(yīng)分為當(dāng)事人約定的不可抗力條款和法律規(guī)定的不可抗力規(guī)則；[1]楊良宜教授與其觀點(diǎn)相似，不過是分為明示條文和默示條文兩個(gè)方面。[2]也有學(xué)者指出，不可抗力一詞經(jīng)常在兩種層面（含義）上被使用：一種是指客觀情況、客觀事實(shí)，另一種則是作為一項(xiàng)制度或法律規(guī)則被使用，前者稱為“不可抗力事件”，后者稱為“不可抗力規(guī)則”，[3]筆者認(rèn)為這種劃分更便于本文的論述。

2.不可抗力事件

我們來看一下不可抗力事件在NEWBUILDCON 和我國(guó)《民法典》中分別是怎樣描述的。

2.1 NEWBUILDCON中的描述

NEWBUILDCON第34條“可允許延誤條款”規(guī)定了不可抗力事件，列舉了包括天災(zāi)，政府的征用、控制、干預(yù)、要求和干涉，戰(zhàn)爭(zhēng)、類似戰(zhàn)爭(zhēng)的行動(dòng)、恐怖主義的威脅或者行為及其后果，暴動(dòng)、封鎖、禁運(yùn)，流行病，地震、山崩、洪水、海嘯或者異常天氣等在內(nèi)的11項(xiàng)不可抗力事件，其中第10項(xiàng)“建造方或其分包商無法控制的與上述情形類似的任何其他原因”被認(rèn)為是兜底條款。[4]該合同格式雖使用了“Force majeure”一詞，但并沒有對(duì)其下定義，實(shí)際上，這一詞也不是英文，它應(yīng)是源于拿破侖法則的第1148條。[5]這種列舉加兜底條款的方式在合同中經(jīng)常被采用，盡管如此，NEWBUILDCON中列舉出來的種類還是少于大部分國(guó)際造船合同格式，比如日本船舶所有人協(xié)會(huì)船舶建造合同中列舉了35項(xiàng)。不可抗力事件列舉較少，可以看出 NEWBUILDCON比較偏向于保護(hù)船東的利益。

NEWBUILDCON也規(guī)定了當(dāng)事人援引這一條款需滿足的條件，可以總結(jié)為：不可抗力事件不是由于建造方或其分包商的過錯(cuò)造成的，建造方（而不是雙方）在合同簽訂之日沒有或不可能合理地預(yù)見到，建造方應(yīng)履行通知義務(wù)，并且盡量避免和減少此類事件對(duì)船舶交付的影響。[6]嚴(yán)格的援引條件也反映出該合同格式確實(shí)是對(duì)建造方不利。

2.2 《民法典》的定義

我國(guó)《民法典》第180條第2款簡(jiǎn)單明了地指出：“不可抗力是不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況。”顯然，NEWBUILDCON中列舉的某些情形并不能同時(shí)滿足這三個(gè)條件。境外的法律、判例及學(xué)說大多不強(qiáng)求三個(gè)“不能”同時(shí)具備，因?yàn)檫@樣有時(shí)會(huì)顯得過于嚴(yán)苛而有失公平正義，在我國(guó)司法實(shí)踐中，也有法院結(jié)合個(gè)案具體情況作出自由裁量的情況。因此，如何判定某一情況是否屬于不可抗力事件是很值得探討的。

首先，不可抗力事件是一種客觀情況。即事件發(fā)生的根源應(yīng)在當(dāng)事人的控制領(lǐng)域外，NEWBUILDCON也要求不可抗力事件不是由于建造方或其分包商的過錯(cuò)造成的，在這一要件上二者是相同的。那么疫情影響合同履行的話，如何判斷是否與當(dāng)事人相關(guān)呢？舉個(gè)例子，船廠工人不遵守疫情防控要求，不戴口罩各地游玩，結(jié)果都感染了新冠肺炎被隔離治療，導(dǎo)致不能按期交船，此時(shí)船廠可以主張是不可抗力事件嗎？筆者認(rèn)為是不可以的，因?yàn)槠浯嬖谶^錯(cuò)，未嚴(yán)格管理，工人明知有風(fēng)險(xiǎn)卻還是違反防疫規(guī)定，這就是當(dāng)事人的原因引起的。

其次，該客觀情況的發(fā)生當(dāng)事人不能預(yù)見。我國(guó)《民法典》沒有明確指出“不能預(yù)見”的時(shí)間判斷節(jié)點(diǎn)，有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)以當(dāng)事人締約時(shí)為準(zhǔn)，也有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)以當(dāng)事人履約時(shí)為準(zhǔn)。[7]筆者認(rèn)為前者更為合理，NEWBUILDCON中也規(guī)定是在合同簽訂之日沒有或不可能合理地預(yù)見到。對(duì)于“不能預(yù)見”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)兼顧客觀標(biāo)準(zhǔn)和主觀標(biāo)準(zhǔn)，即結(jié)合現(xiàn)有的技術(shù)水平并考慮行為人的主觀條件，綜合考量各種因素。因?yàn)殡m然人們能在一定程度上預(yù)知自然災(zāi)害，但是對(duì)其發(fā)生的確切時(shí)間、地點(diǎn)、影響范圍等預(yù)測(cè)仍不夠精確。最高人民法院在“中國(guó)人民財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司泉州市分公司、?？诟奂b箱碼頭有限公司港口貨物保管合同糾紛案”中認(rèn)為臺(tái)風(fēng)的發(fā)生及其影響為當(dāng)事人所不能準(zhǔn)確預(yù)見。[8]

再次，當(dāng)事人不能避免且不能克服?！安荒鼙苊狻笔侵副M管當(dāng)事人已盡合理的注意或采取必要的措施，仍不能避免不可抗力事件發(fā)生。比如，新冠病毒不斷變異，即使采取正確的防護(hù)措施也有可能感染。學(xué)界對(duì)于“不能克服”的理解存在爭(zhēng)議，我國(guó)司法實(shí)踐中法院通常認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是不可抗力事件發(fā)生后，當(dāng)事人盡其所能仍無法消除不可抗力事件所造成的不良后果。[9]因此這一點(diǎn)需要正確理解，不能根據(jù)不可抗力的字面意思就認(rèn)為既然不能克服那也無需作為，這樣很有可能導(dǎo)致不能援引不可抗力條款。

最后，必須是發(fā)生在合同簽訂以后、終止以前。在造船合同中，就是發(fā)生在約定的交船日期之前。我國(guó)《民法典》第590條第2款明文規(guī)定規(guī)定：當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不免除其違約責(zé)任。造船合同中若建造方違約，在約定的交船日期屆滿未交付船舶，此后即使發(fā)生不可抗力事件建造方也無權(quán)主張免責(zé)或延長(zhǎng)交船期。這和航次租船合同中“一旦滯期，永遠(yuǎn)滯期”的規(guī)定類似，看似嚴(yán)格但是有法理依據(jù)的，因?yàn)檫`約方不能從其過錯(cuò)行為中獲利。

3.不可抗力規(guī)則

3.1 我國(guó)《民法典》中的不可抗力規(guī)則

3.1.1 當(dāng)事人享有法定解除權(quán)

根據(jù)我國(guó)《民法典》第563條的規(guī)定，因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，當(dāng)事人可以解除合同。但這并不意味著只要發(fā)生了不可抗力事件當(dāng)事人就可以主張合同。遼寧省高級(jí)人民法院在“某酒店公司與大連某公司房屋租賃合同糾紛案”中認(rèn)為，在“非典”期間，受疫情及相應(yīng)防控措施的影響，承租人部分經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)無法開展，但尚不足以導(dǎo)致合同不能履行或合同目的落空。[10]筆者認(rèn)為司法實(shí)踐中不同合同的履行內(nèi)容以及實(shí)際履行情況都不同，尤其是現(xiàn)在受疫情影響的話，應(yīng)充分關(guān)注到合同是否根本不能履行以及合同不能履行與疫情之間的因果關(guān)系，要本著公平原則等具體問題具體分析。既不能讓當(dāng)事人濫用權(quán)利，也要避免不可抗力規(guī)則成為虛設(shè)。

3.1.2 可部分或者全部免除民事責(zé)任

根據(jù)我國(guó)《民法典》第590條的規(guī)定，當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，可部分或者全部免除責(zé)任。若不可抗力事件是合同不能履行的唯一原因，則當(dāng)事人可全部免除責(zé)任；若不可抗力事件不是唯一原因，則需結(jié)合當(dāng)事人過錯(cuò)等其他原因綜合分析可免除多少責(zé)任。另外，“及時(shí)通知”與“在合理期限內(nèi)提供證明”是當(dāng)事人主張免責(zé)的前提條件，并且“及時(shí)”與“合理期限”是一個(gè)實(shí)踐問題，需結(jié)合合同內(nèi)容、當(dāng)時(shí)的實(shí)際情況等因素綜合考量，由法官自由裁量。

3.1.3 訴訟時(shí)效中止

根據(jù)《民法典》第194條第1款第1項(xiàng)的規(guī)定，在訴訟時(shí)效期間的最后六個(gè)月內(nèi)，因不可抗力不能行使請(qǐng)求權(quán)的，訴訟時(shí)效中止。不可抗力事件引發(fā)訴訟時(shí)效中止，這有利于保護(hù)當(dāng)事人的請(qǐng)求權(quán)，但注意的是這是有時(shí)間限制的，并不像訴訟時(shí)效中斷那樣發(fā)生在整個(gè)訴訟時(shí)效期間都可以。根據(jù)《民法典》第197條第1款規(guī)定，法律有關(guān)訴訟時(shí)效中止事由的規(guī)定，屬于強(qiáng)制性規(guī)定，當(dāng)事人不得約定改變或排除其適用，即不可抗力對(duì)訴訟時(shí)效的影響是當(dāng)事人不得約定改變的。筆者認(rèn)為這些規(guī)定除了保護(hù)當(dāng)事人權(quán)利外，也是督促當(dāng)事人積極行使權(quán)利。

3.2 NEWBUILDCON中的不可抗力規(guī)則

3.2.1 延長(zhǎng)交船期

NEWBUILDCON并沒有賦予當(dāng)事人直接解除合同的權(quán)利，而是允許建造方延長(zhǎng)交船期限。第34條第(a)款開宗明義，當(dāng)發(fā)生合同中約定的事件時(shí)可以延長(zhǎng)交船期限，并且建造方支付延期交船違約金以及買方解約選擇權(quán)的發(fā)生時(shí)間也可以推遲。[11]那么可以延長(zhǎng)的時(shí)間以什么為準(zhǔn)呢？筆者認(rèn)為是事件造成的實(shí)際延誤時(shí)間。舉個(gè)例子，船廠工人在無過錯(cuò)的情況下感染新冠肺炎，后治療出院，繼續(xù)履行造船合同，而當(dāng)?shù)匾咔檫€未結(jié)束，那么此時(shí)船廠可以主張的延長(zhǎng)期限是疫情持續(xù)的時(shí)間還是因工人們患病而耽誤的時(shí)間？顯然是后者。另外，NEWBUILDCON中關(guān)于“可允許延誤”總時(shí)間上限的規(guī)定需要船廠注意，因?yàn)榧词蛊涑晒υ恕翱稍试S延誤”條款，但延誤的累計(jì)時(shí)間超出上限時(shí)，買方仍享有解除合同的權(quán)利。

3.2.2 須完成先決條件

NEWBUILDCON通過明示條文規(guī)定通知和努力減少影響是享有延長(zhǎng)交船期利益的先決條件。通知內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包含發(fā)生了約定的事件和延長(zhǎng)交船日期的主張，并且建造方應(yīng)當(dāng)在事件發(fā)生后和事件結(jié)束后都發(fā)出通知。通知的程序條件之所以嚴(yán)格，主要是為了避免建造方濫用權(quán)利，也便于船東及時(shí)采取相應(yīng)措施。除了通知外，建造方還應(yīng)盡一切合理努力，避免和盡量減少此類事件對(duì)船舶交付的影響。如上文所述，即使不能克服，也不能無動(dòng)于衷，努力之后才能證明不能克服。我國(guó)很多船廠缺乏規(guī)則意識(shí)，辦事效率低下，應(yīng)當(dāng)注意該合同規(guī)定比《民法典》的規(guī)定更加嚴(yán)格具體，一旦發(fā)生不可抗力事件要盡快完成相關(guān)條件，避免錯(cuò)失良機(jī)，喪失本該享有的權(quán)利，甚至可能還要承擔(dān)賠償責(zé)任。[12]

3.2.3 不直接影響合同中的其他義務(wù)

除了延長(zhǎng)交船期，不可抗力事件并不會(huì)直接影響當(dāng)事人的其他合同義務(wù)，更不等于可主張免除其他合同義務(wù)，但當(dāng)事人可以協(xié)商調(diào)整。比如在延長(zhǎng)的交船期限中，國(guó)家的強(qiáng)制性法律法規(guī)或船級(jí)社的規(guī)章制度等發(fā)生了變化，根據(jù)NEWBUILDCON的第26條，原則上建造方應(yīng)在建造中接受此種變化，例外條件是買方自己決定申請(qǐng)并獲得了相關(guān)機(jī)關(guān)的豁免。這種變化給船舶建造帶來的價(jià)款、交船時(shí)間等變化應(yīng)先由當(dāng)事人協(xié)商解決；若協(xié)商不成，則根據(jù)合同的爭(zhēng)議解決條款來處理。簡(jiǎn)言之，“可允許延誤”條款的后果不僅僅是延長(zhǎng)了建造方的交船期限，在此期間內(nèi)建造方還應(yīng)隨著情勢(shì)的變更根據(jù)合同內(nèi)容調(diào)整自己應(yīng)履行的義務(wù)。

4.結(jié)語(yǔ)

雖然我國(guó)《民法典》第180條對(duì)“不可抗力”的含義進(jìn)行了界定，但某個(gè)事件是否構(gòu)成不可抗力，以及其對(duì)當(dāng)事人有何影響，還是要看合同爭(zhēng)議適用的法律、合同中是否對(duì)不可抗力進(jìn)行了相關(guān)約定、該事件對(duì)合同履行的影響程度等情況綜合研判。文字上“失之毫厘”，實(shí)踐中就會(huì)“差之千里”，尤其是關(guān)于不可抗力事件的法律效果，不同法律規(guī)則對(duì)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的影響相差較大?？v觀全球，當(dāng)前疫情形勢(shì)仍然不容樂觀，有些國(guó)家疫情防控工作較差，甚至并不重視。在這種情況下，新冠肺炎疫情也可能不被國(guó)外認(rèn)為是不可抗力事件。但我國(guó)已建立較為科學(xué)的防疫工作制度，并且還會(huì)不斷完善，因此在國(guó)際造船合同中當(dāng)事人仍然不能忽視不可抗力相關(guān)問題，而且即使建造方根據(jù)“可允許延誤”條款延長(zhǎng)了交船期限，仍須對(duì)其他商業(yè)和法律風(fēng)險(xiǎn)保持警惕。