算法自動化決策中消費(fèi)者主體性的保障路徑

婁逸驊

（山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 青島 266237）

算法改變了決策的構(gòu)成，基于法定規(guī)則、人類經(jīng)驗(yàn)與有限理性的定性決策逐步被基于大數(shù)據(jù)技術(shù)的定量決策所取代。［1］算法自動化決策技術(shù)的廣泛應(yīng)用使得機(jī)器取代自然人成為信息選擇的主體，個人在信息獲取過程中的自主性被削弱。個性化定價(jià)、數(shù)據(jù)壟斷、個人信息泄露等一系列問題在影響數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展質(zhì)量的同時也侵蝕著線上消費(fèi)者的主體性。如何引領(lǐng)算法沿法治化軌道發(fā)展，如何達(dá)至算法正義，是法治進(jìn)化的核心主題。［2］在消費(fèi)領(lǐng)域，算法正義是消費(fèi)者主體性及其權(quán)益的重要保障。

一、算法自動化決策對消費(fèi)者主體性地位的侵蝕

算法逐步成為各個領(lǐng)域的基礎(chǔ)技術(shù)架構(gòu)，原有的社會關(guān)系與權(quán)力結(jié)構(gòu)在這一過程中得以不斷鞏固和發(fā)展。算法自動化決策這一“技術(shù)黑箱”強(qiáng)化了經(jīng)營者在線上交易中的優(yōu)勢地位，降低了消費(fèi)者的法律地位和決策能力。

（一）消費(fèi)者信息接收過程受阻

消費(fèi)者接觸到的交易信息實(shí)際上是經(jīng)營者和算法設(shè)計(jì)者想讓消費(fèi)者看到的信息。算法締造的“信息繭房”限制了公眾接受信息的種類和數(shù)量。桑斯坦認(rèn)為，“信息繭房”現(xiàn)象是指公眾通常只關(guān)注自己選擇的或能使自己愉悅的訊息，將自己束縛在如蠶織就的“信息繭房”中的現(xiàn)象。［3］“信息繭房”原本是信息接收過程中的一種正常的信息偏食現(xiàn)象，而算法可以將正常的信息偏食狀態(tài)異化為信息偏在狀態(tài)。［4］算法可控制信息受體接收的信息種類。大量的同質(zhì)化信息和“標(biāo)簽化”操作可以強(qiáng)化受眾的固有認(rèn)知［5］，成癮性推薦打造的舒適圈進(jìn)一步減弱了消費(fèi)者突破“信息繭房”的內(nèi)在動力。因此，陷于特定的數(shù)據(jù)信息領(lǐng)域內(nèi)的信息接收者難以突破“信息繭房”的束縛，接收外來的信息和觀點(diǎn)。

（二）消費(fèi)者議價(jià)能力大幅減弱

算法對交易信息的篩選和過濾縮減了可供消費(fèi)者選擇的經(jīng)營者范圍和產(chǎn)品范圍，增強(qiáng)了消費(fèi)者對特定經(jīng)營者的依賴程度，比如谷歌公司就通過算法將自己旗下的商品信息置于展示頁面的顯眼位置，以爭取更多的交易機(jī)會。［6］更為關(guān)鍵的是，個性化定價(jià)改變了“同物同價(jià)”的傳統(tǒng)定價(jià)模式，比如某打車軟件依據(jù)手機(jī)品牌和使用頻率的不同確定支付價(jià)格［7］。在算法自動化決策創(chuàng)建的封閉信息場域內(nèi)，消費(fèi)者可能會對特定商品服務(wù)的種類、價(jià)格、交易形式、消費(fèi)評價(jià)形成固有印象，難以掌握市場行情和價(jià)格變化的總體趨勢。此外，鑒于算法自動化的定制性和私人性，消費(fèi)者難以知悉其他消費(fèi)者接收到的推薦信息，這就導(dǎo)致其難以發(fā)現(xiàn)經(jīng)營者的個性化定價(jià)行為和壟斷行為。如此一來，消費(fèi)者往往只能被動接受經(jīng)營者安排的價(jià)格。

（三）消費(fèi)者的真實(shí)意愿難以實(shí)現(xiàn)

算法加劇了經(jīng)營者和消費(fèi)者在信息處理方面的緊張關(guān)系。經(jīng)營者為實(shí)現(xiàn)盈利目的，往往會采用強(qiáng)制同意、信息扒取、過度分析、保留識別性等手段，違規(guī)處理消費(fèi)者的個人信息。與此同時，在數(shù)據(jù)流轉(zhuǎn)規(guī)則尚不完善的今天，企業(yè)間的數(shù)據(jù)流轉(zhuǎn)并不一定符合消費(fèi)者的真實(shí)意愿。算法也加劇了經(jīng)營者在數(shù)據(jù)處理領(lǐng)域的競爭關(guān)系。企業(yè)既希望對自己數(shù)據(jù)庫內(nèi)的信息享有排他性的權(quán)利，又希望能夠充分利用其他企業(yè)的信息資源。在經(jīng)營者數(shù)據(jù)需求難以得到滿足的情況下，不排除有企業(yè)鋌而走險(xiǎn)，通過非法手段侵占其他企業(yè)數(shù)據(jù)資源。這也意味著消費(fèi)者信息的實(shí)際處理者和預(yù)期處理者存在出入。另一方面，算法自動化決策是一種通過數(shù)據(jù)分析程序自動輸出結(jié)果的決策方式，算法自動化決策過程的高度技術(shù)性和高度封閉性使得消費(fèi)者難以抵制其帶來的負(fù)面效應(yīng)。消費(fèi)者不參與算法設(shè)計(jì)，不干涉決策進(jìn)程，自然就難以干預(yù)算法自動化決策的最終結(jié)果。即便算法自動化決策完全符合有關(guān)規(guī)定，在消費(fèi)者需求日漸多元的今天，千篇一律的算法運(yùn)算程序得出的結(jié)果難以完全符合消費(fèi)者的預(yù)期。

二、消費(fèi)者主體性地位保障的制度困境

隨著《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》《中華人民共和國個人信息保護(hù)法》《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》（簡稱《網(wǎng)絡(luò)安全法》《個人信息保護(hù)法》《數(shù)據(jù)安全法》）的相繼出臺，我國在算法治理層面取得了里程碑式的進(jìn)步。與此同時，《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和《中華人民共和國電子商務(wù)法》（簡稱《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》《電子商務(wù)法》）也正努力適應(yīng)線上交易所帶來的變化和挑戰(zhàn)。但令人遺憾的是，我國對算法自動化決策的治理還處于起步階段，現(xiàn)行治理體系仍不足以維護(hù)消費(fèi)者在線上交易活動中的主體性地位，數(shù)據(jù)利用和數(shù)據(jù)保護(hù)之間的矛盾使得立法者在制定規(guī)范制度時進(jìn)退維谷，相應(yīng)配套措施的缺位更使得消費(fèi)者的維權(quán)之路舉步維艱。

（一）平臺的治理功能定位不清

《網(wǎng)絡(luò)安全法》第21 條及《數(shù)據(jù)安全法》第27 條至30 條要求經(jīng)營者扮演數(shù)據(jù)安全管理者、算法正義維護(hù)者、數(shù)據(jù)風(fēng)險(xiǎn)評估者、數(shù)據(jù)風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測者等多重角色；《網(wǎng)絡(luò)安全法》第28 條還要求平臺應(yīng)當(dāng)協(xié)助支持國安部門和公安部門開展工作。在加鹽訴悠久公司一案①參見（2021）粵73民終5651號判決書。中，法院要求平臺采取預(yù)防侵權(quán)的必要措施；（2020）浙0192 民初3081號判決更是要求平臺應(yīng)當(dāng)保證算法的可解釋性和正當(dāng)性。就目前的規(guī)定來看，我國對平臺治理功能給予了厚望，立法者傾向于將平臺作為算法治理的主力軍和先鋒隊(duì)，要求其保障算法自動化準(zhǔn)備階段、決策過程乃至決策結(jié)果的正當(dāng)性。但須知平臺本身依靠算法營利，平臺的算法治理與平臺的營利目標(biāo)存在一定的沖突。在激勵措施缺位的情況下，平臺自身未必有主動實(shí)施算法治理行為的意愿。同時，過于沉重的治理責(zé)任既可能影響平臺的正常運(yùn)營，也可能會誘發(fā)造假現(xiàn)象，影響平臺算法治理行為的有效性。此外，算法治理是一個多元性、綜合性命題，這一過程離不開公權(quán)力主體的介入。既然如此，平臺應(yīng)當(dāng)在哪些領(lǐng)域以何種方式為公權(quán)力主體的算法治理行為提供支持，有待進(jìn)一步確定。

（二）治理規(guī)則之間聯(lián)系松散

目前我國對消費(fèi)者主體性地位的保護(hù)未能打破部門法之間的壁壘，數(shù)據(jù)安全保障和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)之間存在一定的割裂。例如，在《數(shù)據(jù)安全法》《網(wǎng)絡(luò)安全法》中均未有專門條款陳述數(shù)據(jù)安全與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)之間的關(guān)系；《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》既未陳述利用算法侵害消費(fèi)者權(quán)益的表現(xiàn)形式，也沒有闡明經(jīng)營者在算法治理中的角色和義務(wù)。然而，消費(fèi)者保護(hù)和數(shù)據(jù)安全保障這兩條路徑之間絕非涇渭分明，互不干涉。算法時代的交易大多是沿著“數(shù)據(jù)收集—數(shù)據(jù)分析—結(jié)果輸出—消費(fèi)者選擇商品—交易完成”這樣的流程推進(jìn)的。要想避免算法自動化決策對消費(fèi)者主體性地位的侵害，就要將抽象的數(shù)據(jù)安全具體化，從消費(fèi)者知情權(quán)、公平交易權(quán)、自主選擇權(quán)的角度評估數(shù)據(jù)處理過程給消費(fèi)者權(quán)益帶來的影響。此外，唯有保障數(shù)據(jù)處理活動的合法性，才能真正破除數(shù)據(jù)壟斷，維護(hù)消費(fèi)者在交易中的能動性，保障經(jīng)營者與消費(fèi)者的平等地位。聯(lián)系松散的治理規(guī)則不僅不能有效保護(hù)消費(fèi)者，還加大了法律適用的難度。消費(fèi)者在具體訴訟中難以找到邏輯嚴(yán)密而有說服力的請求權(quán)基礎(chǔ)，法院裁判說理的工作量也大幅增加。

（三）告知—同意規(guī)則存在缺陷

消費(fèi)者的消費(fèi)信息收集是算法自動化決策的起點(diǎn)。因此，《個人信息保護(hù)法》嘗試通過“告知—同意”這一信息采集原則從源頭保障算法自動化決策的正當(dāng)性。但令人遺憾的是，告知—同意規(guī)則尚未賦予消費(fèi)者控制算法自動化決策啟動節(jié)點(diǎn)與方式的能力。網(wǎng)站在設(shè)計(jì)上往往誘使用戶直接點(diǎn)擊同意，而不去閱讀具體條款［8］。另外，現(xiàn)行的告知—同意原則并未有效提高消費(fèi)者的理解能力和技術(shù)能力，大多數(shù)消費(fèi)者仍然難以掌控算法自動化決策的運(yùn)行過程。消費(fèi)者不知道算法自動化決策何時開始、何時終結(jié)，即便經(jīng)營者違規(guī)開啟自動化決策，消費(fèi)者也未必能及時做出反應(yīng)。最為關(guān)鍵的是，告知—同意機(jī)制無法應(yīng)對數(shù)據(jù)處理的多層次性與動態(tài)性。消費(fèi)者個人數(shù)據(jù)的流通過程較為復(fù)雜，數(shù)據(jù)處理主體和數(shù)據(jù)處理方式具有高度不確定性。要求數(shù)據(jù)處理者一次性取得消費(fèi)者的概然性同意有違公平，但分別多次向消費(fèi)者征求同意又難免脫離實(shí)際。更為重要的是，無限制地?cái)U(kuò)大告知義務(wù)范圍可能導(dǎo)致交易成本的邊際遞增，不符合經(jīng)營者和消費(fèi)者的利益需求。［9］為彌補(bǔ)告知—同意原則的缺陷，有學(xué)者提出與“普遍免費(fèi)”模式并行的“普遍免費(fèi)+個別付費(fèi)”雙重模式［10］，用金錢支付代替數(shù)據(jù)支付，但這種做法很容易導(dǎo)致算法權(quán)利的進(jìn)一步擴(kuò)張。掌握算法的主體可以利用收費(fèi)權(quán)限強(qiáng)迫消費(fèi)者支付額外費(fèi)用，長此以往可能會形成新的灰色利益鏈條。最為關(guān)鍵的是，鑒于算法的技術(shù)性，支付對價(jià)的消費(fèi)者根本不確定自己支付的金錢是否真的足以保障自己的信息安全。

（四）司法救濟(jì)規(guī)則過于籠統(tǒng)

1.責(zé)任承擔(dān)規(guī)則模棱兩可

立法的確要為日新月異的算法技術(shù)預(yù)留一定的空間，但模棱兩可的責(zé)任承擔(dān)規(guī)則無法為經(jīng)營者和算法設(shè)計(jì)者提供有效的行為準(zhǔn)則和裁判規(guī)范。目前我國有關(guān)線上消費(fèi)者的保障性條款多為不完全條款，針對線上消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的法律解釋尚未出臺?！毒W(wǎng)絡(luò)安全法》第10 條和第25 條、《數(shù)據(jù)安全法》第27 條、《電子商務(wù)法》第38 條均提到，不“依法”、不“及時”采取“必要的措施”的主體需要承擔(dān)責(zé)任。既然如此，“必要的措施”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是什么？及時處理與不及時處理的時間分界線是什么？這些認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是否會因責(zé)任主體的變化而不同？另外，從《數(shù)據(jù)安全法》第52 條和《網(wǎng)絡(luò)安全法》第74 條的規(guī)定來看，我國在網(wǎng)絡(luò)安全、數(shù)據(jù)治理領(lǐng)域已經(jīng)確定了民事、行政、刑事三重責(zé)任并立的形式。不過，從條文所占篇幅上看，三類責(zé)任的規(guī)定并不均衡，比如《數(shù)據(jù)安全法》第六章“法律責(zé)任”中，有5 條都規(guī)定了罰款和警告、吊銷營業(yè)執(zhí)照等行政法責(zé)任形式，民事責(zé)任和刑事責(zé)任的規(guī)定則有待完善。特別值得注意的是，不同的法律法規(guī)之間的立法宗旨、具體規(guī)定和解釋規(guī)則上有時存在沖突，所謂“依法”遵循的到底是哪些法律，值得進(jìn)一步說明。在確定依據(jù)的法律關(guān)系以后，如何協(xié)調(diào)不同法律規(guī)范的分歧，值得進(jìn)一步探究。

2.公私法救濟(jì)路徑銜接不當(dāng)

同用戶相比，平臺具有技術(shù)和資源上的絕對優(yōu)勢，在平臺與消費(fèi)者發(fā)生糾紛時，傳統(tǒng)私法救濟(jì)機(jī)制的功能難以完全發(fā)揮。［11］即便在已經(jīng)采用過錯推定的個人信息領(lǐng)域，平臺仍可以通過證明自己無過錯，輕易逃避承擔(dān)責(zé)任，其大可將消費(fèi)者主體性受抑制的問題歸咎于消費(fèi)者自身的惰性。而囿于技術(shù)原因和信息不對稱，消費(fèi)者在舉證時難以還原自身主體性地位被剝奪的具體過程。在私權(quán)保護(hù)的基礎(chǔ)受到動搖的情況下，行政規(guī)制路徑日益走入人們的視野。［12］131行政機(jī)關(guān)可基于對風(fēng)險(xiǎn)的自主研判而及時啟動相應(yīng)程序。［12］139然而不同于私法救濟(jì)以恢復(fù)權(quán)利原狀為旨［13］，公法救濟(jì)更傾向于對社會秩序和公共安全的保護(hù)。［14］不同的立法宗旨決定了不同的適用范圍，但令人惋惜的是，目前有關(guān)立法文件尚未闡明兩種救濟(jì)路徑各自適用的范圍及相互關(guān)系，如何實(shí)現(xiàn)上述兩種救濟(jì)路徑的融合和互補(bǔ)是完善當(dāng)下救濟(jì)框架急需回答的問題。

三、消費(fèi)者主體性地位保障的制度完善

維護(hù)消費(fèi)者的主體性地位不僅是維護(hù)消費(fèi)者經(jīng)濟(jì)利益的關(guān)鍵舉措，更是信息化時代下保障個人人格充分自我確定和自我開展的重要內(nèi)容。［15］消費(fèi)者主體性地位的下降根源于算法侵占了消費(fèi)者的決策空間，唯有以保留消費(fèi)者意思自治能力和意思自治空間為出發(fā)點(diǎn)，彌補(bǔ)現(xiàn)行算法治理體系的漏洞，才能減緩算法自動化決策對消費(fèi)者主觀能動性的侵蝕。

（一）精準(zhǔn)定位平臺的法律角色

平臺掌握算法設(shè)計(jì)的一手資料，其可以在技術(shù)人員的輔助下對算法運(yùn)行的原理進(jìn)行說明。在這一過程中，平臺只需要按照相應(yīng)文件的要求對有關(guān)技術(shù)性問題做出解釋即可，原則上不需要專門對算法自動化決策的正當(dāng)性問題做出回應(yīng)。事實(shí)上，即便平臺對算法自動化決策程序的正當(dāng)性進(jìn)行審查和評估，其強(qiáng)烈的主觀色彩也使得評估結(jié)果的可信度大打折扣。除此之外，平臺還是公權(quán)力主體進(jìn)行算法治理活動的輔助人，必須如實(shí)協(xié)助公權(quán)力監(jiān)管主體進(jìn)行調(diào)查取證。平臺應(yīng)當(dāng)做好相關(guān)文件和交易記錄的保存工作，不得隨意更改、刪除、偽造有關(guān)數(shù)據(jù)。為保證平臺所提供數(shù)據(jù)的真實(shí)性、準(zhǔn)確性，第三方中立主體應(yīng)當(dāng)介入平臺數(shù)據(jù)的日常監(jiān)測活動，分擔(dān)平臺的監(jiān)測工作，并監(jiān)督平臺的數(shù)據(jù)管理行為。一言以蔽之，要求平臺成為算法正當(dāng)性保證人的預(yù)設(shè)未免脫離實(shí)際，平臺在算法自動化決策過程中實(shí)際上扮演著“有限度的維護(hù)者”這一法律角色。平臺可以在不影響營利目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)上為算法自動化決策的治理提供技術(shù)支持和證據(jù)支持。公權(quán)力主體、中立第三方數(shù)據(jù)管理機(jī)構(gòu)和網(wǎng)絡(luò)自治機(jī)構(gòu)才是算法自動化決策治理活動的中堅(jiān)力量。

（二）增強(qiáng)治理規(guī)則的體系化建設(shè)

增強(qiáng)治理規(guī)則之間的聯(lián)系既可以簡便法律適用，又可以推進(jìn)算法治理體系的最終形成。應(yīng)當(dāng)盡快消弭數(shù)據(jù)保護(hù)和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)之間的界限，擴(kuò)張消費(fèi)者的權(quán)利版圖，將對算法自動化決策的規(guī)制融入到經(jīng)營者的義務(wù)規(guī)定中。在制度設(shè)計(jì)層面，立法者應(yīng)當(dāng)盡快為消費(fèi)者構(gòu)建針對算法權(quán)利的請求權(quán)基礎(chǔ)。具體而言，一方面，立法者應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大消費(fèi)者知情權(quán)的范疇，將算法運(yùn)行原理和算法自動化推薦依據(jù)納入消費(fèi)者知情權(quán)的內(nèi)容。另一方面，應(yīng)當(dāng)豐富消費(fèi)者選擇權(quán)的內(nèi)容。有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)立法解釋，將利用算法優(yōu)勢干預(yù)消費(fèi)者自主選擇權(quán)的具體方式類型化，為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的運(yùn)營行為和消費(fèi)者的維權(quán)行為提供指導(dǎo)。特別值得說明的是，平臺既可以要求第三方計(jì)算機(jī)公司設(shè)計(jì)算法程序，也可以通過內(nèi)部技術(shù)研發(fā)部門自行設(shè)計(jì)算法。但無論哪種情況，平臺都是算法的真正掌控者，因?yàn)榧幢闫脚_不親自參與算法設(shè)計(jì)，其也能夠?qū)λ惴ㄔO(shè)計(jì)結(jié)果產(chǎn)生決定性影響。但在第二種情況下，鑒于平臺和算法設(shè)計(jì)者雙方在行為上的高度協(xié)同性，可以要求兩者共同承擔(dān)連帶責(zé)任。

（三）為消費(fèi)者預(yù)留充足的選擇空間

告知—同意原則不能直接拓寬消費(fèi)者的信息來源渠道和接觸到的信息種類。要想維護(hù)消費(fèi)者在線上交易中的主體性地位，在平臺經(jīng)營規(guī)則的制定上，應(yīng)當(dāng)為消費(fèi)者預(yù)留更大的選擇空間。首先，平臺應(yīng)當(dāng)為消費(fèi)者提供多種推薦機(jī)制，允許消費(fèi)者根據(jù)自己的喜好選擇推薦的產(chǎn)品。其次，不得為消費(fèi)者變更推薦機(jī)制設(shè)置障礙，必須以顯著位置列明信息推薦模式的轉(zhuǎn)換渠道，并簡化消費(fèi)者的操作步驟。再次，在規(guī)制算法自動化決策侵權(quán)行為時應(yīng)當(dāng)尊重消費(fèi)者的真實(shí)意愿，允許消費(fèi)者在法律范圍內(nèi)選擇責(zé)任主體和責(zé)任承擔(dān)方式。比如允許消費(fèi)者在平臺、平臺內(nèi)經(jīng)營者之間自主選擇索賠對象，或者賦予消費(fèi)者選擇終止交易、變更合同內(nèi)容的權(quán)利，等等。最后，確保消費(fèi)者選擇目的的實(shí)現(xiàn)。一方面，市場監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)定期審查平臺內(nèi)經(jīng)營者的交易記錄，防止平臺內(nèi)經(jīng)營者偽造成交量或是虛報(bào)商品價(jià)格從而影響推薦結(jié)果；另一方面，平臺要允許消費(fèi)者修改、補(bǔ)正個人信息，以保障推薦結(jié)果的準(zhǔn)確性。

（四）完善現(xiàn)有司法救濟(jì)的制度框架

1.明確責(zé)任承擔(dān)規(guī)則

在現(xiàn)階段要注重對立法規(guī)則的解釋工作，以詳細(xì)周密的制度安排取代籠統(tǒng)的原則性規(guī)定。具體而言，立法者應(yīng)當(dāng)確立責(zé)任承擔(dān)的前提條件，在此基礎(chǔ)上明確責(zé)任主體的具體范圍和責(zé)任減輕事由。比如在（2020）浙0192 民初2295 號判決中，法院將提供個性化反饋途徑認(rèn)定為一項(xiàng)責(zé)任減免事由。另一方面，盡量避免不確定的責(zé)任形式和不確定責(zé)任份額。另外，在明確責(zé)任承擔(dān)規(guī)則的過程中，還應(yīng)當(dāng)重視行業(yè)自治規(guī)范的指引功能。同法律規(guī)范文件相比，行業(yè)自治規(guī)范文件在專業(yè)性和詳細(xì)程度上都要更勝一籌。其可以為“必要的措施”和“及時”等條件提供一個兼顧技術(shù)專業(yè)性和社會公信力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，避免事實(shí)判斷過程對司法資源的過度消耗。最后，應(yīng)當(dāng)充分借助《中華人民共和國民法典》《中華人民共和國行政處罰法》《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》中對責(zé)任承擔(dān)形式的有關(guān)規(guī)定，以之作為輔助性裁判依據(jù)，比如《中華人民共和國民法典》中關(guān)于幫助侵權(quán)的規(guī)定和連帶責(zé)任的構(gòu)成要件等。

2.協(xié)調(diào)公私法救濟(jì)路徑

協(xié)調(diào)公、私法救濟(jì)路徑主要包括兩方面內(nèi)容。一方面是要降低消費(fèi)者的訴訟難度，充分發(fā)揮私法救濟(jì)的功能。盡管行政機(jī)關(guān)與相關(guān)領(lǐng)域的專家聯(lián)系更加緊密［16］，但消費(fèi)者能夠提供更多更詳細(xì)的交易證據(jù)，同時也最清楚自身權(quán)益的變動情況。因此，消費(fèi)者的私法救濟(jì)在算法自動化決策規(guī)制中的地位不容輕視。我國實(shí)務(wù)界已經(jīng)注意到消費(fèi)者訴訟能力有限的問題，在“龐某與北京趣拿信息技術(shù)有限公司隱私權(quán)糾紛案”①參見（2017）京010民終509號判決書。和申某與支付寶（中國）網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司尋求私法救濟(jì)的案件②參見（2018）京0105民初36658號判決書。中，法院通過強(qiáng)調(diào)自由心證的作用，適度降低證明標(biāo)準(zhǔn)［12］133，只要按照一般理性人的觀點(diǎn)，算法運(yùn)營機(jī)制足以干擾消費(fèi)者的信息接收和決策過程，法官即可認(rèn)定存在壓制消費(fèi)者主體性的行為。另一方面，應(yīng)當(dāng)增加銜接性制度的供給，構(gòu)建公、私法救濟(jì)兩者之間的轉(zhuǎn)化機(jī)制。行政監(jiān)管和私法救濟(jì)之間存在相互轉(zhuǎn)化的關(guān)系，影響力較大的個人訴訟可能會促使行政監(jiān)管措施啟動，行政監(jiān)管中發(fā)現(xiàn)的違規(guī)問題也可能會引發(fā)集體訴訟。在行政監(jiān)管措施啟動后，只有能夠證明自己人身財(cái)產(chǎn)權(quán)利確實(shí)因違規(guī)的算法自動化決策活動遭受損害的特定消費(fèi)者才能申請私法救濟(jì)。在消費(fèi)者提起私人救濟(jì)請求后，在有證據(jù)表明經(jīng)營者的算法自動化決策行為可能干預(yù)不特定消費(fèi)者的自主選擇權(quán)和公平交易權(quán)的情況下，有關(guān)部門才能啟動行政監(jiān)管程序。而在證據(jù)制度上，消費(fèi)者提供的證據(jù)和行政機(jī)關(guān)在監(jiān)管過程中收集的證據(jù)可以相互補(bǔ)強(qiáng)，共同作為認(rèn)定算法自動化決策行為違法性的判斷證據(jù)。在時效制度上，私法救濟(jì)過程中，行政監(jiān)管的開啟可以作為中止的事由，進(jìn)一步提升消費(fèi)者的訴訟能力。

結(jié) 語

算法豐富了現(xiàn)有法律關(guān)系的內(nèi)容，如何避免算法權(quán)利的過度擴(kuò)張，實(shí)現(xiàn)人與機(jī)器和諧共存，是數(shù)據(jù)時代法治的新興課題。與此同時，算法加劇了原有交易關(guān)系中經(jīng)營者與消費(fèi)者的力量差距，對算法的規(guī)制也是對經(jīng)營者線上行為的規(guī)制。在制度供給上，一方面要盡可能明確各方主體權(quán)利義務(wù)，將對算法設(shè)計(jì)者和經(jīng)營者的監(jiān)督管理落到實(shí)處；另一方面要為消費(fèi)者提供便捷高效的救濟(jì)路徑，防止消費(fèi)者求助無門。值得一提的是，單純依靠法律制度還不足以引領(lǐng)算法技術(shù)沿法制軌道發(fā)展，科學(xué)技術(shù)也在其中發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。如何實(shí)現(xiàn)技術(shù)和法律的良性互動，營造技術(shù)進(jìn)步和法律完善相互促進(jìn)的良好局面，待理論界和實(shí)務(wù)界進(jìn)一步探究。