《曹劌論戰(zhàn)》“必以情”法律文化內(nèi)涵＊

□ 蘆 淳

對(duì)《曹劌論戰(zhàn)》中“情”的解釋原本分為相互對(duì)立的兩種：一是“（民眾的）實(shí)情”，一是“（君主的）誠(chéng)心誠(chéng)意”，現(xiàn)統(tǒng)編教材注釋采取的是后一種。上述兩種解釋都有一定的合理性和生命力。教學(xué)中的許多解釋從普遍意義上來(lái)看是正確的，因?yàn)椤扒椤钡陌菪苑浅V泛。但這些普遍的解釋卻沒(méi)有注意“必以情”的對(duì)話語(yǔ)境屬于司法領(lǐng)域——“情”是關(guān)于案件的“實(shí)情”。無(wú)論何種解釋都要基于詞源，以《左傳》和同時(shí)代其他典籍中的普遍用法為旁證，動(dòng)態(tài)考察其意義的歷史變遷，在法律文化框架內(nèi)厘清其詞語(yǔ)內(nèi)涵，注重其具體意義，在現(xiàn)代語(yǔ)境中創(chuàng)造其新的價(jià)值。

一、基于文獻(xiàn)的意義推斷：以民為本的政治—司法傳統(tǒng)

雖然關(guān)于案件的“實(shí)情”這一解釋的方向是正確的，但如果按照偏指于客觀行為是否符合當(dāng)時(shí)犯罪標(biāo)準(zhǔn)的“實(shí)情”來(lái)斷獄，并不一定能減少刑罰，更談不上“忠之屬也”。不以減少刑罰為目的、符合刻板法律的“嚴(yán)肅性”不一定就能贏得民心，尤其是當(dāng)這種法律僅體現(xiàn)統(tǒng)治階級(jí)意志時(shí)反而有可能適得其反。所以“實(shí)情”肯定不是合不合法的靜態(tài)事實(shí)（法學(xué)上稱之為“法律事實(shí)”）。再加上當(dāng)時(shí)的違“法”多是違“禮”，單獨(dú)的法律實(shí)施并不存在，這就更是一個(gè)君主如何實(shí)施法律的權(quán)力運(yùn)作問(wèn)題。因此，可以首先排除“案件行為是否違法”這一內(nèi)涵。

從中國(guó)最持久的政治傳統(tǒng)——民本思想來(lái)看，“民情”的解釋存在充分的基礎(chǔ)?！蹲髠鳌分须m不見(jiàn)“民”“情”連用，但在《尚書(shū)》中已經(jīng)出現(xiàn)：“民情大可見(jiàn)，小人難保?！逼缚陀^的“民情”的合理解釋又分為兩種：一可能是指依據(jù)民生情況，即百姓的社會(huì)經(jīng)濟(jì)情況酌情減輕刑罰。這種解釋的可能性可以從《論語(yǔ)》中找到：“孟氏使陽(yáng)膚為士師，問(wèn)于曾子。曾子曰：‘上失其道，民散久矣。如得其情，則哀矜而勿喜！’”［1］士師的主要職能是掌管刑獄，“得其情”就是得到案情真相、明辨是非?？墒窃釉谶@里告誡弟子陽(yáng)膚：“如得其情，則哀矜而勿喜。”單看這一句會(huì)誤以為對(duì)那些犯了法的“罪人”還要同情與憐憫，是對(duì)法律公平性的藐視。但這句話的重點(diǎn)在于曾子認(rèn)為導(dǎo)致犯罪率大幅升高的原因是“上失其道，民散久矣”。民不聊生迫使老百姓鋌而走險(xiǎn)，以身試法。二可能是依據(jù)民意斷案，也就是與陪審制度有關(guān)。在《周官》里就記載有“三刺之法”，“一曰訊群臣，二曰訊群吏，三曰訊萬(wàn)民”。［1］但是，第一種解釋的成立還必須建立在君主“哀矜”之后的從寬處理上，在《左傳》中找不到直接證據(jù)。第二種解釋的成立還必須建立在陪審制度的有效實(shí)施上。考察中國(guó)歷史特點(diǎn)，“訊萬(wàn)民”幾乎從來(lái)做不到。因此，“必以情”解釋為從寬或陪審可能還需要更多支撐。

民情除了可以指民生以外，本也可以指民眾的心情、愿望等。可惜的是，許多一線教師在執(zhí)教《曹劌論戰(zhàn)》時(shí)把“情”理解為“實(shí)情”的同時(shí)卻刻意否定“感情”。若是從陪審制度的角度，依據(jù)民情斷獄（即便不是真的詢問(wèn)而僅僅是一種姿態(tài)）——也就是解釋為照顧人民群眾的感情，也有合理之處。從語(yǔ)源的角度來(lái)看，之所以產(chǎn)生這種兩可的狀態(tài)就在于“情”有兩個(gè)向度的理解：分別指向主觀和客觀方面的“真”——也即“實(shí)”。這為解釋為君主的“情”同樣留出了空間。

二、基于語(yǔ)義學(xué)的歷時(shí)考察：以情斷獄的聽(tīng)訴原則

“情”釋為“誠(chéng)”，在先秦文獻(xiàn)中極為普遍。《左傳》中“情”共出現(xiàn)14次，有兩次就是“盡心”“誠(chéng)心”（“竭情無(wú)私”“敢不盡情”）。有人認(rèn)為，“雖不能察”與誠(chéng)心誠(chéng)意之間有矛盾。實(shí)際上，這有可能是莊公的謙虛，如果“察”解釋為復(fù)審的話就更是如此。春秋時(shí)，斷獄全憑卿大夫的意思，并沒(méi)有一定的“法律”，君主更少直接斷獄。［2］一旦斷獄，上位者的主觀之“情”直接決定犯人命運(yùn)。認(rèn)為魯莊公的“情”不能決定人心向背，首先忽視了最高統(tǒng)治者的重要作用。其次，古代對(duì)正心誠(chéng)意的道德評(píng)價(jià)極高，也可以用來(lái)支持“誠(chéng)”的解釋。情也有可能與上文的“信”對(duì)舉（《左傳》中存在大量的對(duì)舉、對(duì)偶用法），同指莊公的“誠(chéng)信”。莊公可能本就想表達(dá)相同或類似的意義，為避免重復(fù)用了不同的詞。

古今異義之間不存在一個(gè)突然中斷的界限。意義的變化一定有一個(gè)過(guò)程，新意義的產(chǎn)生一定建立在舊意義的基礎(chǔ)之上。考察“情”的語(yǔ)源，客觀性的“情實(shí)”是先秦情字的基本義；情之實(shí)又分為兩種，即客觀事物之實(shí)與主觀心態(tài)之實(shí)。后者即指誠(chéng)，是基本義向主觀心態(tài)的延伸義；而感情之情同樣有誠(chéng)義，是情感領(lǐng)域的誠(chéng)與實(shí)。由此產(chǎn)生了理解“情”的兩個(gè)向度。一個(gè)向內(nèi)的維度，凸顯情的發(fā)自內(nèi)心的真實(shí)性。因此，用“實(shí)情”來(lái)解釋“情”本就不違反情的本義。在先秦乃至秦漢之際，情字的常用義項(xiàng)就是“實(shí)”。另一個(gè)外向的維度，凸顯情感物而發(fā)的多變性——相應(yīng)地有詞語(yǔ)“情感”。情既真實(shí)無(wú)偽，又感物而動(dòng)，有多變性。漢代以降，人們理解情字，多從“感”的角度為訓(xùn)。例如《論衡·本性》：“情，接于物而然者也?！碑?dāng)理解為后一向度并捎帶否定色彩時(shí)，就很難選擇“感情”作為“情”的解釋了。《左傳》中所有的“情”都不是偏指易變的“感情”。以君主的（個(gè)人）感情斷案是第二個(gè)必須否定的內(nèi)涵。

雖不能以個(gè)人易變的情感來(lái)斷獄，但“人情”在中國(guó)文化中的重要作用始終存在。古代行政和司法本就混而不分，再加上以人為本的周文化（被儒家吸收改造）的影響，“情理法”自然成為重要的司法傳統(tǒng)?；舸娓ＵJ(rèn)為，“情理與法有著特殊的聯(lián)系，而中國(guó)人似乎也有一種理解法律必得扯上情理的特殊情愫”。［3］

當(dāng)我們基于現(xiàn)代刑法“犯罪構(gòu)成要件”的理論對(duì)“民情”的第一種可能進(jìn)行分析后，“實(shí)情”的內(nèi)涵又豐富了起來(lái)。為便于語(yǔ)文教學(xué)，我們用大概念來(lái)代替法學(xué)專門概念，刑法理論中犯罪構(gòu)成共同要件中的客觀方面可以稱之為“事”（或“行為”）、而主觀方面可以歸結(jié)為“情”（或“動(dòng)機(jī)”）?！皩?shí)情”就是客觀方面的“事”和主觀方面的“情”的統(tǒng)一。在司法上，定罪必須堅(jiān)持主、客觀要件相統(tǒng)一。只根據(jù)人的所謂犯罪思想，而不問(wèn)是否實(shí)施犯罪行為就予以定罪，稱之為主觀定罪。而只根據(jù)行為和行為的損害后果而不問(wèn)行為人主觀上有無(wú)故意和過(guò)失就予以定罪的，稱之為客觀歸罪?？陀^歸罪和主觀歸罪二者雖然形式不同，但都會(huì)導(dǎo)致亂判濫罰，冤及無(wú)辜?，F(xiàn)代刑法犯罪構(gòu)成堅(jiān)持了主客觀相統(tǒng)一。［4］因此，嚴(yán)格按犯罪構(gòu)成要件定罪量刑，就能有效地避免發(fā)生客觀歸罪或主觀歸罪的錯(cuò)誤?！肮笔敲袂樵谒痉I(lǐng)域中最重要訴求，“以情”能夠做到同時(shí)考慮行為和動(dòng)機(jī)兩種“情”，就能夠?qū)γ恳粋€(gè)涉法者負(fù)責(zé)，實(shí)現(xiàn)司法公正。另外，關(guān)于這兩方面真實(shí)性的判斷則屬于司法技術(shù)層面，也會(huì)影響司法公正。當(dāng)儒學(xué)經(jīng)過(guò)變異，尤其是理學(xué)盛行后，“理”開(kāi)始?jí)褐啤扒椤?，作偽也越?lái)越多，社會(huì)整體文化的變遷加劇了“情”的用法和意義發(fā)生變化。具體到司法審判中對(duì)供詞或證詞的“聽(tīng)訟”，面臨探求“實(shí)情”之難，“情”的含義就轉(zhuǎn)變?yōu)榕c“真情”分離（可能統(tǒng)一也可能對(duì)立）的“爭(zhēng)訟之辭”。爭(zhēng)訟中的情偽（真假）并不容易斷定：“人不必皆善，而所言未有不托于善也。善觀人者，察其言善之故而已矣。夫言不由中，如無(wú)情之訟，辭窮而情易見(jiàn)，非君子之所患也?！保?］審判者可以通過(guò)“辭聽(tīng)、色聽(tīng)、氣聽(tīng)、耳聽(tīng)、目聽(tīng)”［6］的情態(tài)觀察，來(lái)判定獄訟“情實(shí)”的真?zhèn)?。從具體的司法技術(shù)的角度來(lái)看，“必以情”也可以解釋為進(jìn)入司法程序的爭(zhēng)訟者之“情”，審判者必須借助對(duì)于情辭的考察達(dá)到對(duì)于“情實(shí)”的判斷，努力實(shí)現(xiàn)司法公正。但在《曹劌論戰(zhàn)》關(guān)于民心向背的討論中，顯然斷獄者面臨的尚未確定真實(shí)性的“情”屬于司法技術(shù)上的細(xì)節(jié)，離什么是討論民心向背的語(yǔ)境較遠(yuǎn)。雖然不可以直接采用但可以包含在“以情斷獄”的法律原則中來(lái)——以實(shí)情斷獄必須有一個(gè)判斷推理的思維過(guò)程。

清代循吏劉衡在《庸吏庸言》中舉例，“擅摘瓜果，律有專條，不得謂之為賊，此鄉(xiāng)鄰習(xí)見(jiàn)之事，情既可原，所當(dāng)加以矜恤者”。從傳統(tǒng)中國(guó)“原情”“原心”的思路出發(fā)，“情有可原”之犯，絕非窮兇極惡之輩。犯法之人，如主客觀上“可生可寬”，執(zhí)法者必當(dāng)重視——這就是“以情斷獄”。

但矜恤和寬宏并非無(wú)條件的，“生人寬人”的基礎(chǔ)，仍在查明事實(shí)，“據(jù)事原情”，把事、情統(tǒng)一起來(lái)，否則便容易姑息養(yǎng)奸。后世“風(fēng)俗日漓，民思僥幸”，“是非利害，日益錯(cuò)雜而難明”，“重情”與“誅意”逐漸讓位于“兼問(wèn)其意”乃至“誅事”而“恃法”。中國(guó)古代刑法雖然沒(méi)有現(xiàn)代刑法規(guī)定和實(shí)施得細(xì)致和科學(xué)，存在不少人為的主觀因素（也就是沒(méi)有一定標(biāo)準(zhǔn)的“情”），但犯罪的主客觀方面并非現(xiàn)代刑法理論的發(fā)明，中國(guó)司法傳統(tǒng)一直“矜恤”與“就事論事”并存，從未中斷。但在先秦時(shí)代，聽(tīng)獄的標(biāo)準(zhǔn)以誅意為主。呂思勉《讀史札記》第172條“斷獄重情”對(duì)此有詳盡描述：“刑罰之所誅，乃意而非事……此《春秋》聽(tīng)獄之所以重志也”，聽(tīng)訟“古者以其情，后世則徒以其事而已矣”，“深推其犯罪之由，而洞燭其不得已之故，所謂得其情也。得其情，哀矜之心必有惕然不能自已者矣，刑罰安得不中？然此惟國(guó)小民寡而俗樸之世為能”。［1］在春秋時(shí)代，“以情”里的“情”傾向于包含了感情等主觀因素，應(yīng)該是不大錯(cuò)的。這一點(diǎn)只要繼續(xù)深入考察神、民、君三者之間的關(guān)系就能夠得到更為堅(jiān)實(shí)的支撐。

三、基于學(xué)科融合的文化理解：“民和而神降之福”

除去有意枉法的，基本上所有司法者始終在追求事、情統(tǒng)一的基礎(chǔ)上定罪量刑。但是限制于各種主客觀因素，不可能做到盡善盡美。魯莊公所謂“雖不能察，必以情”也可能指的就是這種主客觀經(jīng)常對(duì)立的緊張狀態(tài)和盡力彌補(bǔ)的主觀努力。曹劌認(rèn)為這一努力才是對(duì)民眾之“忠”（與“誠(chéng)”同義）。清張經(jīng)田《勵(lì)治撮要·求生》中“國(guó)有常刑，原不容意為疏縱。其或罪在可疑、情有可原，介乎可輕可重之間……此非反復(fù)誠(chéng)求之不可，推此誠(chéng)求之一心，必有一段生氣到筆端上來(lái)”［7］一句還在告誡裁判者“誠(chéng)”的重要性，可見(jiàn)審判者的“誠(chéng)”是求得“實(shí)情”的先決條件——既是一個(gè)司法技術(shù)的專業(yè)問(wèn)題，也是一個(gè)道德態(tài)度的境界問(wèn)題。

盡管儒家門徒深受孔夫子所謂“子不語(yǔ)怪力亂神”的教誨，但受儒家至誠(chéng)道德精神理念感召的循吏們往往會(huì)深信，至誠(chéng)的精神信念甚至能夠與天地神明的力量相感應(yīng)，進(jìn)而使得欲探尋的情實(shí)“自動(dòng)”浮現(xiàn)出來(lái)。［6］《國(guó)語(yǔ)·曹劌問(wèn)戰(zhàn)》中記載的曹劌回話也可以佐證：“知夫茍中心圖民，智雖弗及，必將至焉?！碑?dāng)心中裝有人民，法律也就不再是冷冰冰的機(jī)器，解釋為“感情”也就有了合理性。

綜合上述分析，任一情境下“必以情”的主體都是魯莊公?！扒椤被蚴侵赋蔀榉缸镎咧暗摹懊瘛鼻?，也可以指與犯罪無(wú)關(guān)的人民群眾之感情。若是指犯罪者，“情”則指包含了主觀情感的“實(shí)情”，是“事”和“情”的統(tǒng)一，“情”就是指可以引起“哀矜”之情的“實(shí)情”，包含了“情有可原”的犯罪動(dòng)機(jī)（可能也與民生情況相關(guān)），也是代表理和法的君主必須考慮的對(duì)象，君主通過(guò)共情體察可以從輕或者免于處罰的情由——即《禮記·王制》記載的聽(tīng)獄需“附從輕，赦從重”。當(dāng)情有可原通過(guò)君主改變法律實(shí)施成為“情有可宥”，也就成為人心向背的重要原因之一。

無(wú)論是專職司法人員還是君主都可以努力以其“誠(chéng)”達(dá)民之“情”，共民之情（這一“情”又可以包含主觀和客觀兩方面），實(shí)現(xiàn)“民和而神降之福”的政治愿景，司法不過(guò)其中一個(gè)方面的手段。《左傳·桓公六年》記載隨國(guó)季梁說(shuō)：“所謂道，忠于民而信于神也。上思利民，忠也；祝史正辭，信也……夫民，神之主也。是以圣王先成民而后致力于神……故務(wù)其三時(shí)，修其五教，親其九族，以致其禋祀。于是乎民和而神降之福，故動(dòng)則有成。今民各有心，而鬼神乏主，君雖獨(dú)豐，其何福之有！”君主利民才能合民，合民本身就是君主之福。

作為傳統(tǒng)文化重要部分的法律文化，高度重視以主觀的“誠(chéng)”求客觀的“情”，反映了其人文主義的特點(diǎn)和樂(lè)感文化的本質(zhì)。李澤厚先生在對(duì)傳統(tǒng)中國(guó)樂(lè)感文化“情本體”的核心特征進(jìn)行概括時(shí)指出：此“情”者，既是情感，也是情境。［8］只有當(dāng)還原了文本所涉學(xué)科的具體情境之時(shí)，我們才能夠不武斷地僅以“實(shí)情”二字草草了事，也才能為進(jìn)一步進(jìn)行情境教學(xué)打下厚實(shí)的文化基礎(chǔ)。