直播帶貨“翻車”事件中主播的賠償責任

鄒開亮，陳夢如

（華東交通大學人文社會科學學院，江西 南昌 330013）

直播帶貨在傳播商品信息、促進市場交易的同時，又經(jīng)常成為假冒偽劣、渾水摸魚的“溫床”。隨著羅永浩虛假宣傳羊毛衫、張韶涵推薦已被吊銷護膚類產(chǎn)品生產(chǎn)許可證的防曬霜、辛巴售賣“糖水燕窩”、揚州主播推銷“假牛肉干”等直播帶貨“翻車”事件曝出，直播帶貨亂象叢生的危害日益成為社會關(guān)注的焦點。在學界，有學者將直播帶貨“翻車”定義為：“直播間的主播因為不熟悉產(chǎn)品，選擇快速帶貨，在帶貨的現(xiàn)場直播中因為口誤或者操作不當?shù)葐栴}導致現(xiàn)場失控，對商家利益、消費者權(quán)益、平臺信譽等參與主體的權(quán)益造成影響。”而立足消費者權(quán)益保護視角，此處需要對直播帶貨“翻車”作限縮性解釋，即直播帶貨“翻車”是指主播在直播帶貨營銷活動中，由于缺乏專業(yè)知識、負責態(tài)度和充分的準備，因而出現(xiàn)虛假宣傳、假冒偽劣、貨不對版等侵害消費者合法權(quán)益的違法情形。數(shù)據(jù)顯示，2020 年前三季度，12315 平臺共接收投訴舉報2.19 萬件，其中“直播帶貨”占60%左右[1]；中國消費者協(xié)會還點名汪涵、李佳琦等主播“帶貨造假”“售后無保障”等問題。2021年新消費①的投訴量與日俱增，同比增長110.2%，其中直播帶貨最為突出，約占83.7%[2]。因此，透視直播帶貨中主播的法律身份，明確直播帶貨“翻車”事件中主播的賠償責任，強化其外在約束機制，是有效規(guī)制直播帶貨行業(yè)亂象、促進直播營銷商業(yè)模式健康發(fā)展的重要一環(huán)。

一、直播帶貨營銷中主播的參與形式及其法律身份

新的媒介、新的營銷模式帶動新的營銷熱潮。移動互聯(lián)網(wǎng)等技術(shù)在不斷進步，營銷行業(yè)也在發(fā)生著劇變，但變化的只是營銷的載體和形式，營銷的核心并沒有改變。結(jié)合短視頻等社交平臺，直播經(jīng)濟一時間如火如荼。目前，直播營銷已演化出多種形態(tài)，不同形態(tài)下相關(guān)主體的法律關(guān)系、權(quán)利義務(wù)等都可能存在較大甚至根本差別，為確定主播的相關(guān)責任，首先要分清其參與形式與法律身份。

（一）直播帶貨營銷中主播的參與形式

在直播營銷中，主播的參與形式呈現(xiàn)多元化發(fā)展態(tài)勢。根據(jù)主播與“營銷對象”的歸屬關(guān)系，可以將直播營銷劃分為他播和自播兩種形式。

1.他播。他播是指主播通過第三方平臺為商家推廣商品的行為。在他播營銷方式中，主播有兩種存在形式，主播又可分為職業(yè)主播、非職業(yè)主播。職業(yè)主播，是指在直播平臺或短視頻等內(nèi)容平臺專門從事直播帶貨服務(wù)的主播。如羅永浩、李佳琦等擁有千萬粉絲量的頭部主播，或者是MCN②公司簽約的職業(yè)主播。他們的共同點是具有專業(yè)的團隊運作，主播在直播中能夠?qū)ι唐窐?gòu)造、品牌背景、產(chǎn)品賣點及爆點形成專業(yè)解說，并帶動更多的粉絲和流量轉(zhuǎn)化，形成經(jīng)濟效益。非職業(yè)主播主要包括明星客串主播、志愿者主播、助農(nóng)干部臨時主播等多元化主播形式。2020 年受疫情的影響，直播帶貨爆發(fā)式增長，形成“全民皆可播，萬物皆可帶”的壯觀局面。在特殊時期，特別的客觀環(huán)境催生了明星直播帶貨模式井噴式增長。此外，為助力農(nóng)村發(fā)展，實現(xiàn)鄉(xiāng)村振興，地方領(lǐng)導干部以政府公信力為背書，通過直播宣傳地方特色農(nóng)副產(chǎn)品，或者志愿者通過幫助偏遠地區(qū)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)不發(fā)達地區(qū)推銷農(nóng)副產(chǎn)品等[3]，這些都屬于“他播”形式。

2.自播。自播是指行為人為自己帶貨的直播，這種模式下的直播帶貨可以理解為實體店銷售的延伸。出于對經(jīng)濟利益的考量，自播帶貨已成為目前很多商家的銷售方式和手段。主要有：商品生產(chǎn)廠家自建直播間下場直播或者要求自己員工直播；農(nóng)民直播銷售自產(chǎn)自銷的農(nóng)副產(chǎn)品、家庭手工產(chǎn)品。在自播中，主播可以很隨意在廠房、田間地頭擺張桌子，架起手機，以非常接地氣的方式向直播間粉絲展示商品生產(chǎn)地或者制作過程，即使直播間的粉絲人氣可能不高，但也能起到一定的宣傳、推廣作用。

（二）直播帶貨營銷中主播的法律身份

實踐中，由于直播營銷往往涉及多方主體，主播在不同參與形式下可能與相關(guān)主體形成不同的法律關(guān)系，從而具有不同的法律身份。從主播與“營銷商品”產(chǎn)權(quán)人的法律關(guān)系、主播與MCN 公司的法律關(guān)系、直播空間的歸屬等綜合因素考量，直播營銷中主播可能具有如下法律身份。

1.廣告代言人、廣告發(fā)布者之雙重身份

根據(jù)《中華人民共和國廣告法》（簡稱《廣告法》）第二條有關(guān)廣告代言人規(guī)定，主播在直播間推薦、售賣商品的行為符合代言人的規(guī)定。主播在平臺上發(fā)布的短視頻以及開直播的行為符合廣告發(fā)布者的規(guī)定，在直播營銷之他播形式中，主播通過在直播平臺或者短視頻平臺以自己的形象推薦商品，具有明顯的廣告營銷屬性；直播間的觀眾通過主播展示，了解商品，在明知主播是推銷行為的心理認知下，仍把主播的意見和試用體驗作為自己是否購買此種商品的判斷標準。實際上，消費者對主播的依賴恰巧讓主播直播帶貨形成一種隱形的消費指引。這種行為符合《廣告法》《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》有關(guān)商業(yè)廣告與互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)廣告的界定，主播具有廣告代言人身份。同時，主播在商品產(chǎn)權(quán)人的委托下，通過個人在社交平臺、短視頻平臺的賬號上以短視頻、直播的方式發(fā)布有關(guān)營銷商品的相關(guān)消息，此時主播又具廣告發(fā)布者的身份。因此，在他播形式中，主播的直播帶貨行為具有廣告代言人、廣告發(fā)布者雙重法律身份。

2.商品經(jīng)營者、廣告主、廣告代言人、廣告發(fā)布者之四合一身份

商品經(jīng)營者一般指從事營利性活動的個人、法人或其他經(jīng)濟組織。在直播營銷之自播形式中，由于主播（如個體戶、獨資企業(yè)、農(nóng)村承包經(jīng)營戶業(yè)主）同時也是所營銷商品所有權(quán)人，他們通過直播把線下銷售向線上轉(zhuǎn)移，既是“自己代言”的營銷模式，在直播的過程中同時完成對商品的宣傳、廣告的整體運營安排，也是其直接參與生產(chǎn)經(jīng)營的特殊方式和過程。在自播形式下，主播往往兼具商法意義上的商個人這一特殊商主體的業(yè)主身份，經(jīng)營主體與其自然人身份重合，即主播和經(jīng)營者重合，此時，在商法及合同法上，主播是商品經(jīng)營者和合同當事人；在廣告法上，主播又同時具有廣告主、廣告發(fā)布者（利用個人賬號或者空間直播將直播作為廣告形式）和廣告代言人身份，是四重身份的重合[4]。這種直播可以在工廠車間、商業(yè)店鋪進行，也可以在田間地頭、山林果園開播，它直觀、形象、真實地向消費者展示貨源，具有更強的“帶入”效果，也有利于經(jīng)營者和消費者及用戶間的實時互動交流，可能大大提高營銷效果。

3.勞動者身份

勞動者涵義廣泛，法律意義上的勞動者是指同時具有勞動權(quán)利能力和行為能力，通過提供勞動獲取相應(yīng)報酬的公民。在他播形式中，有的主播受雇于從事商品生產(chǎn)、銷售的經(jīng)營單位，作為員工接受單位安排，在指定的直播間宣傳、推廣本單位產(chǎn)品。這種主播的直播行為屬于職務(wù)活動，直播就是其工作的內(nèi)容，可謂之職務(wù)型直播。例如，波司登首席財務(wù)官朱高峰在接受時代周報記者采訪時表示，他們在選擇帶貨主播和波司登品牌合作的同時，也在加強“自播”能力的建設(shè)，即波司登品牌自播。此外，在他播形式中，有的主播屬于MCN公司簽約的職業(yè)主播，與MCN公司簽訂勞動合同。他們根據(jù)MCN 公司的指揮和安排進行商品推廣，MCN 公司負責對其進行培訓、包裝，并對外承接合作商家的直播營銷委托。因此，該兩類主播都屬于《中華人民共和國勞動法》上的勞動者，其直播行為應(yīng)視為職務(wù)行為。

4.商業(yè)合伙人

在直播實踐中，有的主播在自己的直播間或者自己發(fā)布的小視頻下方的“小黃車”內(nèi)掛上商品鏈接，但其直播內(nèi)容或短視頻內(nèi)容并未涉及“設(shè)鏈”商品信息；消費者若點擊鏈接進入商品平臺并發(fā)生交易，商家則根據(jù)事先約定與主播進行相關(guān)費用結(jié)算。主播此種“設(shè)鏈”行為實際上是為消費者提供了商品購買途徑，形成了一種隱形的消費指引。于此，主播雖然與“設(shè)鏈”商品處于人貨分離的狀態(tài)，也未對“設(shè)鏈”商品進行營銷宣傳，但其主觀上具有利用主播身份導流并實現(xiàn)流量變現(xiàn)的營銷目的，具有經(jīng)營自身流量并通過“設(shè)鏈”方式實現(xiàn)商業(yè)變現(xiàn)的主觀意圖，在實踐中也往往能夠起到促銷商品的作用。因此，相對于“設(shè)鏈”商品的生產(chǎn)者或經(jīng)營者，該類主播是其商業(yè)合伙人。

二、直播帶貨“翻車”事件的危害

（一）主播失信行為影響直播經(jīng)濟健康發(fā)展

直播帶貨是傳統(tǒng)的營銷方式的變革，主播在直播間的言辭可認定為對商品的宣傳廣告，但經(jīng)常存在宣傳造假、數(shù)據(jù)失真的問題。例如，著名演員潘長江在抖音短視頻平臺擁有2 500多萬粉絲，卻被質(zhì)疑在直播間虛假宣傳賣茅臺酒[5]；李佳琦直播間大肆宣傳的不粘鍋炒鍋在直播現(xiàn)場粘鍋[6]。更有甚者，有的MCN 簽約網(wǎng)紅為達到粉絲經(jīng)濟的消費熱潮，甚至采取流量造假，雇傭水軍刷禮物，誤導消費者的判斷能力，促成直播間的交易數(shù)量，在直播間造謠，虛假營銷宣傳、自我打賞等方式吸引流量、炒作熱度，誘導直播間觀眾打賞和購買商品的現(xiàn)象屢禁不止[7]。在這種情況下，主播僅僅通過短期的流量和轉(zhuǎn)化，促進商品銷售，其并非關(guān)注品牌的長期發(fā)展，也并未對企業(yè)品牌形象的樹立提供任何助力。同時，上述亂象讓許多不合格的小作坊有可乘之機，三無商品不斷滋長，造成“劣幣驅(qū)逐良幣”，制約直播經(jīng)濟的健康發(fā)展。

（二）侵害消費者權(quán)益

美國著名學者李普曼提出大眾傳播的“擬態(tài)環(huán)境理論”，認為媒體可以左右公眾對外界環(huán)境的認知，但是媒體提供的信息是加濾鏡的，與客觀現(xiàn)實存在偏差，導致用戶對外界認知的正確性也存在偏差[8]。在網(wǎng)絡(luò)時代，網(wǎng)絡(luò)用戶感知現(xiàn)實世界的主要途徑就是網(wǎng)絡(luò)媒體。在直播平臺，主播與直播間觀眾更是通過網(wǎng)絡(luò)實現(xiàn)互動的共時性，主播與觀眾的同頻參與及有效互動，推動著整個直播行業(yè)的發(fā)展。但是，目前質(zhì)量問題已經(jīng)成為消費者在直播間下單時最關(guān)心的問題，比如，在直播間的評論區(qū)常有網(wǎng)友調(diào)侃：“你永遠買不到主播身上的版衣”；再比如，售賣減肥糖果的直播間會邀請一些身材高挑的主播，打著“親測有效、安全”的幌子，實際在糖果中加入國家食品藥品監(jiān)督管理局明令禁止的“西布曲明”化學成分，這雖然起到一定的減肥作用，但是副作用不容忽視，它能引起求美者心率加快、血壓升高、心腦血管疾病、猝死等風險。薇婭直播間賣的田園面包打著減肥的幌子，消費者越吃越肥，讓大家對“健康食品”的信任滑至冰點[9]。

（三）損害社會公平正義

口碑往往決定主播帶貨的發(fā)展和成就，主播只有嚴守法律底線，贏得消費者的信任，才能避免曇花一現(xiàn)。但是，由于直播行業(yè)發(fā)展太快，總有一些人利欲熏心、以身試法。有的主播帶貨“翻車”事件除涉及侵害消費者權(quán)利和其他經(jīng)營者公平競爭權(quán)益外，還涉及嚴重的刑事犯罪。例如，河南新鄉(xiāng)網(wǎng)紅“林夕”曾擁有150 多萬粉絲，參與生產(chǎn)、銷售有毒有害減肥食品犯罪，通過黑市購買西布曲明，制作過程隨意，全靠私人“配方”打造“商業(yè)帝國”，涉案金額上億元[10]。“林夕”團伙在法律的邊緣不斷地試探，最后以鋃鐺入獄收場。

三、直播帶貨“翻車”事件中主播賠償責任的具體承擔

主播作為直播營銷的參與者，是連接消費者和商家橋梁，是消費者維權(quán)途徑的直接指向?qū)ο?。不同身份的主播在“翻車”事件中具體承擔的責任各有不同。

（一）主播承擔連帶賠償責任

1.屬于廣告代言人身份的帶貨主播

《廣告法》第三十八條明確規(guī)定了代言人應(yīng)該對虛假宣傳、欺騙消費者的行為承擔連帶責任。因此，具有廣告代言人身份的主播應(yīng)當對其推薦商品的來源、屬性等信息的真實性負責，不得推薦自己從未使用過的商品。代言主播嚴格“控品”是對直播間觀眾負責任的表現(xiàn)，也是履行《廣告法》關(guān)于代言人注意義務(wù)的要求。按照《廣告法》的規(guī)定，一旦發(fā)生直播“翻車”事件，帶貨內(nèi)容是“關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務(wù)”的，則不考慮代言人主播主觀狀態(tài)，其須對消費者受損權(quán)益負連帶賠償責任；帶貨內(nèi)容為其他商品或者服務(wù)的，若代言人主播虛假廣告存在主觀過錯，也須對消費者受損權(quán)益承擔連帶責任。

2.屬于廣告發(fā)布者身份的帶貨主播

《廣告法》第五十六條規(guī)定了廣告發(fā)布者對廣告的真實性負有監(jiān)督的權(quán)利與配合調(diào)查的義務(wù)。廣告的效果是通過內(nèi)容的真實性引起消費者的良好反應(yīng)，主播作為廣告主，其應(yīng)當對直播間所宣傳商品或者服務(wù)的質(zhì)量和性能負責，根據(jù)《廣告法》的規(guī)定，廣告主無論出于什么主觀狀態(tài)，都需要對虛假宣傳承擔責任，然而廣告發(fā)布者只有存在主觀故意的情況下，才承擔連帶責任，如果存在《廣告法》第五十六條第一款規(guī)定的情形的，廣告發(fā)布者不履行配合義務(wù)，廣告發(fā)布者應(yīng)當與廣告主承擔連帶責任，如果發(fā)布者參與虛假廣告任一環(huán)節(jié)的，發(fā)布者也應(yīng)承擔連帶責任。

3.屬于商業(yè)合伙人身份的帶貨主播

《中華人民共和國民法典》（簡稱《民法典》）第九百七十三條規(guī)定合伙合同中合伙債務(wù)的承擔方式，《中華人民共和國合伙企業(yè)法》第三十八、三十九條規(guī)定合伙企業(yè)中的合伙人對合伙債務(wù)負有清償責任，并且合伙人承擔無限連帶責任。主播通過訂立合伙協(xié)議或是成立合伙企業(yè)形成利益團體，主播屬于商業(yè)合伙人身份。在帶貨“翻車”事件中，主播作為商業(yè)合伙人，個人沒有先訴抗辯權(quán)，對所有的債務(wù)承擔連帶責任，在直播間交易過程中，主播對“翻車”事件承擔連帶責任，且不論是以個人合伙還是企業(yè)合伙的形式參與直播帶貨，對外部都承擔連帶責任[11]。

（二）主播承擔獨立賠償責任

1.屬于廣告主、廣告代言人、廣告發(fā)布者多重身份的帶貨主播

《廣告法》第五十六規(guī)定廣告主應(yīng)當對虛假廣告造成的后果承擔民事賠償責任。主播雖然多重身份，但是廣告主應(yīng)當對廣告的設(shè)計、制作及廣告宣傳內(nèi)容的真實性負責。主播在直播間對客觀內(nèi)容不真的宣傳極具誘導性，導致直播間的消費者在誤解的情況下，不理智的消費，其受損的合法權(quán)益應(yīng)由廣告主賠償。從分析主播與消費者雙方行為也可知，主播方存在欺詐故意，其宣傳的手段讓消費者產(chǎn)生重大誤解，并作出違背真實意思的決定。雙方之間的民事法律行為屬于可撤銷的民事法律行為，主播應(yīng)當按照《民法典》第一百五十七條規(guī)定承擔對消費者的民事賠償責任。

2.屬于商品經(jīng)營者、銷售者身份的帶貨主播

根據(jù)《民法典》《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》（簡稱《消費者權(quán)益保護法》）的相關(guān)規(guī)定，經(jīng)營者應(yīng)當對所售商品負責。主播作為經(jīng)營者身份，應(yīng)當對消費者造成的損失承擔法律責任。主播為商品經(jīng)營者身份時，在《民法典》視域下，直播帶貨屬于典型的買賣合同，直播帶貨中的法律責任主要是基于買賣合同引發(fā)的違約、瑕疵擔保和加害給付等。根據(jù)《民法典》第九章，買賣合同的相關(guān)條款規(guī)定，主播按照合同約定履行義務(wù)，若構(gòu)成違約需要承擔違約責任；在《消費者權(quán)益保護法》視閾下，主播屬于經(jīng)營者、銷售者身份，應(yīng)當對消費者購買的不符合描述的商品承擔賠償責任。按照特別法優(yōu)于一般法的適用原則，應(yīng)優(yōu)先適用《消費者權(quán)益保護法》第五十五條規(guī)定追究“翻車”事件中的主播責任，根據(jù)《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》第四十二條規(guī)定，銷售者不能提供關(guān)于所售賣的缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)廠家或者供貨方的有效信息，造成維權(quán)困難，銷售者應(yīng)當獨立承擔賠償責任。

（三）主播不承擔賠償責任或承擔限制性賠償責任

《工資支付暫行規(guī)定》第十六條明確了勞動者因個人原因造成經(jīng)濟損失承擔限制性賠償責任。在他播模式中，身為勞動者身份的主播，在工作時間，開直播帶貨視為履行職務(wù)的行為，在直播帶貨的過程中給直播間的消費者造成的損害，應(yīng)當由公司承擔賠償責任，主播不承擔責任。除非在履職過程中，主播的行為存在故意或者重大過失，用人單位承擔責任后，按照主播的過錯程度確定其賠償?shù)谋壤蛑鞑プ穬敚渥穬數(shù)姆绞娇梢砸钥鄢龁T工工資的形式，但每月扣除不得超過工資的20%，并且扣除后的剩余工資不得低于當?shù)刈畹凸べY標準。勞動者承擔限制賠償責任的正當性是因為勞動法屬于社會法，勞動者保護思想已經(jīng)內(nèi)化于勞動法律體系，限制勞動者的賠償責任基于承擔風險的能力，由于控制理論與經(jīng)營風險不在于勞動者，用人單位設(shè)定的既定環(huán)境，讓勞動者承擔具體的職務(wù)活動，所以勞動者承擔責任的范圍是有限的。

結(jié)語

直播帶貨是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的必然產(chǎn)物。目前，人們對直播帶貨經(jīng)濟的支持熱度不斷攀升。主播借助直播帶貨熱潮將“流量”變“銷量”。疫情期間，直播帶貨更是刺激了消費、活躍了經(jīng)濟。但是，在此種營銷模式下還存在產(chǎn)品質(zhì)量難保障、主播身份不明及直播間操作不當、消費者維權(quán)難度大等問題。為避免直播帶貨變“帶禍”，應(yīng)堅決做到對直播帶貨亂象問題零容忍，優(yōu)化直播帶貨路徑，明確主播的主體身份、權(quán)利與責任，嚴格處理劣跡行為的主播，為直播帶貨清障護序，促進直播帶貨行業(yè)高質(zhì)量發(fā)展。

注釋：

① 新消費是指直播帶貨、VR游戲、網(wǎng)紅產(chǎn)品、漢服體驗等新的消費形式。

② MCN(Multi-Channel Network)是舶來品，是一種多頻道網(wǎng)絡(luò)的產(chǎn)品形態(tài)，將PGC 內(nèi)容聯(lián)合起來，在資本的有力支持下，保障內(nèi)容的持續(xù)輸出，從而最終實現(xiàn)商業(yè)的穩(wěn)定變現(xiàn)。MCN 機構(gòu)可以理解為網(wǎng)紅經(jīng)紀公司，通過簽約孵化、制作、運營、推廣等全流程服務(wù)，包裝培養(yǎng)達人成為一定流量的網(wǎng)紅，有了一定的流量和影響力，然后進行商業(yè)變現(xiàn)。