論數(shù)據(jù)保護(hù)的法律邊界

管榮齊

內(nèi)容提要：數(shù)據(jù)保護(hù)的賦權(quán)模式和行為規(guī)制模式互補(bǔ)，其目標(biāo)均具有保障數(shù)據(jù)權(quán)益和促進(jìn)數(shù)據(jù)流通的兩重性，為此應(yīng)當(dāng)正確厘定數(shù)據(jù)保護(hù)的客體、主體和效力邊界。數(shù)據(jù)保護(hù)的客體即數(shù)據(jù)是獨(dú)立的民事權(quán)利客體，應(yīng)當(dāng)具備合法性、價(jià)值性，而不應(yīng)限定為企業(yè)數(shù)據(jù)、衍生數(shù)據(jù)、集合數(shù)據(jù)和未公開數(shù)據(jù)。數(shù)據(jù)保護(hù)的主體最終都是屬于“人類”的自然人、法人或非法人組織，如果“人類”以外的事物所處理的數(shù)據(jù)被“人類”占有而得到法律保護(hù)，可以通過申請撤銷并追究其相應(yīng)的法律責(zé)任來救濟(jì)。數(shù)據(jù)保護(hù)的權(quán)益應(yīng)當(dāng)限定僅及于數(shù)據(jù)法律行為，包括：經(jīng)過權(quán)利人許可，具有營利性，不得與在先權(quán)益相沖突，不得損害國家、社會、他人利益，不得阻礙他人合理使用與善意使用。鑒于現(xiàn)有立法和執(zhí)法未充分體現(xiàn)數(shù)據(jù)保護(hù)的客體、主體和效力邊界，有必要以《數(shù)據(jù)安全法》為基礎(chǔ)統(tǒng)一立法，并由國家知識產(chǎn)權(quán)局和國家數(shù)據(jù)局聯(lián)合制定和頒行數(shù)據(jù)保護(hù)的行政執(zhí)法辦法。鑒于信息、數(shù)據(jù)、知識產(chǎn)權(quán)之間的密切關(guān)系，將數(shù)據(jù)放在知識產(chǎn)權(quán)法律體系中研究建立各項(xiàng)具體制度相對更加適宜。

一、問題的提出：數(shù)據(jù)保護(hù)的模式和目標(biāo)

隨著信息技術(shù)的快速發(fā)展，數(shù)據(jù)已經(jīng)成為新型生產(chǎn)要素，數(shù)據(jù)保護(hù)也成為亟待研究解決的重要問題。對于數(shù)據(jù)的保護(hù)，法學(xué)界主要提出了兩種模式：一是賦權(quán)模式，即賦予數(shù)據(jù)一定排他性權(quán)利，如數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)、數(shù)據(jù)財(cái)產(chǎn)權(quán)（益）、數(shù)據(jù)知識產(chǎn)權(quán)等；二是行為規(guī)制模式，即對于不正當(dāng)獲取、使用數(shù)據(jù)的行為加以限制或禁止，類似于《反不正當(dāng)競爭法》對于商業(yè)秘密、企業(yè)名稱、包裝裝潢等的保護(hù)。

關(guān)于數(shù)據(jù)保護(hù)的賦權(quán)模式，除了構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)享有著作權(quán)、技術(shù)方案中的數(shù)據(jù)可以申請獲得專利權(quán)、能夠指示商品或服務(wù)來源的數(shù)據(jù)可以用作商標(biāo)以外，2022年12月印發(fā)的《中共中央 國務(wù)院關(guān)于構(gòu)建數(shù)據(jù)基礎(chǔ)制度更好發(fā)揮數(shù)據(jù)要素作用的意見》（以下簡稱《數(shù)據(jù)二十條》），提出“建立保障權(quán)益、合規(guī)使用的數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)制度”。賦權(quán)模式的優(yōu)點(diǎn)是有利于激勵(lì)數(shù)據(jù)處理（包括數(shù)據(jù)的收集、存儲、使用、加工、傳輸、提供、公開等①參見《數(shù)據(jù)安全法》第3條第2款。）與數(shù)據(jù)經(jīng)營，可以避免發(fā)生數(shù)據(jù)過度消耗的“公地悲劇”，缺點(diǎn)是需要專門立法賦予數(shù)據(jù)排他性權(quán)利，且容易造成數(shù)據(jù)壟斷，不利于數(shù)據(jù)的流通、分享，從而發(fā)生數(shù)據(jù)權(quán)益割據(jù)的“反公地悲劇”。②參見申衛(wèi)星：《論數(shù)據(jù)用益權(quán)》，載《中國社會科學(xué)》2020年第11期，第110-131頁。

關(guān)于數(shù)據(jù)保護(hù)的行為規(guī)制模式，除了現(xiàn)行司法審判中以《反不正當(dāng)競爭法》第2條、第9條來規(guī)制不正當(dāng)獲取、使用數(shù)據(jù)的行為以外，國家市場監(jiān)督管理總局2022年11月22日公布的《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法（修訂草案征求意見稿）》③參見《市場監(jiān)管總局關(guān)于公開征求〈中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法（修訂草案征求意見稿）〉意見的公告》，載國家市場監(jiān)督管理總局官網(wǎng)2022年11月22日，https://www.samr.gov.cn/hd/zjdc/art/2023/art_53f286b0f8a64545a52f92db0aeb8162.html.（以下簡稱《反法修訂草案征求意見稿》），設(shè)置了第4條第2款、第18條等數(shù)據(jù)專門條款，禁止經(jīng)營者不正當(dāng)利用數(shù)據(jù)、不正當(dāng)獲取或使用其他經(jīng)營者的商業(yè)數(shù)據(jù)的行為，并將所保護(hù)的“商業(yè)數(shù)據(jù)”界定為“經(jīng)營者依法收集、具有商業(yè)價(jià)值并采取相應(yīng)技術(shù)管理措施的數(shù)據(jù)”。行為規(guī)制模式的優(yōu)點(diǎn)是無需專門立法賦予數(shù)據(jù)排他性權(quán)利，既有利于數(shù)據(jù)的流通、共享，又可以在現(xiàn)有法律制度框架下為數(shù)據(jù)提供保護(hù)，缺點(diǎn)是只能通過被動(dòng)應(yīng)對的方式解決既有數(shù)據(jù)糾紛、矯正數(shù)據(jù)要素市場秩序，可能影響在數(shù)據(jù)的處理、經(jīng)營和數(shù)據(jù)要素市場的發(fā)展等方面的積極性和主動(dòng)性。④參見注釋②，第115頁。

盡管數(shù)據(jù)保護(hù)的賦權(quán)模式和行為規(guī)制模式各有優(yōu)點(diǎn)和缺點(diǎn)，但在《數(shù)據(jù)二十條》出臺后賦權(quán)模式好像占了上風(fēng)。然而，因?yàn)閿?shù)據(jù)作為新型生產(chǎn)要素，其保護(hù)在全世界尚處于探索期，所以即便賦予數(shù)據(jù)排他性權(quán)利也需要經(jīng)過調(diào)研、起草、提出、審議、修改、表決等立法程序，⑤參見2023年《立法法》第二章、第三章。在現(xiàn)有法律空間下數(shù)據(jù)保護(hù)仍主要采用行為規(guī)制模式。另外，賦權(quán)模式和行為規(guī)制模式并非水火不容，其優(yōu)點(diǎn)和缺點(diǎn)具有互補(bǔ)性。所以，即便專門立法賦予數(shù)據(jù)排他性權(quán)利，《反不正當(dāng)競爭法》也可以提供兜底保護(hù)，因而不必將兩種保護(hù)模式對立起來。實(shí)質(zhì)上，無論是賦權(quán)模式還是行為規(guī)制模式，數(shù)據(jù)保護(hù)的目標(biāo)均具有兩重性：一是保障數(shù)據(jù)權(quán)益，讓相關(guān)主體的投入獲得合理、公平的回報(bào)，同時(shí)不損害他人合法權(quán)益、社會公共利益以及國家主權(quán)、安全和發(fā)展利益；二是促進(jìn)數(shù)據(jù)流通，對數(shù)據(jù)保護(hù)的客體、主體、效力等進(jìn)行必要限制，以開放、共享等方式破除數(shù)據(jù)流通障礙。為了實(shí)現(xiàn)這兩重目標(biāo)，數(shù)據(jù)保護(hù)在注重保障相關(guān)主體的數(shù)據(jù)權(quán)益的同時(shí)，還要正確厘定數(shù)據(jù)保護(hù)的客體、主體、效力等的法律邊界。

數(shù)據(jù)保護(hù)的法律邊界是指相關(guān)法律規(guī)定的對數(shù)據(jù)權(quán)益給予法律保護(hù)的最大范圍，主要由數(shù)據(jù)保護(hù)的客體、主體、效力來確定以及相應(yīng)立法和執(zhí)法來確認(rèn)。數(shù)據(jù)保護(hù)的客體邊界用來確定什么樣的數(shù)據(jù)需要保護(hù)、什么樣的數(shù)據(jù)無需保護(hù)，數(shù)據(jù)保護(hù)的主體邊界用來確定誰的數(shù)據(jù)需要保護(hù)、誰的數(shù)據(jù)無需保護(hù)，數(shù)據(jù)保護(hù)的效力邊界用來確定數(shù)據(jù)的哪些權(quán)益需要保護(hù)、哪些權(quán)益無需保護(hù)，數(shù)據(jù)保護(hù)的相應(yīng)立法和執(zhí)法用來確認(rèn)數(shù)據(jù)保護(hù)的客體、主體、效力邊界要求是否得到充分體現(xiàn)。

二、客體邊界：數(shù)據(jù)的獨(dú)立性與保護(hù)條件

數(shù)據(jù)保護(hù)的客體即數(shù)據(jù)，與信息可以視為同義且具有相同或?qū)嵸|(zhì)相似的法律特征，以保護(hù)主體、產(chǎn)生方式、數(shù)量規(guī)模、是否公開為標(biāo)準(zhǔn)有不同分類。受保護(hù)的數(shù)據(jù)是獨(dú)立的民事權(quán)利客體，屬于無形的信息的范疇，與知識產(chǎn)權(quán)客體之間存在交叉但更多的是不同。受保護(hù)的數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)具備合法性和價(jià)值性，而不應(yīng)限定為企業(yè)數(shù)據(jù)、衍生數(shù)據(jù)、集合數(shù)據(jù)和未公開數(shù)據(jù)。

（一）數(shù)據(jù)保護(hù)的客體

數(shù)據(jù)保護(hù)的客體無疑是數(shù)據(jù)。按照我國《數(shù)據(jù)安全法》第3條第1款的規(guī)定，數(shù)據(jù)是指“任何以電子或者其他方式對信息的記錄”。由此，數(shù)據(jù)是信息的形式，信息是數(shù)據(jù)的內(nèi)容，兩者似乎可以明確區(qū)分。但是，在網(wǎng)絡(luò)化、數(shù)字化環(huán)境下，數(shù)據(jù)與信息已經(jīng)融為一體，因?yàn)樽鳛閿?shù)據(jù)存在形式的二進(jìn)制“0，1”，直接成為信息的基本單元，⑥參見［美］詹姆斯·格雷克：《信息簡史：圖靈新知》，高博譯，人民郵電出版社2013年版，第223-225頁。使得數(shù)據(jù)與信息的獲取、分享、傳輸同步進(jìn)行，突破了兩者在形式和內(nèi)容上的區(qū)分。況且，信息作為人類對于事物認(rèn)識的表達(dá)，⑦參見齊愛民：《信息法原論：信息法的產(chǎn)生與體系化》，武漢大學(xué)出版社2010年版，第50頁。顯然是無形的存在，而數(shù)據(jù)也沒有物質(zhì)化的外形，從而模糊了兩者在內(nèi)容和形式上的界限。因此，數(shù)據(jù)與信息可以視為同義，其區(qū)分沒有實(shí)際的法律意義。⑧參見梅夏英：《信息和數(shù)據(jù)概念區(qū)分的法律意義》，載《比較法研究》2020年第6期，第153頁。

數(shù)據(jù)與信息具有相同或?qū)嵸|(zhì)相似的法律特征。除了無形性以外，數(shù)據(jù)與信息還具有屬人性、表達(dá)性、價(jià)值性、可支配性、可復(fù)制性等法律特征。所謂“無形性”，是指數(shù)據(jù)和信息沒有物質(zhì)化的外在形體，無法被任何主體有形地控制或占有。⑨參見馮曉青：《知識產(chǎn)權(quán)視野下商業(yè)數(shù)據(jù)保護(hù)研究》，載《比較法研究》2022年第5期，第32頁。所謂“屬人性”，是指信息必須經(jīng)過人的處理，屬于人的認(rèn)識的表達(dá)。所謂“表達(dá)性”，是指數(shù)據(jù)和信息僅為認(rèn)識的表達(dá)，而不包含沒有表達(dá)出來、尚存在于大腦之中的認(rèn)識。所謂“價(jià)值性”，是指數(shù)據(jù)和信息具有一定商業(yè)價(jià)值，能夠滿足人們生產(chǎn)和生活的需要。⑩參見注釋⑦，第50-51頁。所謂“可支配性”，是指數(shù)據(jù)和信息能夠?yàn)槿怂刂坪屠茫?參見吳漢東：《數(shù)據(jù)財(cái)產(chǎn)賦權(quán)的立法選擇》，載《法律科學(xué)》2023年第4期，第48頁。盡管只是相對的而不像有形的物體那樣能夠被絕對地支配?參見張新寶：《論作為新型財(cái)產(chǎn)權(quán)的數(shù)據(jù)財(cái)產(chǎn)權(quán)》，載《中國社會科學(xué)》2023年第4期，第159頁。。所謂“可復(fù)制性”，是指數(shù)據(jù)和信息相對于有形的物體而言更容易被復(fù)制，因而也更容易被獲取、使用、傳播。

數(shù)據(jù)依照不同標(biāo)準(zhǔn)有多種分類。以保護(hù)主體為標(biāo)準(zhǔn)，數(shù)據(jù)可以分為公共數(shù)據(jù)、企業(yè)數(shù)據(jù)（商業(yè)數(shù)據(jù)）、個(gè)人數(shù)據(jù)（個(gè)人信息），其中公共數(shù)據(jù)由各級黨政機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位依法履職或提供公共服務(wù)過程中產(chǎn)生，企業(yè)數(shù)據(jù)由各類市場主體在生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中采集加工而成，?參見《數(shù)據(jù)二十條》第4條、第5條。個(gè)人數(shù)據(jù)能夠單獨(dú)或者與其他信息結(jié)合識別特定自然人?參見《民法典》第1034條第2款。。以產(chǎn)生方式為標(biāo)準(zhǔn)，數(shù)據(jù)可以分為原始數(shù)據(jù)（數(shù)據(jù)資源）與衍生數(shù)據(jù)（數(shù)據(jù)產(chǎn)品），其中原始數(shù)據(jù)是直接采集形成的未經(jīng)任何處理的數(shù)據(jù)，衍生數(shù)據(jù)是對原始數(shù)據(jù)進(jìn)行處理后形成的新數(shù)據(jù)。?參見深圳市發(fā)展和改革委員會《深圳市數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)登記管理暫行辦法》（深發(fā)改規(guī)〔2023〕5號）第2條。以數(shù)量規(guī)模為標(biāo)準(zhǔn)，數(shù)據(jù)可以分為集合數(shù)據(jù)（大數(shù)據(jù)）和單一數(shù)據(jù)，其中集合數(shù)據(jù)具有巨量（volume）、高速（velocity）、多樣（variety）、真實(shí)（veracity）、價(jià)值（value）的“5v”特點(diǎn)，?參見［英］維克托·邁爾-舍恩伯格、［英］肯尼思·庫克耶：《大數(shù)據(jù)時(shí)代》，盛楊燕、周濤譯，浙江人民出版社2013年版，第27-94頁。單一數(shù)據(jù)是指單個(gè)或少量的數(shù)據(jù)，各自具有不同的特點(diǎn)和價(jià)值。以是否公開為標(biāo)準(zhǔn)，數(shù)據(jù)可以分為已公開數(shù)據(jù)和未公開數(shù)據(jù)，其中已公開數(shù)據(jù)如同作品一樣除了合理使用、法定許可使用以外未經(jīng)許可不得使用，未公開數(shù)據(jù)如同商業(yè)秘密一樣未經(jīng)許可不得獲取、使用。

（二）數(shù)據(jù)是獨(dú)立的民事權(quán)利客體

根據(jù)我國《民法典》第109—127條的規(guī)定，數(shù)據(jù)是獨(dú)立于人身權(quán)、物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、股權(quán)和其他投資性權(quán)利之外的民事權(quán)利客體。?《民法典》第127條規(guī)定：“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的保護(hù)有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！泵袷聶?quán)利是指作為民事主體的自然人、法人和非法人組織為實(shí)現(xiàn)其人身、財(cái)產(chǎn)、行為、信息等正當(dāng)利益，以其自由意志對該利益為或不為占有（控制）、使用（實(shí)施）、收益、處分等行為的時(shí)空范圍。?參見管榮齊：《中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律邊界》，載《學(xué)術(shù)論壇》2020年第1期，第22頁。由此可見，民事權(quán)利的構(gòu)成要素或其特征有五個(gè)：（1）民事權(quán)利的主體具有一般性，包括自然人、法人和非法人組織等所有民事主體；（2）民事權(quán)利的客體具有廣泛性，包括有形的身體、財(cái)產(chǎn)、行為和無形的信息等所有行為對象；（3）民事權(quán)利的內(nèi)容具有全面性，包括占有、使用、收益、處分等權(quán)能；（4）民事權(quán)利在主觀上具有自主性，民事主體在法定或約定時(shí)空范圍內(nèi)可以自由行使其意志；（5）民事權(quán)利在客觀上具有局限性，民事主體行使其自由意志受到法律法規(guī)、公序良俗、契約承諾等限制。?參見江平：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第29-41頁。

民事權(quán)利依照不同標(biāo)準(zhǔn)有多種分類，其中最重要的分類標(biāo)準(zhǔn)是權(quán)利客體。根據(jù)民事權(quán)利客體是否具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值，可以將之分為財(cái)產(chǎn)權(quán)和非財(cái)產(chǎn)權(quán)兩大類。典型的財(cái)產(chǎn)權(quán)有物權(quán)、債權(quán)，典型的非財(cái)產(chǎn)權(quán)是人身權(quán)，?參見梁慧星：《民法總論》（第2版），法律出版社2004年版，第70-71頁。而知識產(chǎn)權(quán)、股權(quán)和其他投資性權(quán)利具有財(cái)產(chǎn)權(quán)和非財(cái)產(chǎn)權(quán)雙重性質(zhì)?? 參見唐廣良：《知識產(chǎn)權(quán)制度對民事立法的幾點(diǎn)啟示》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第10期，第20-25頁。? 這里的“知識產(chǎn)權(quán)”是“現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)”的概念，不同于鄭成思先生所稱“傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)”的概念，后者的特點(diǎn)中有公開性而前者沒有，前者涵蓋商業(yè)秘密、民間文學(xué)而后者不涵蓋。如無前置限定詞，文中“知識產(chǎn)權(quán)”皆為“現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)”的概念?！皞鹘y(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)”的概念參見鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)與信息產(chǎn)權(quán)》，載《工業(yè)產(chǎn)權(quán)》1988年第3期，第4-7頁。? 參見注釋?。? 參見李明德：《知識產(chǎn)權(quán)法》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2007年版，第11頁。? 參見《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋〔2020〕7號）第7條、第19條第2款；齊愛民：《數(shù)據(jù)法原理》，高等教育出版社2022年版，第136-137頁。。其中，知識產(chǎn)權(quán)的客體是無形的、具備一定創(chuàng)新性的人類智力活動(dòng)成果，包括發(fā)明創(chuàng)造、商業(yè)標(biāo)識、作品等，具有無形性、專有性、地域性、法定時(shí)間性、可復(fù)制性的特點(diǎn)，?? 參見唐廣良：《知識產(chǎn)權(quán)制度對民事立法的幾點(diǎn)啟示》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第10期，第20-25頁。? 這里的“知識產(chǎn)權(quán)”是“現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)”的概念，不同于鄭成思先生所稱“傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)”的概念，后者的特點(diǎn)中有公開性而前者沒有，前者涵蓋商業(yè)秘密、民間文學(xué)而后者不涵蓋。如無前置限定詞，文中“知識產(chǎn)權(quán)”皆為“現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)”的概念?！皞鹘y(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)”的概念參見鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)與信息產(chǎn)權(quán)》，載《工業(yè)產(chǎn)權(quán)》1988年第3期，第4-7頁。? 參見注釋?。? 參見李明德：《知識產(chǎn)權(quán)法》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2007年版，第11頁。? 參見《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋〔2020〕7號）第7條、第19條第2款；齊愛民：《數(shù)據(jù)法原理》，高等教育出版社2022年版，第136-137頁。其價(jià)值主要取決于人類的創(chuàng)新性智力勞動(dòng)。而數(shù)據(jù)無疑屬于無形的信息的范疇，其與知識產(chǎn)權(quán)的客體之間存在交叉但更多的是不同。數(shù)據(jù)中屬于具備一定創(chuàng)新性的人類智力活動(dòng)成果的，當(dāng)然可以獲得知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，比如非自動(dòng)生成的具有獨(dú)創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫及其計(jì)算機(jī)軟件，包含數(shù)據(jù)及其處理的技術(shù)方案，以數(shù)據(jù)信息申請注冊的商標(biāo)，以及可以作為商業(yè)秘密的數(shù)據(jù)信息等。大量的數(shù)據(jù)本身不一定屬于具備一定創(chuàng)新性的人類智力活動(dòng)成果，比如國家知識產(chǎn)權(quán)局的專利文獻(xiàn)數(shù)據(jù)和中國知網(wǎng)的學(xué)術(shù)文獻(xiàn)數(shù)據(jù)，雖然也具有無形性和可復(fù)制性，但不具有專有性、地域性和時(shí)間性，其價(jià)值主要不取決于人類的創(chuàng)新性智力勞動(dòng)，而取決于數(shù)據(jù)的規(guī)模性和數(shù)據(jù)處理過程中的無限增值。?? 參見唐廣良：《知識產(chǎn)權(quán)制度對民事立法的幾點(diǎn)啟示》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第10期，第20-25頁。? 這里的“知識產(chǎn)權(quán)”是“現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)”的概念，不同于鄭成思先生所稱“傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)”的概念，后者的特點(diǎn)中有公開性而前者沒有，前者涵蓋商業(yè)秘密、民間文學(xué)而后者不涵蓋。如無前置限定詞，文中“知識產(chǎn)權(quán)”皆為“現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)”的概念?！皞鹘y(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)”的概念參見鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)與信息產(chǎn)權(quán)》，載《工業(yè)產(chǎn)權(quán)》1988年第3期，第4-7頁。? 參見注釋?。? 參見李明德：《知識產(chǎn)權(quán)法》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2007年版，第11頁。? 參見《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋〔2020〕7號）第7條、第19條第2款；齊愛民：《數(shù)據(jù)法原理》，高等教育出版社2022年版，第136-137頁。

（三）數(shù)據(jù)保護(hù)客體的特性或條件

正如并非所有的人類智力活動(dòng)成果都是知識產(chǎn)權(quán)的客體一樣，“從公有領(lǐng)域的角度來說，知識產(chǎn)權(quán)所保護(hù)的智力活動(dòng)成果，不過是公有領(lǐng)域中的幾塊飛地，或者海洋中的幾個(gè)孤島”?? 參見唐廣良：《知識產(chǎn)權(quán)制度對民事立法的幾點(diǎn)啟示》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第10期，第20-25頁。? 這里的“知識產(chǎn)權(quán)”是“現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)”的概念，不同于鄭成思先生所稱“傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)”的概念，后者的特點(diǎn)中有公開性而前者沒有，前者涵蓋商業(yè)秘密、民間文學(xué)而后者不涵蓋。如無前置限定詞，文中“知識產(chǎn)權(quán)”皆為“現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)”的概念?！皞鹘y(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)”的概念參見鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)與信息產(chǎn)權(quán)》，載《工業(yè)產(chǎn)權(quán)》1988年第3期，第4-7頁。? 參見注釋?。? 參見李明德：《知識產(chǎn)權(quán)法》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2007年版，第11頁。? 參見《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋〔2020〕7號）第7條、第19條第2款；齊愛民：《數(shù)據(jù)法原理》，高等教育出版社2022年版，第136-137頁。。也不是所有的數(shù)據(jù)都是數(shù)據(jù)保護(hù)的客體?；跀?shù)據(jù)保護(hù)的兩重目標(biāo)——保障數(shù)據(jù)權(quán)益和促進(jìn)數(shù)據(jù)流通，數(shù)據(jù)保護(hù)的客體至少應(yīng)當(dāng)具備“兩性”：（1）合法性，即受保護(hù)的數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)由自然人、法人和非法人組織依法處理，不得違背法律法規(guī)、公序良俗、契約承諾，不得損害他人合法權(quán)益、社會公共利益以及國家主權(quán)、安全和發(fā)展利益，不得與他人已經(jīng)在先取得的合法權(quán)益相沖突，不得產(chǎn)生民族、信仰、國別、地域、性別、年齡、職業(yè)、健康等歧視；?? 參見唐廣良：《知識產(chǎn)權(quán)制度對民事立法的幾點(diǎn)啟示》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第10期，第20-25頁。? 這里的“知識產(chǎn)權(quán)”是“現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)”的概念，不同于鄭成思先生所稱“傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)”的概念，后者的特點(diǎn)中有公開性而前者沒有，前者涵蓋商業(yè)秘密、民間文學(xué)而后者不涵蓋。如無前置限定詞，文中“知識產(chǎn)權(quán)”皆為“現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)”的概念?！皞鹘y(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)”的概念參見鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)與信息產(chǎn)權(quán)》，載《工業(yè)產(chǎn)權(quán)》1988年第3期，第4-7頁。? 參見注釋?。? 參見李明德：《知識產(chǎn)權(quán)法》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2007年版，第11頁。? 參見《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋〔2020〕7號）第7條、第19條第2款；齊愛民：《數(shù)據(jù)法原理》，高等教育出版社2022年版，第136-137頁。（2）價(jià)值性，即受保護(hù)的數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)具有一定商業(yè)價(jià)值，包括直接的、間接的、潛在的經(jīng)濟(jì)利益或競爭優(yōu)勢等，主要由投入的勞動(dòng)和成本、使用收益、可得利益、可保持競爭優(yōu)勢的時(shí)間等因素確定，?? 參見歐陽日輝、杜青青：《數(shù)據(jù)要素定價(jià)機(jī)制研究進(jìn)展》，載《經(jīng)濟(jì)學(xué)動(dòng)態(tài)》2022年第2期，第33頁。其中“投入的勞動(dòng)”并非一定是“人類”的創(chuàng)新性智力勞動(dòng)，也包括“人類”的非創(chuàng)新性智力勞動(dòng)和體力勞動(dòng)，但不包括“人類”以外的事物的所謂“勞動(dòng)”[27]關(guān)于數(shù)據(jù)保護(hù)的主體局限于人類而不包括人類以外的事物，請閱本文第三部分“主體邊界：數(shù)據(jù)保護(hù)主體的局限與認(rèn)定”。。

《反法修訂草案征求意見稿》第18條第2款，將數(shù)據(jù)保護(hù)的客體限定為“商業(yè)數(shù)據(jù)”，并規(guī)定了“依法收集”“具有商業(yè)價(jià)值”“采取相應(yīng)技術(shù)管理措施”三個(gè)保護(hù)條件，其中前兩個(gè)保護(hù)條件對應(yīng)于上文所述數(shù)據(jù)保護(hù)的客體應(yīng)當(dāng)具備的“兩性”，即合法性、價(jià)值性?，F(xiàn)行的《反不正當(dāng)競爭法》第9條第4款所規(guī)定的商業(yè)秘密三個(gè)保護(hù)條件——“不為公眾所知悉”“具有商業(yè)價(jià)值”“采取相應(yīng)保密措施”，與之似有異曲同工之妙。“技術(shù)管理措施”與“保密措施”從文字本身來看并不相同，但所起到的未經(jīng)許可不得獲取、使用的功能并沒有實(shí)質(zhì)性差別，由此將數(shù)據(jù)保護(hù)的客體限定為未公開數(shù)據(jù)，把未采取技術(shù)管理措施的已公開數(shù)據(jù)排除在數(shù)據(jù)保護(hù)的客體邊界之外，應(yīng)屬不妥。

關(guān)于數(shù)據(jù)保護(hù)客體的特性或條件，很多學(xué)者提出了自己的意見。吳漢東認(rèn)為，受保護(hù)的數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)具有衍生性、集合性技術(shù)特性和財(cái)產(chǎn)性、可公開性、非沖突性法律特征。[28]參見注釋?，第48-51頁；另見崔國斌：《公開數(shù)據(jù)集合法律保護(hù)的客體要件》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2022年第4期，第18-53頁。張新寶認(rèn)為，受保護(hù)的數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)具有無形性、規(guī)模性、可支配性、稀缺性、可定價(jià)性。[29]參見注釋?，第161頁?？紫榭≌J(rèn)為，受保護(hù)的數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)具有合法性、集合性、管理性、可公開性、商業(yè)價(jià)值性。[30]參見孔祥俊：《商業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)：數(shù)字時(shí)代的新型工業(yè)產(chǎn)權(quán)——工業(yè)產(chǎn)權(quán)的歸入與權(quán)屬界定三原則》，載《比較法研究》2022年第1期，第92-97頁。

數(shù)據(jù)保護(hù)的客體不應(yīng)限定為企業(yè)數(shù)據(jù)、衍生數(shù)據(jù)、集合數(shù)據(jù)、未公開數(shù)據(jù)。如前所述，公共數(shù)據(jù)、個(gè)人數(shù)據(jù)對應(yīng)于企業(yè)數(shù)據(jù)，公共數(shù)據(jù)依法產(chǎn)生、用于公共服務(wù)，顯然具備數(shù)據(jù)保護(hù)客體的合法性、價(jià)值性；個(gè)人數(shù)據(jù)能夠識別特定自然人，只要依照我國《個(gè)人信息保護(hù)法》的規(guī)定進(jìn)行處理，就應(yīng)當(dāng)作為數(shù)據(jù)保護(hù)的客體。原始數(shù)據(jù)對應(yīng)于衍生數(shù)據(jù)，雖然系直接采集形成，但也需要依法進(jìn)行并投入“勞動(dòng)和成本”，因而具備數(shù)據(jù)保護(hù)客體的合法性、價(jià)值性，不應(yīng)被排除在數(shù)據(jù)保護(hù)的客體邊界之外。單一數(shù)據(jù)對應(yīng)于集合數(shù)據(jù)，雖然數(shù)量規(guī)模較小，但有其自身特點(diǎn)和價(jià)值，只要依法進(jìn)行處理，就應(yīng)屬于數(shù)據(jù)保護(hù)的客體范圍。已公開數(shù)據(jù)對應(yīng)于未公開數(shù)據(jù)，雖然不能作為商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)，但如同已獲得授權(quán)的專利、已公開發(fā)表的作品一樣具有價(jià)值，只要其處理合法，就應(yīng)當(dāng)獲得法律保護(hù)。

三、主體邊界：數(shù)據(jù)保護(hù)主體的局限與認(rèn)定

數(shù)據(jù)保護(hù)的主體主要有數(shù)據(jù)來源者、數(shù)據(jù)處理者、數(shù)據(jù)資源持有者、數(shù)據(jù)產(chǎn)品經(jīng)營者之分以及公共數(shù)據(jù)主體、企業(yè)數(shù)據(jù)主體、個(gè)人數(shù)據(jù)主體之分，最終都是屬于“人類”的自然人、法人或非法人組織，而不能是“人類”以外的事物。目前有關(guān)數(shù)據(jù)保護(hù)的司法審判和行政執(zhí)法中，數(shù)據(jù)保護(hù)主體的認(rèn)定主要通過其處理、持有、經(jīng)營數(shù)據(jù)的行為是否正當(dāng)合法來判斷。如果有人將“人類”以外的事物所處理的數(shù)據(jù)占為己有從而使該數(shù)據(jù)得到法律保護(hù)，可以通過申請撤銷并追究其法律責(zé)任來救濟(jì)。

（一）數(shù)據(jù)保護(hù)的主體

數(shù)據(jù)保護(hù)的主體以其職責(zé)權(quán)限來劃分，主要有數(shù)據(jù)來源者、數(shù)據(jù)處理者、數(shù)據(jù)資源持有者、數(shù)據(jù)產(chǎn)品經(jīng)營者。所謂“數(shù)據(jù)來源者”，是指依照法律規(guī)定或合同約定享有知情同意、獲取、復(fù)制、轉(zhuǎn)移由其促成產(chǎn)生數(shù)據(jù)權(quán)益的自然人、法人或非法人組織。[31]參見《數(shù)據(jù)二十條》第7條；丁曉東：《論數(shù)據(jù)來源者權(quán)利》，載《比較法研究》2023年第3期，第14-25頁。所謂“數(shù)據(jù)處理者”，是指依照法律規(guī)定或合同約定享有數(shù)據(jù)處理權(quán)的自然人、法人或非法人組織。[32]參見《數(shù)據(jù)二十條》第7條。所謂“數(shù)據(jù)資源持有者”，是指依照法律規(guī)定或合同約定享有對數(shù)據(jù)資源進(jìn)行控制、使用、收益和依法處分權(quán)益的自然人、法人或非法人組織。[33]參見高富平：《論數(shù)據(jù)持有者權(quán)：構(gòu)建數(shù)據(jù)流通利用秩序的新范式》，載《中外法學(xué)》2023年第2期，第320頁。所謂“數(shù)據(jù)產(chǎn)品經(jīng)營者”，是指依照法律規(guī)定或合同約定享有對數(shù)據(jù)產(chǎn)品進(jìn)行占有、使用、收益和依法處分權(quán)益的自然人、法人或非法人組織，其中“數(shù)據(jù)產(chǎn)品”是指自然人、法人或非法人組織通過對數(shù)據(jù)資源投入實(shí)質(zhì)性加工和創(chuàng)新性勞動(dòng)形成的數(shù)據(jù)及其衍生產(chǎn)品，包括但不限于數(shù)據(jù)集、數(shù)據(jù)分析報(bào)告、數(shù)據(jù)可視化產(chǎn)品、數(shù)據(jù)指數(shù)、應(yīng)用程序編程接口（API）數(shù)據(jù)、加密數(shù)據(jù)等。[34]同注釋?。

以上數(shù)據(jù)保護(hù)的主體中，數(shù)據(jù)處理者、數(shù)據(jù)資源持有者、數(shù)據(jù)產(chǎn)品經(jīng)營者三者之間在內(nèi)涵和外延（職責(zé)權(quán)限）上存在交叉，數(shù)據(jù)來源者、數(shù)據(jù)處理者、數(shù)據(jù)資源持有者三者之間存在利益平衡的問題。首先，數(shù)據(jù)處理者與數(shù)據(jù)資源持有者都有收集、存儲、使用、加工的內(nèi)涵和外延，數(shù)據(jù)處理者與數(shù)據(jù)產(chǎn)品經(jīng)營者都有使用、加工、提供的內(nèi)涵和外延，數(shù)據(jù)資源持有者與數(shù)據(jù)產(chǎn)品經(jīng)營者都有控制、加工、使用、收益和依法處分的內(nèi)涵和外延。[35]參見《數(shù)據(jù)安全法》第3條第2款；《數(shù)據(jù)二十條》第6條、第7條；注釋?，第7條第2款；注釋[33]。其次，數(shù)據(jù)處理者、數(shù)據(jù)資源持有者應(yīng)當(dāng)充分尊重和保護(hù)數(shù)據(jù)來源者的合法權(quán)益，滿足有關(guān)法律法規(guī)對數(shù)據(jù)來源者相關(guān)合法利益保護(hù)的要求；同時(shí)，數(shù)據(jù)的處理、持有應(yīng)當(dāng)是自由的，不能讓數(shù)據(jù)來源者完全控制數(shù)據(jù)；另外，對數(shù)據(jù)處理者、數(shù)據(jù)資源持有者的權(quán)益加以限制，在保證數(shù)據(jù)處理、持有自由的同時(shí)，促進(jìn)數(shù)據(jù)的流通利用，保持?jǐn)?shù)據(jù)的可獲取性。[36]參見《數(shù)據(jù)二十條》第6條、第7條；高富平：《數(shù)據(jù)持有者的權(quán)利配置——數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)性分置的法律實(shí)現(xiàn)》，載《比較法研究》2023年第3期，第26-40頁。

公共數(shù)據(jù)、企業(yè)數(shù)據(jù)、個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)的主體分別為公共數(shù)據(jù)主體、企業(yè)數(shù)據(jù)主體、個(gè)人數(shù)據(jù)主體。公共數(shù)據(jù)主體是具有公共服務(wù)職責(zé)權(quán)限的各級黨政機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位；[37]參見《數(shù)據(jù)二十條》第4條。企業(yè)數(shù)據(jù)主體是在我國境內(nèi)以營利為目的從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的自然人、法人及非法人組織，[38]參見《數(shù)據(jù)二十條》第5條。包括企業(yè)法人及其分支機(jī)構(gòu)、個(gè)體工商戶、外國公司分支機(jī)構(gòu)等[39]參見《市場主體登記管理?xiàng)l例》，中華人民共和國國務(wù)院令第746號，2021年7月27日公布，第2條。；個(gè)人數(shù)據(jù)主體無疑是自然人。由于企業(yè)可能既有公共服務(wù)職責(zé)權(quán)限又從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，自然人可能既從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)又產(chǎn)生個(gè)人信息，因而公共數(shù)據(jù)主體與企業(yè)數(shù)據(jù)主體之間、企業(yè)數(shù)據(jù)主體與個(gè)人數(shù)據(jù)主體之間存在交叉。

（二）數(shù)據(jù)保護(hù)的主體局限于人類

如前所述，數(shù)據(jù)作為民事權(quán)利的客體，由自然人、法人和非法人組織等民事權(quán)利主體，在法定或約定時(shí)空范圍內(nèi)對數(shù)據(jù)享有占有（控制）、使用（實(shí)施）、收益、處分等權(quán)益，但同時(shí)受到法律法規(guī)、公序良俗、契約承諾等限制；數(shù)據(jù)保護(hù)的主體無論是數(shù)據(jù)來源者、數(shù)據(jù)處理者、數(shù)據(jù)資源持有者、數(shù)據(jù)產(chǎn)品經(jīng)營者，還是公共數(shù)據(jù)主體、企業(yè)數(shù)據(jù)主體、個(gè)人數(shù)據(jù)主體，最終都是自然人、法人或非法人組織。其中，“自然人”無疑屬于“人類”的范疇，“法人”具有完全獨(dú)立的民事權(quán)利能力和民事行為能力，[40]參見《民法典》第57條?！胺欠ㄈ私M織”能夠依法以自己的名義從事民事活動(dòng)，[41]參見《民法典》第102條。均有自己獨(dú)立的意志并通過作為其成員的自然人表達(dá)出來，屬于法律意義上“人類”的范疇[42]參見注釋?，第56-61、70-73、102-103頁。。因此，數(shù)據(jù)保護(hù)的主體局限于“人類”的范疇，不論其為自然人還是法人或非法人組織。

正如知識產(chǎn)權(quán)僅保護(hù)人類的智力活動(dòng)成果一樣，只有人類處理的數(shù)據(jù)才能得到法律的保護(hù)。從作為知識產(chǎn)權(quán)、數(shù)據(jù)保護(hù)基本法的《民法典》來看，該法第1條規(guī)定該法的立法目的之一是“保護(hù)民事主體的合法權(quán)益”，第123條第1款明確規(guī)定“民事主體依法享有知識產(chǎn)權(quán)”，第127條將數(shù)據(jù)作為保護(hù)客體。結(jié)合該法第1條的規(guī)定，其權(quán)益主體也是民事主體，而根據(jù)該法第2條的規(guī)定，民事主體僅限于自然人、法人和非法人組織。從作為知識產(chǎn)權(quán)、數(shù)據(jù)保護(hù)兜底法的《反不正當(dāng)競爭法》來看，該法第二章各條所規(guī)制的不正當(dāng)競爭行為，包括假冒或混淆、虛假宣傳、商業(yè)詆毀、侵犯商業(yè)秘密、互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭以及將來可能增加的商業(yè)數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭等，其行為主體均為經(jīng)營者及其以外的其他自然人、法人和非法人組織，而該法第2條第3款明確規(guī)定，“本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)……的自然人、法人和非法人組織”。即便將來制定和頒行專門的數(shù)據(jù)保護(hù)法律法規(guī)，仍應(yīng)當(dāng)以《民法典》為基本法，以《反不正當(dāng)競爭法》為兜底法，在保護(hù)主體方面不能超出自然人、法人和非法人組織，即“人類”的范疇。

數(shù)據(jù)保護(hù)的主體不能是“人類”以外的事物。“人類”以外的事物也會產(chǎn)生信息、形成數(shù)據(jù)。若該數(shù)據(jù)是由“人類”處理的，則屬于法律保護(hù)的數(shù)據(jù)，但其主體是“人類”而不是“人類”以外的事物。若該數(shù)據(jù)不是由“人類”而是由“人類”以外的事物本身處理的，則不屬于法律保護(hù)的數(shù)據(jù)?！叭祟悺币酝獾氖挛镏荒苁欠杀Ｗo(hù)的客體，永遠(yuǎn)不會成為法律保護(hù)的主體。在著名的“獼猴自拍照案”[43]See Naruto v. Slater, Case No.15-cv-04324-WHO (N.D.Cal.Jan.28, 2016).中，獼猴用來拍照的相機(jī)具有聯(lián)網(wǎng)、上傳功能，且該獼猴無意中觸碰了上傳按鍵而將其自拍照發(fā)到了網(wǎng)上，但是該獼猴的自拍照未得到法律保護(hù)。既然如此，那么該獼猴將其自拍照上傳到網(wǎng)上所形成的數(shù)據(jù)由于沒有經(jīng)過“人類”處理也不能得到法律保護(hù)，即該獼猴既不能成為其自拍照的法律保護(hù)主體，也不能成為其自拍照所無意形成數(shù)據(jù)的法律保護(hù)主體。再如，ChatGPT所生成的內(nèi)容，按照多數(shù)學(xué)者和司法判例的主流觀點(diǎn)，ChatGPT因不是“人類”而不能得到法律保護(hù)。[44]參見王遷：《ChatGPT生成的內(nèi)容受著作權(quán)法保護(hù)嗎？》，載《探索與爭鳴》2023年第3期，第18頁。如果該ChatGPT自動(dòng)將其生成的內(nèi)容上傳到網(wǎng)上，那么所形成的數(shù)據(jù)由于沒有經(jīng)過“人類”處理也不能得到法律保護(hù)，即該ChatGPT既不能成為其生成內(nèi)容的法律保護(hù)主體，也不能成為其生成內(nèi)容所自動(dòng)形成數(shù)據(jù)的法律保護(hù)主體?！叭祟悺崩酶黝惞ぞ咛幚淼臄?shù)據(jù)，則屬于法律保護(hù)的數(shù)據(jù)，但其主體是“人類”而不是工具，工具只能是客體而永遠(yuǎn)不會成為主體。[45]ChatGPT對其生成內(nèi)容的工具性似有爭議（參見王遷：《再論人工智能生成的內(nèi)容在著作權(quán)法中的定性》，載《政法論壇》2023年第4期，第22頁），但對其生成內(nèi)容按照人類旨意進(jìn)行處理所形成數(shù)據(jù)的工具性不應(yīng)有質(zhì)疑。

（三）數(shù)據(jù)保護(hù)主體的認(rèn)定與排除

如前所述，數(shù)據(jù)保護(hù)的主體以其職責(zé)權(quán)限分為數(shù)據(jù)來源者、數(shù)據(jù)處理者、數(shù)據(jù)資源持有者、數(shù)據(jù)產(chǎn)品經(jīng)營者，但在目前主要適用《反不正當(dāng)競爭法》第2條來規(guī)制數(shù)據(jù)競爭行為的司法審判中，卻是擱置多重的數(shù)據(jù)保護(hù)主體之間的權(quán)屬爭議，以“數(shù)據(jù)權(quán)益”的名義滿足數(shù)據(jù)保護(hù)主體的訴求。[46]參見注釋?，第46頁。如在“淘寶訴美景案”[47]參見淘寶（中國）軟件有限公司訴安徽美景信息科技有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案，浙江省杭州市中級人民法院民事判決書（2018）浙01民終7312號?！膀v訊訴搜道案”[48]參見深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司等訴浙江搜道網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司等不正當(dāng)競爭糾紛案，杭州鐵路運(yùn)輸法院民事判決書（2019）浙8601民初1987號。“微播（抖音）訴刷寶案”[49]參見北京微播視界科技有限公司訴北京創(chuàng)銳文化傳媒有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案，北京知識產(chǎn)權(quán)法院民事判決書（2021）京73民終1011號。等有關(guān)數(shù)據(jù)保護(hù)的典型判例中，法院對數(shù)據(jù)保護(hù)的主體只是區(qū)分了數(shù)據(jù)來源者，而沒有再區(qū)分?jǐn)?shù)據(jù)處理者、數(shù)據(jù)資源持有者、數(shù)據(jù)產(chǎn)品經(jīng)營者，把爭議焦點(diǎn)或判斷重點(diǎn)放在了數(shù)據(jù)保護(hù)的主體是否適格上，主要認(rèn)定數(shù)據(jù)保護(hù)的主體收集、使用數(shù)據(jù)的行為是否正當(dāng)合法，并形成四個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)：（1）是否告知數(shù)據(jù)來源者有關(guān)數(shù)據(jù)收集的情況；（2）是否取得數(shù)據(jù)來源者的授權(quán)；（3）數(shù)據(jù)收集行為本身是否合法；（4）數(shù)據(jù)使用行為本身是否合法。

2022年11月國家知識產(chǎn)權(quán)局辦公室印發(fā)通知確定北京市、上海市、江蘇省、浙江省、福建省、山東省、廣東省、深圳市8個(gè)地方開展數(shù)據(jù)知識產(chǎn)權(quán)工作試點(diǎn)，目前已有部分地方公布了關(guān)于數(shù)據(jù)有關(guān)權(quán)益登記的規(guī)范性文件。根據(jù)《深圳市數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)登記管理暫行辦法》第7條和第8條的規(guī)定，數(shù)據(jù)保護(hù)的主體依照法律法規(guī)和合同約定享有相應(yīng)的數(shù)據(jù)資源持有權(quán)、數(shù)據(jù)加工使用權(quán)和數(shù)據(jù)產(chǎn)品經(jīng)營權(quán)，負(fù)有保護(hù)公共利益、數(shù)據(jù)安全和數(shù)據(jù)來源者合法權(quán)益的義務(wù)。北京市知識產(chǎn)權(quán)局、北京市經(jīng)濟(jì)和信息化局、北京市商務(wù)局、北京市人民檢察院《北京市數(shù)據(jù)知識產(chǎn)權(quán)登記管理辦法（試行）》（2023年5月30日公布）第6條規(guī)定：“數(shù)據(jù)知識產(chǎn)權(quán)登記主體，是指依據(jù)法律法規(guī)規(guī)定或者合同約定持有或者處理數(shù)據(jù)的主體，包括進(jìn)行數(shù)據(jù)收集、存儲、使用、加工、傳輸、提供、公開等行為的自然人、法人或者非法人組織。”根據(jù)《浙江省數(shù)據(jù)知識產(chǎn)權(quán)登記辦法（試行）》第2條的規(guī)定，數(shù)據(jù)保護(hù)的主體應(yīng)當(dāng)是依法依規(guī)處理數(shù)據(jù)的單位或個(gè)人，其數(shù)據(jù)處理活動(dòng)應(yīng)當(dāng)符合相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，不得危害國家安全、損害公共利益、侵犯個(gè)人隱私等他人合法權(quán)益。[50]《浙江省數(shù)據(jù)知識產(chǎn)權(quán)登記辦法（試行）》（浙市監(jiān)知〔2023〕5號）第2條規(guī)定：“申請主體。提出數(shù)據(jù)知識產(chǎn)權(quán)登記服務(wù)申請的應(yīng)當(dāng)是依法依規(guī)處理數(shù)據(jù)的單位或個(gè)人?！瓟?shù)據(jù)知識產(chǎn)權(quán)登記申請人……的數(shù)據(jù)處理活動(dòng)應(yīng)當(dāng)符合相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，不得危害國家安全、損害公共利益、侵犯他人合法權(quán)益?！庇纱?，數(shù)據(jù)保護(hù)的主體包括數(shù)據(jù)處理者、數(shù)據(jù)資源持有者、數(shù)據(jù)產(chǎn)品經(jīng)營者，而不包括數(shù)據(jù)來源者，其適格的前提條件是依照法律法規(guī)和合同約定處理、持有、經(jīng)營數(shù)據(jù)，不得損害國家安全、社會公共利益、包括數(shù)據(jù)來源者在內(nèi)的個(gè)人合法權(quán)益。

如前所述，數(shù)據(jù)保護(hù)的主體局限于“人類”的范疇，只有“人類”處理的數(shù)據(jù)才能得到法律的保護(hù)；“人類”以外的事物應(yīng)當(dāng)排除在數(shù)據(jù)保護(hù)的主體之外，其處理的數(shù)據(jù)屬于國家、社會、他人共享的“公共數(shù)據(jù)”的范疇。但是，如果有人將“人類”以外的事物所處理的數(shù)據(jù)占為己有甚至將其有關(guān)權(quán)益登記在自己名下，并對該數(shù)據(jù)及其衍生產(chǎn)品進(jìn)行控制、使用、收益、處分，那么無疑損害了國家、社會、他人利益，對此如何救濟(jì)呢？當(dāng)然，“人類”以外的事物不能成為數(shù)據(jù)保護(hù)主體或其處理的數(shù)據(jù)不能得到法律保護(hù)是“應(yīng)然狀態(tài)”，有人將“人類”以外的事物所處理的數(shù)據(jù)占為己有從而使該數(shù)據(jù)得到法律保護(hù)是“實(shí)然狀態(tài)”，兩者之間的區(qū)分是正?，F(xiàn)象且具有合理性，類似于法律事實(shí)與客觀事實(shí)的不一致，但不能以此為由而將“人類”以外的事物認(rèn)定為數(shù)據(jù)保護(hù)的主體。[51]參見注釋[44]，第20頁。對于這樣的行為、情形或問題，最簡單、直接的救濟(jì)或解決辦法是，申請撤銷對“人類”以外的事物所處理的數(shù)據(jù)占有及其有關(guān)權(quán)益登記，追究將“人類”以外的事物所處理的數(shù)據(jù)占為己有之人相應(yīng)的法律責(zé)任。

四、效力邊界：數(shù)據(jù)保護(hù)的權(quán)益及其限制

數(shù)據(jù)保護(hù)的權(quán)益包括數(shù)據(jù)來源者權(quán)、數(shù)據(jù)處理（加工使用）權(quán)、數(shù)據(jù)資源持有權(quán)、數(shù)據(jù)產(chǎn)品經(jīng)營權(quán)，除了區(qū)分公共數(shù)據(jù)、企業(yè)數(shù)據(jù)、個(gè)人數(shù)據(jù)而進(jìn)行分類分級確權(quán)授權(quán)以外，應(yīng)當(dāng)限定只保護(hù)數(shù)據(jù)法律行為，包括：經(jīng)過權(quán)利人許可，具有營利性，不得與在先權(quán)益相沖突，不得損害國家、社會、他人利益，不得阻礙他人合理使用與善意使用。

（一）數(shù)據(jù)保護(hù)的權(quán)益

對應(yīng)于數(shù)據(jù)來源者、數(shù)據(jù)處理者、數(shù)據(jù)資源持有者、數(shù)據(jù)產(chǎn)品經(jīng)營者等數(shù)據(jù)保護(hù)的主體，數(shù)據(jù)保護(hù)的權(quán)益包括數(shù)據(jù)來源者權(quán)、數(shù)據(jù)處理權(quán)、數(shù)據(jù)資源持有權(quán)、數(shù)據(jù)產(chǎn)品經(jīng)營權(quán)。參照前文關(guān)于數(shù)據(jù)保護(hù)主體的有關(guān)論述，所謂“數(shù)據(jù)來源者權(quán)”，是指數(shù)據(jù)來源者依照法律規(guī)定或合同約定享有的知情同意、獲取、復(fù)制、轉(zhuǎn)移由其促成產(chǎn)生數(shù)據(jù)的權(quán)益。[52]參見《數(shù)據(jù)二十條》第7條；注釋[31]，丁曉東文。所謂“數(shù)據(jù)處理權(quán)”，是指數(shù)據(jù)處理者依照法律規(guī)定或合同約定享有的對數(shù)據(jù)進(jìn)行處理的權(quán)益。[53]參見《數(shù)據(jù)二十條》第7條。所謂“數(shù)據(jù)資源持有權(quán)”，是指數(shù)據(jù)資源持有者依照法律規(guī)定或合同約定享有的對數(shù)據(jù)資源進(jìn)行控制、使用、收益和依法處分的權(quán)益。[54]參見注釋[33]。所謂“數(shù)據(jù)產(chǎn)品經(jīng)營權(quán)”，是指數(shù)據(jù)產(chǎn)品經(jīng)營者依照法律規(guī)定或合同約定享有的對數(shù)據(jù)產(chǎn)品進(jìn)行占有、使用、收益和依法處分的權(quán)益 。[55]參見注釋?，第7條第2款。

如同數(shù)據(jù)保護(hù)的主體一樣，以上這些數(shù)據(jù)保護(hù)的權(quán)益中，數(shù)據(jù)處理權(quán)、數(shù)據(jù)資源持有權(quán)、數(shù)據(jù)產(chǎn)品經(jīng)營權(quán)三者之間存在交叉的情況，數(shù)據(jù)來源者權(quán)、數(shù)據(jù)處理權(quán)、數(shù)據(jù)資源持有權(quán)三者之間存在平衡的問題。首先，數(shù)據(jù)處理權(quán)與數(shù)據(jù)資源持有權(quán)都有收集、存儲、使用、加工的權(quán)能或權(quán)項(xiàng)，數(shù)據(jù)處理權(quán)與數(shù)據(jù)產(chǎn)品經(jīng)營權(quán)都有使用、加工、提供的權(quán)能或權(quán)項(xiàng)，數(shù)據(jù)資源持有權(quán)與數(shù)據(jù)產(chǎn)品經(jīng)營權(quán)都有控制、加工、使用、收益和依法處分的權(quán)能或權(quán)項(xiàng)。[56]參見《數(shù)據(jù)安全法》第3條第2款；《數(shù)據(jù)二十條》第6條、第7條；注釋?，第7條第2款；注釋[33]。其次，數(shù)據(jù)處理權(quán)、數(shù)據(jù)資源持有權(quán)不得與在先的數(shù)據(jù)來源者權(quán)相沖突，同時(shí)數(shù)據(jù)來源者權(quán)不得限制甚至禁止數(shù)據(jù)處理、持有的自由。另外，對數(shù)據(jù)處理權(quán)、數(shù)據(jù)資源持有權(quán)加以限制，可以在保證數(shù)據(jù)處理、持有自由的同時(shí)，促進(jìn)數(shù)據(jù)的流通利用，保持?jǐn)?shù)據(jù)的可獲取性。[57]參見《數(shù)據(jù)二十條》第6條、第7條；注釋[36]，高富平文。

如前所述，數(shù)據(jù)以保護(hù)主體為標(biāo)準(zhǔn)分為公共數(shù)據(jù)、企業(yè)數(shù)據(jù)、個(gè)人數(shù)據(jù)，相應(yīng)數(shù)據(jù)保護(hù)的權(quán)益也應(yīng)當(dāng)區(qū)分公共數(shù)據(jù)、企業(yè)數(shù)據(jù)、個(gè)人數(shù)據(jù)而進(jìn)行分類分級確權(quán)授權(quán)。公共數(shù)據(jù)強(qiáng)調(diào)匯聚共享、開放開發(fā)，強(qiáng)化統(tǒng)籌授權(quán)使用和管理，并嚴(yán)格管控未依法依規(guī)公開的原始公共數(shù)據(jù)，[58]參見《數(shù)據(jù)二十條》第4條。由此公共數(shù)據(jù)保護(hù)的權(quán)益主要包括數(shù)據(jù)處理權(quán)、數(shù)據(jù)資源持有權(quán)。企業(yè)數(shù)據(jù)強(qiáng)調(diào)合理回報(bào)、供給激勵(lì)，要求市場主體依法依規(guī)持有、使用、獲取收益，[59]參見《數(shù)據(jù)二十條》第5條。由此企業(yè)數(shù)據(jù)保護(hù)的權(quán)益主要包括數(shù)據(jù)處理權(quán)、數(shù)據(jù)資源持有權(quán)、數(shù)據(jù)產(chǎn)品經(jīng)營權(quán)。個(gè)人數(shù)據(jù)強(qiáng)調(diào)規(guī)范處理、合理利用，要求數(shù)據(jù)處理者按照個(gè)人授權(quán)范圍依法依規(guī)采集、持有、托管和使用，并由受托者代表個(gè)人利益監(jiān)督市場主體對個(gè)人信息數(shù)據(jù)進(jìn)行采集、加工、使用，由此個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)的權(quán)益主要包括數(shù)據(jù)來源者權(quán)、數(shù)據(jù)處理權(quán)、數(shù)據(jù)資源持有權(quán)。[60]參見《數(shù)據(jù)二十條》第6條。

對于數(shù)據(jù)保護(hù)的權(quán)益，很多學(xué)者提出了自己的意見。吳漢東認(rèn)為，數(shù)據(jù)保護(hù)的權(quán)益屬于信息產(chǎn)權(quán)或廣義的知識產(chǎn)權(quán)的范疇，是一種由數(shù)據(jù)制作者權(quán)和數(shù)據(jù)使用者權(quán)構(gòu)成的二元結(jié)構(gòu)權(quán)益，其中數(shù)據(jù)制作者權(quán)的具體權(quán)項(xiàng)包括控制權(quán)、開發(fā)權(quán)、利用權(quán)、禁止權(quán)，數(shù)據(jù)使用者權(quán)的具體權(quán)項(xiàng)包括訪問權(quán)、攜帶權(quán)，[61]參見注釋?，第52-55頁。由此將數(shù)據(jù)保護(hù)的權(quán)益納入知識產(chǎn)權(quán)的范疇。張新寶認(rèn)為，數(shù)據(jù)保護(hù)的權(quán)益是一種獨(dú)立于物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)的新型財(cái)產(chǎn)權(quán)，具有利用、收益、占有、處分的全部權(quán)能，[62]參見注釋?，第159頁。由此將數(shù)據(jù)保護(hù)的權(quán)益與物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)并列。申衛(wèi)星認(rèn)為，數(shù)據(jù)保護(hù)的權(quán)益應(yīng)當(dāng)獨(dú)立賦權(quán)，建立數(shù)據(jù)所有權(quán)和數(shù)據(jù)用益權(quán)“兩權(quán)分立”模式，其中數(shù)據(jù)用益權(quán)主要包括數(shù)據(jù)控制權(quán)、數(shù)據(jù)開發(fā)權(quán)、數(shù)據(jù)許可權(quán)、數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)讓權(quán)等，[63]參見注釋②。由此將數(shù)據(jù)保護(hù)的權(quán)益兩分為數(shù)據(jù)所有權(quán)和數(shù)據(jù)用益權(quán)。

（二）數(shù)據(jù)保護(hù)的限制

如前所述，數(shù)據(jù)保護(hù)的權(quán)益涵蓋占有、使用、收益、處分的全部權(quán)能，涉及數(shù)據(jù)保護(hù)的主體以及國家、社會、他人的多方利益，為此有必要對數(shù)據(jù)保護(hù)的權(quán)益加以限制，只保護(hù)法律意義上的數(shù)據(jù)行為，簡稱為“數(shù)據(jù)法律行為”。其中，“法律意義”主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是積極意義，包括經(jīng)過權(quán)利人許可、具有營利性；二是消極意義，包括不得與在先權(quán)益相沖突，不得損害國家、社會、他人利益，不得阻礙他人合理使用與善意使用。[64]參見注釋?，第30頁?！皵?shù)據(jù)行為”包括處理、持有、經(jīng)營數(shù)據(jù)的行為，分別對應(yīng)于數(shù)據(jù)保護(hù)主體中數(shù)據(jù)來源者、數(shù)據(jù)處理者、數(shù)據(jù)資源持有者、數(shù)據(jù)產(chǎn)品經(jīng)營者，以及數(shù)據(jù)保護(hù)權(quán)益中的數(shù)據(jù)來源者權(quán)、數(shù)據(jù)處理權(quán)、數(shù)據(jù)資源持有權(quán)、數(shù)據(jù)產(chǎn)品經(jīng)營權(quán)。

數(shù)據(jù)法律行為必須經(jīng)過權(quán)利人許可。數(shù)據(jù)法律行為的使用包括數(shù)據(jù)保護(hù)的主體自己使用和他人使用，其中他人使用又分為數(shù)據(jù)保護(hù)主體的自愿許可、法律規(guī)定的合理使用和法定許可、行政機(jī)關(guān)依法給予的強(qiáng)制許可。所謂“數(shù)據(jù)保護(hù)主體的自愿許可”，有獨(dú)占許可、排他許可、普通許可等多種方式，可以采用諸如用戶協(xié)議、爬蟲（Robots）協(xié)議、白名單、聲明等靈活多樣的合同形式。[65]參見陶乾：《賦權(quán)模式下數(shù)據(jù)權(quán)利的保護(hù)與限制》，載《江西財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)》2023年第1期，第126-136頁。所謂“法律規(guī)定的合理使用和法定許可”，參照知識產(chǎn)權(quán)法尤其是著作權(quán)法的相應(yīng)規(guī)定，可以分為不經(jīng)權(quán)利人許可使用也不向權(quán)利人支付報(bào)酬的合理使用，以及不經(jīng)權(quán)利人許可但須向權(quán)利人支付報(bào)酬的法定許可使用，分別針對已公開數(shù)據(jù)的非營利性使用和營利性使用。[66]參見沈健州：《數(shù)據(jù)財(cái)產(chǎn)的權(quán)利架構(gòu)與規(guī)則展開》，載《中國法學(xué)》2022年第4期，第112-113頁。所謂“行政機(jī)關(guān)依法給予的強(qiáng)制許可”，須具備諸如為了公序良俗、公共利益等法定條件，并須經(jīng)過法定程序、履行法定手續(xù)。

數(shù)據(jù)法律行為必須具有營利性。非營利性的數(shù)據(jù)獲取、處理、持有行為，不會損害數(shù)據(jù)保護(hù)主體的利益，因而不為法律所禁止。營利性的數(shù)據(jù)獲取、處理、持有、經(jīng)營行為，可以從正反兩個(gè)方面來判斷。從正面看其是否具有營利性目的，包括直接的、間接的、潛在的經(jīng)濟(jì)利益或競爭優(yōu)勢等；從反面看其是否為非營利性使用，包括以私人方式以及在公務(wù)、教學(xué)、科研中使用，都不應(yīng)為法律所禁止。其中，以私人方式使用，主要是指因私人學(xué)習(xí)、研究需要而獲取、處理、持有數(shù)據(jù)，不包括數(shù)據(jù)經(jīng)營行為。在公務(wù)中使用，主要是指立法、司法和行政機(jī)關(guān)為公共管理活動(dòng)需要而獲取、處理、持有數(shù)據(jù)，也不包括數(shù)據(jù)經(jīng)營行為，且不影響權(quán)益人對數(shù)據(jù)行為的正常使用。[67]參見注釋?，第57頁。

數(shù)據(jù)法律行為不得與在先權(quán)益相沖突，不得損害國家、社會、他人利益。如前所述，數(shù)據(jù)與知識產(chǎn)權(quán)的客體之間存在交叉，因而數(shù)據(jù)法律行為可能與知識產(chǎn)權(quán)法意義上的使用行為發(fā)生沖突。此外，我國已經(jīng)頒行《個(gè)人信息保護(hù)法》《數(shù)據(jù)安全法》，在先保護(hù)了個(gè)人信息權(quán)益以及數(shù)據(jù)有關(guān)的國家主權(quán)、安全和發(fā)展利益，數(shù)據(jù)法律行為可能與之發(fā)生沖突，因而損害國家、社會、他人利益。權(quán)益沖突最基本的解決原則是保護(hù)在先權(quán)益，數(shù)據(jù)法律行為與在先取得的知識產(chǎn)權(quán)、個(gè)人信息權(quán)益以及國家主權(quán)、安全和發(fā)展利益之間的沖突也不應(yīng)例外。但是，保護(hù)在先權(quán)益并不意味著否定在后權(quán)益，當(dāng)發(fā)生權(quán)益沖突的數(shù)據(jù)與在先權(quán)益客體有相同之處但不完全相同（如數(shù)據(jù)與其所包含的知識產(chǎn)權(quán)、個(gè)人信息）時(shí)，應(yīng)當(dāng)允許數(shù)據(jù)保護(hù)的權(quán)益與在先權(quán)益共存，但數(shù)據(jù)法律行為不得損害在先權(quán)益且經(jīng)在先權(quán)益人同意。[68]參見注釋?，第27頁。

數(shù)據(jù)法律行為不得阻礙他人合理使用與善意使用。這里的“合理使用”，包括法律規(guī)定的無須權(quán)利人許可也不向權(quán)利人支付報(bào)酬的合理使用和無須權(quán)利人許可但須向權(quán)利人支付報(bào)酬的法定許可使用，亦指以私人方式以及在公務(wù)、教學(xué)、科研中使用的非營利性獲取、處理、持有數(shù)據(jù)的行為。參照我國《專利法》《商標(biāo)法》和《著作權(quán)法》的有關(guān)規(guī)定[69]參見2020年《專利法》第77條；《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（法釋〔2016〕1號）第25條；2019年《商標(biāo)法》第60條第2款、第64條第2款；2014年《商標(biāo)法實(shí)施條例》第79條、第80條；2020年《著作權(quán)法》第53條。，這里的“善意使用”是指數(shù)據(jù)保護(hù)主體以外的他人基于善意而處理、持有、經(jīng)營數(shù)據(jù)，可以完全不承擔(dān)或不完全承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！吧埔馐褂谩钡闹贫饶康模阂皇菫榱吮苊鈹?shù)據(jù)保護(hù)主體以外的他人在后善意處理、持有、經(jīng)營數(shù)據(jù)遭受新的不當(dāng)侵害，二是為了避免數(shù)據(jù)保護(hù)的主體獲得多重賠償而形成新的不當(dāng)?shù)美?。[70]參見王闖：《知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利邊界與裁判方法》，載《人民司法（應(yīng)用）》2016年第22期，第48頁?！吧埔馐褂谩钡臉?gòu)成要件：一是數(shù)據(jù)保護(hù)主體以外的他人不知道其處理、持有、經(jīng)營的數(shù)據(jù)存在侵權(quán)，二是數(shù)據(jù)保護(hù)主體以外的他人處理、持有、經(jīng)營的數(shù)據(jù)來源合法，三是數(shù)據(jù)保護(hù)主體以外的他人就其處理、持有、經(jīng)營的數(shù)據(jù)支付了合理對價(jià)。[71]參見注釋?，第34頁。

五、邊界確認(rèn)：數(shù)據(jù)保護(hù)的立法和執(zhí)法

有關(guān)數(shù)據(jù)保護(hù)的現(xiàn)有立法、司法審判和行政執(zhí)法中，對于數(shù)據(jù)保護(hù)的客體、主體、效力邊界要求的體現(xiàn)不到位，有必要以《數(shù)據(jù)安全法》為基礎(chǔ)統(tǒng)一立法，并由國家知識產(chǎn)權(quán)局和國家數(shù)據(jù)局聯(lián)合制定和頒行數(shù)據(jù)保護(hù)的行政執(zhí)法辦法。

（一）數(shù)據(jù)保護(hù)的立法

總結(jié)前文關(guān)于數(shù)據(jù)保護(hù)的客體、主體、效力邊界的觀點(diǎn)，數(shù)據(jù)保護(hù)的客體應(yīng)當(dāng)具備合法性和價(jià)值性，而不應(yīng)局限于企業(yè)數(shù)據(jù)、衍生數(shù)據(jù)、集合數(shù)據(jù)、未公開數(shù)據(jù)。數(shù)據(jù)保護(hù)的主體則局限于“人類”，而不能是“人類”以外的事物。數(shù)據(jù)保護(hù)的權(quán)益僅及于數(shù)據(jù)法律行為，而不包括非法律意義上的數(shù)據(jù)行為。要使這些觀點(diǎn)付諸實(shí)現(xiàn)，就應(yīng)當(dāng)在相應(yīng)立法中予以體現(xiàn)和確認(rèn)。

有關(guān)數(shù)據(jù)保護(hù)的現(xiàn)有立法，主要有2021年1月1日起施行的《民法典》、2021年9月1日起施行的《數(shù)據(jù)安全法》、2021年11月1日起施行的《個(gè)人信息保護(hù)法》、2018年1月1日起施行的《反不正當(dāng)競爭法》。作為數(shù)據(jù)保護(hù)的基本法，《民法典》第127條規(guī)定“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的保護(hù)有規(guī)定的，依照其規(guī)定”，體現(xiàn)了對數(shù)據(jù)保護(hù)的客體應(yīng)當(dāng)具備合法性的要求。第2條規(guī)定“民法調(diào)整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系”，體現(xiàn)了對數(shù)據(jù)保護(hù)的主體局限于“人類”的要求。第8條規(guī)定“民事主體從事民事活動(dòng)，不得違反法律，不得違背公序良俗”，體現(xiàn)了限制性要求。第111條規(guī)定“自然人的個(gè)人信息受法律保護(hù)。任何組織或者個(gè)人需要獲取他人個(gè)人信息的，應(yīng)當(dāng)依法取得并確保信息安全，不得非法收集、使用、加工、傳輸他人個(gè)人信息，不得非法買賣、提供或者公開他人個(gè)人信息”，體現(xiàn)了對數(shù)據(jù)保護(hù)的權(quán)益僅及于數(shù)據(jù)法律行為的要求。

作為數(shù)據(jù)保護(hù)的綜合法，《數(shù)據(jù)安全法》第1條規(guī)定，“為了規(guī)范數(shù)據(jù)處理活動(dòng)，保障數(shù)據(jù)安全，促進(jìn)數(shù)據(jù)開發(fā)利用，保護(hù)個(gè)人、組織的合法權(quán)益，維護(hù)國家主權(quán)、安全和發(fā)展利益，制定本法”，將該法確立為一部綜合性的數(shù)據(jù)保護(hù)法。第3條規(guī)定了數(shù)據(jù)、數(shù)據(jù)處理、數(shù)據(jù)安全的定義，其中，第3款規(guī)定“數(shù)據(jù)安全，是指通過采取必要措施，確保數(shù)據(jù)處于有效保護(hù)和合法利用的狀態(tài)，以及具備保障持續(xù)安全狀態(tài)的能力”，體現(xiàn)了對數(shù)據(jù)保護(hù)的客體應(yīng)當(dāng)具備合法性的要求。第8條規(guī)定“開展數(shù)據(jù)處理活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵守法律、法規(guī)，尊重社會公德和倫理，遵守商業(yè)道德和職業(yè)道德，誠實(shí)守信，履行數(shù)據(jù)安全保護(hù)義務(wù)，承擔(dān)社會責(zé)任，不得危害國家安全、公共利益，不得損害個(gè)人、組織的合法權(quán)益”。第27條第1款規(guī)定“開展數(shù)據(jù)處理活動(dòng)應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)的規(guī)定，……”，第32條第1款規(guī)定“任何組織、個(gè)人收集數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)采取合法、正當(dāng)?shù)姆绞剑坏酶`取或者以其他非法方式獲取數(shù)據(jù)”，體現(xiàn)了對數(shù)據(jù)保護(hù)的權(quán)益僅及于數(shù)據(jù)法律行為的要求。

作為個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)的專門法，《個(gè)人信息保護(hù)法》第2條規(guī)定“自然人的個(gè)人信息受法律保護(hù)，任何組織、個(gè)人不得侵害自然人的個(gè)人信息權(quán)益”，體現(xiàn)了對數(shù)據(jù)保護(hù)的主體局限于“人類”的要求。第5條規(guī)定“處理個(gè)人信息應(yīng)當(dāng)遵循合法、正當(dāng)、必要和誠信原則，不得通過誤導(dǎo)、欺詐、脅迫等方式處理個(gè)人信息”，第10條規(guī)定“任何組織、個(gè)人不得非法收集、使用、加工、傳輸他人個(gè)人信息，不得非法買賣、提供或者公開他人個(gè)人信息；不得從事危害國家安全、公共利益的個(gè)人信息處理活動(dòng)”，第13條第1款規(guī)定“符合下列情形之一的，個(gè)人信息處理者方可處理個(gè)人信息：（一）取得個(gè)人的同意……”，第17條第1款規(guī)定“個(gè)人信息處理者在處理個(gè)人信息前，應(yīng)當(dāng)以顯著方式、清晰易懂的語言真實(shí)、準(zhǔn)確、完整地向個(gè)人告知下列事項(xiàng)……”，第21條第3款規(guī)定“未經(jīng)個(gè)人信息處理者同意，受托人不得轉(zhuǎn)委托他人處理個(gè)人信息”，體現(xiàn)了對數(shù)據(jù)保護(hù)的權(quán)益僅及于數(shù)據(jù)法律行為的要求。

作為數(shù)據(jù)保護(hù)的兜底法，2019年《反不正當(dāng)競爭法》第2條第3款規(guī)定“本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)……的自然人、法人和非法人組織”，體現(xiàn)了對數(shù)據(jù)保護(hù)的主體局限于“人類”的要求。第2條第1款規(guī)定“經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德”，第2條第2款規(guī)定“本法所稱的不正當(dāng)競爭行為，是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費(fèi)者的合法權(quán)益的行為”，體現(xiàn)了對數(shù)據(jù)保護(hù)的權(quán)益僅及于數(shù)據(jù)法律行為的要求。

盡管如此，以上這些有關(guān)數(shù)據(jù)保護(hù)的現(xiàn)有立法條款中，《民法典》《數(shù)據(jù)安全法》的有關(guān)條款比較原則和抽象，欠缺可操作性，需要進(jìn)一步明確化、具體化?！秱€(gè)人信息保護(hù)法》《反不正當(dāng)競爭法》的有關(guān)條款對于數(shù)據(jù)保護(hù)的客體、主體、效力邊界的要求體現(xiàn)得不夠全面、明確，具體表現(xiàn)在：對于數(shù)據(jù)保護(hù)的客體應(yīng)當(dāng)具備合法性、價(jià)值性的要求體現(xiàn)得不夠全面，尤其是沒有體現(xiàn)數(shù)據(jù)保護(hù)的客體應(yīng)當(dāng)具備價(jià)值性的要求；對于數(shù)據(jù)保護(hù)的主體局限于“人類”的要求體現(xiàn)得不夠明確，尤其是沒有明確排除“人類”以外的事物；對于數(shù)據(jù)保護(hù)的權(quán)益僅及于數(shù)據(jù)法律行為的要求體現(xiàn)得不夠全面，尤其是沒有體現(xiàn)具有營利性、不得與在先權(quán)益相沖突以及不得阻礙他人合理使用與善意使用，因而需要進(jìn)一步補(bǔ)充、完善。

《反法修訂草案征求意見稿》第18條對數(shù)據(jù)保護(hù)的客體、主體、效力邊界作出了比較全面的規(guī)定，其中：數(shù)據(jù)保護(hù)的客體要求具備合法性、價(jià)值性，但此外還要求數(shù)據(jù)保護(hù)的客體“采取相應(yīng)技術(shù)管理措施”，即未公開；數(shù)據(jù)保護(hù)的主體限于經(jīng)營者，即從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)的自然人、法人和非法人組織，但未涵蓋經(jīng)營者以外的其他自然人、法人和非法人組織，也未明確排除“人類”以外的事物；數(shù)據(jù)保護(hù)的權(quán)益及于獲取、使用數(shù)據(jù)的不正當(dāng)競爭行為，具有營利性，但沒有涵蓋持有、經(jīng)營數(shù)據(jù)的行為，也沒有排除與在先權(quán)益相沖突和不得阻礙他人合理使用與善意使用的行為，因而仍需要進(jìn)一步修改、明確與補(bǔ)充。

總之，對于數(shù)據(jù)保護(hù)的客體、主體、效力邊界要求的現(xiàn)有立法條款，存在諸多不全面、不明確、不正確、不可操作之處，而且比較散亂，有必要統(tǒng)一立法。建議以《數(shù)據(jù)安全法》為基礎(chǔ)，將之?dāng)U展、改造為“數(shù)據(jù)保護(hù)法”（也可以保留原名不變），可以兼采賦權(quán)模式與行為規(guī)制模式之所長（避免在兩者之間選擇），充分體現(xiàn)《數(shù)據(jù)二十條》和數(shù)據(jù)保護(hù)的客體、主體、效力邊界要求，有效解決數(shù)據(jù)保護(hù)的司法審判中法律適用的有關(guān)問題。

（二）數(shù)據(jù)保護(hù)的執(zhí)法

數(shù)據(jù)保護(hù)的執(zhí)法分為司法審判和行政執(zhí)法。目前有關(guān)數(shù)據(jù)保護(hù)的司法審判中，主要適用的《反不正當(dāng)競爭法》第2條只體現(xiàn)了對數(shù)據(jù)保護(hù)的主體局限于“人類”的要求和對數(shù)據(jù)保護(hù)的權(quán)益僅及于數(shù)據(jù)法律行為的要求，而沒有體現(xiàn)對數(shù)據(jù)保護(hù)的客體應(yīng)當(dāng)具有合法性、價(jià)值性的要求。但是，“淘寶訴美景案”[72]參見注釋[47]?！膀v訊訴搜道案”[73]參見注釋[48]?！拔⒉ィǘ兑簦┰V刷寶案”[74]參見注釋[49]。等有關(guān)案例的判決，卻更多體現(xiàn)了對數(shù)據(jù)保護(hù)的客體應(yīng)當(dāng)具有合法性和價(jià)值性的要求。其中，合法性主要審查認(rèn)定數(shù)據(jù)保護(hù)客體的收集、使用是否正當(dāng)合法，價(jià)值性主要審查認(rèn)定數(shù)據(jù)保護(hù)的客體能否帶來商業(yè)利益。至于對數(shù)據(jù)保護(hù)的主體局限于“人類”的要求和對數(shù)據(jù)保護(hù)的權(quán)益僅及于數(shù)據(jù)法律行為的要求，主要體現(xiàn)為審查認(rèn)定數(shù)據(jù)保護(hù)的主體收集、使用數(shù)據(jù)的行為是否正當(dāng)合法，實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)的是對數(shù)據(jù)保護(hù)的客體應(yīng)當(dāng)具有合法性的要求。由此可見，至少在數(shù)據(jù)保護(hù)上，《反不正當(dāng)競爭法》第2條的規(guī)定和適用之間存在偏差。如果在有關(guān)數(shù)據(jù)保護(hù)的案件審判中，要求法官全面體現(xiàn)對數(shù)據(jù)保護(hù)的客體、主體、效力邊界的要求，既審查認(rèn)定數(shù)據(jù)保護(hù)的客體是否具有合法性和價(jià)值性，又審查認(rèn)定數(shù)據(jù)保護(hù)的主體是否局限于“人類”，還審查認(rèn)定數(shù)據(jù)保護(hù)的權(quán)益是否僅及于數(shù)據(jù)法律行為，更有利于實(shí)現(xiàn)事實(shí)查明全面、案件審理規(guī)范、裁判尺度統(tǒng)一。但是，我國畢竟不是判例法國家，典型案例、指導(dǎo)案例只能作為參考而不能直接適用，數(shù)據(jù)保護(hù)的法律適用問題仍需通過現(xiàn)有立法的修改完善才能得到有效解決，這也正是《反法修訂草案征求意見稿》增設(shè)數(shù)據(jù)專門條款的主要原因，盡管數(shù)據(jù)專門條款的增設(shè)本身存在爭議、條款內(nèi)容也不完善。

目前有關(guān)數(shù)據(jù)保護(hù)的行政執(zhí)法，主要有深圳市、浙江省、北京市等地方于2023年先后公布的關(guān)于數(shù)據(jù)有關(guān)權(quán)益登記的規(guī)范性文件。《深圳市數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)登記管理暫行辦法》《北京市數(shù)據(jù)知識產(chǎn)權(quán)登記管理辦法（試行）》《浙江省數(shù)據(jù)知識產(chǎn)權(quán)登記辦法（試行）》三個(gè)規(guī)范性文件，對于數(shù)據(jù)保護(hù)的主體基本上都提出了局限于“人類”的要求，但都沒有明確排除“人類”以外的事物；對于數(shù)據(jù)保護(hù)的客體基本上都提出了合法性和價(jià)值性的要求，但有的又附加諸如智力成果、未公開等要求；對于數(shù)據(jù)保護(hù)的權(quán)益基本上都提出了不得與在先權(quán)益相沖突的要求，但都沒有提出具有營利性、不得阻礙他人合理使用與善意使用、經(jīng)過權(quán)利人許可、不得損害國家、社會、他人利益的要求。另外，這三個(gè)規(guī)范性文件都規(guī)定，數(shù)據(jù)有關(guān)權(quán)益的登記機(jī)構(gòu)或平臺對于登記對象只進(jìn)行形式審查而不進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。由此，按照這些規(guī)范性文件所登記的數(shù)據(jù)有關(guān)權(quán)益，只能作為數(shù)據(jù)權(quán)屬的初步證據(jù)，如果有人對數(shù)據(jù)權(quán)屬提出異議，包括否認(rèn)數(shù)據(jù)保護(hù)的主體是“人類”或者指出數(shù)據(jù)保護(hù)的主體是“人類”以外的事物，則數(shù)據(jù)保護(hù)的主體還須提供其他能夠證明數(shù)據(jù)權(quán)屬和其為數(shù)據(jù)保護(hù)主體的證據(jù)；至于數(shù)據(jù)保護(hù)的客體即數(shù)據(jù)是否具有合法性和價(jià)值性，數(shù)據(jù)保護(hù)的權(quán)益是否與在先權(quán)益相沖突，由于不進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，因而數(shù)據(jù)有關(guān)權(quán)益登記不能作為這兩個(gè)方面的初步證據(jù)。鑒于這些關(guān)于數(shù)據(jù)有關(guān)權(quán)益登記的規(guī)范性文件條款內(nèi)容不統(tǒng)一，對于數(shù)據(jù)保護(hù)的客體、主體、效力邊界要求體現(xiàn)不到位，按照這些規(guī)范性文件所進(jìn)行的數(shù)據(jù)有關(guān)權(quán)益登記效力有限，有必要由國家知識產(chǎn)權(quán)局和國家數(shù)據(jù)局聯(lián)合制定和頒行部門規(guī)章——包括數(shù)據(jù)有關(guān)權(quán)益登記在內(nèi)的數(shù)據(jù)保護(hù)行政執(zhí)法辦法。

結(jié)語：數(shù)據(jù)保護(hù)的前景展望

20世紀(jì)80年代中后期，鄭成思先生曾經(jīng)引入和全面論述了信息產(chǎn)權(quán)（Information Property）的概念?！靶畔a(chǎn)權(quán)”最初由澳大利亞學(xué)者、律師彭德爾頓先生于1984年在其《香港工業(yè)和知識產(chǎn)權(quán)法》一書中提出并作了初步闡述。[75]See Michael Pendleton, The Law of Intellectual and Industrial Property in Hong Kong, Butterworths, 1984.鄭成思先生于1987年12月在其《計(jì)算機(jī)、軟件與數(shù)據(jù)庫的法律保護(hù)》一書中作了全面論述、于1988年3月在《知識產(chǎn)權(quán)與信息產(chǎn)權(quán)》一文中進(jìn)一步展開分析。鄭成思先生認(rèn)為，信息產(chǎn)權(quán)是傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的拓展，其客體包括不屬于傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的科學(xué)發(fā)現(xiàn)、商業(yè)秘密、民間文學(xué)、數(shù)據(jù)等信息，傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)至少具有無形性、專有性、地域性、公開性、法定時(shí)間性、可復(fù)制性六個(gè)特點(diǎn)，而科學(xué)發(fā)現(xiàn)、商業(yè)秘密、民間文學(xué)、數(shù)據(jù)等信息不完全具備這六個(gè)特點(diǎn)，其中科學(xué)發(fā)現(xiàn)不具有法定時(shí)間性，商業(yè)秘密不具有專有性、地域性、公開性、法定時(shí)間性。[76]參見鄭成思：《計(jì)算機(jī)、軟件與數(shù)據(jù)庫的法律保護(hù)》，法律出版社1987年版，第201-203頁；注釋?。

但是，信息產(chǎn)權(quán)的概念無論在國際、國內(nèi)還是其他國家一直沒有真正建立起來，商業(yè)秘密、民間文學(xué)也被世界知識產(chǎn)權(quán)組織和絕大多數(shù)國家、國際條約納入了知識產(chǎn)權(quán)的客體范圍。基于此，目前我國尚未制定和頒行知識產(chǎn)權(quán)基本法，可以考慮將知識產(chǎn)權(quán)的概念擴(kuò)展到信息產(chǎn)權(quán)的范疇，即建立起涵蓋傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)以及科學(xué)發(fā)現(xiàn)、商業(yè)秘密、民間文學(xué)、數(shù)據(jù)等信息的廣義的知識產(chǎn)權(quán)的概念。廣義的知識產(chǎn)權(quán)客體包括：（1）現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)客體——人類的創(chuàng)新性智力活動(dòng)成果，主要有屬于傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)客體的作品、發(fā)明創(chuàng)造（含發(fā)明、實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)）、商業(yè)標(biāo)識（含商標(biāo)和地理標(biāo)志）、集成電路布圖設(shè)計(jì)、植物新品種以及商業(yè)秘密（含保密商務(wù)信息）、[77]參見《民法典》第123條。民間文學(xué)；（2）人類的創(chuàng)新性智力活動(dòng)成果以外的，由人類處理的，具備合法性和價(jià)值性的數(shù)據(jù)；（3）人類的創(chuàng)新性智力活動(dòng)成果、數(shù)據(jù)以外的、由人類處理的其他信息。其中，“由人類處理”簡稱為“屬人性”，應(yīng)當(dāng)是廣義的知識產(chǎn)權(quán)客體共有的法律特征或保護(hù)條件，由此數(shù)據(jù)的保護(hù)條件變?yōu)椤叭浴保汉戏ㄐ?、價(jià)值性、屬人性。

數(shù)據(jù)保護(hù)是大勢所趨，知識產(chǎn)權(quán)擴(kuò)展也是大勢所趨，將數(shù)據(jù)納入廣義的知識產(chǎn)權(quán)范疇既符合大勢，又有利于研究和建立數(shù)據(jù)保護(hù)有關(guān)的具體制度。數(shù)據(jù)是否保護(hù)（必要性）現(xiàn)已不成問題，亟待研究解決的是如何保護(hù)（可行性），即具體制度問題。[78]參見注釋?，第44-45頁。審視法學(xué)界有關(guān)數(shù)據(jù)保護(hù)的研究成果，民法學(xué)者更多地從理論或?qū)W說、屬性或特征、權(quán)能或權(quán)項(xiàng)的角度進(jìn)行研究，而知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者則更多地從條件、效力、限制的角度進(jìn)行研究。從有關(guān)數(shù)據(jù)保護(hù)的實(shí)踐來看，司法審判中除了主要適用《反不正當(dāng)競爭法》第2條以外，還將數(shù)據(jù)作為作品、鄰接權(quán)的客體、商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)；行政執(zhí)法中如前所述，國家知識產(chǎn)權(quán)局已經(jīng)在北京市、上海市、江蘇省、浙江省、福建省、山東省、廣東省、深圳市8個(gè)地方試點(diǎn)開展數(shù)據(jù)知識產(chǎn)權(quán)工作，北京市、浙江省等地方已經(jīng)出臺關(guān)于數(shù)據(jù)知識產(chǎn)權(quán)登記的規(guī)范性文件。鑒于信息、數(shù)據(jù)、知識產(chǎn)權(quán)之間的密切關(guān)系，將數(shù)據(jù)放在知識產(chǎn)權(quán)法律體系中研究建立各項(xiàng)具體制度相對更加適宜。