網(wǎng)絡平臺的公共性與法律治理
——中央財經(jīng)大學劉權教授講座實錄

時間：2023 年6 月1 日19：00-21：00。

地點：騰訊會議。

主講人：劉權，中央財經(jīng)大學法學院教授，博士生導師，法學院副院長。北京市首批“百名法學英才”，中央財經(jīng)大學首批青年“龍馬學者”。中央財經(jīng)大學數(shù)字經(jīng)濟與法治研究中心執(zhí)行主任，《財經(jīng)法學》副主編，兼任最高人民法院訴訟服務咨詢專家、教育部全國青少年普法網(wǎng)法治教育專家?guī)斐蓡T、北京高校思想政治理論課兼職教師等職。

主持人：祖昊，中國政法大學光明新聞傳播學院講師，《法大研究生》主編。

祖昊：各位老師同學們，晚上好。今天的主題是網(wǎng)絡平臺的公共性與法律治理。這是一個涉及法學、傳播和平臺經(jīng)濟等領域的熱點問題。我們都知道，互聯(lián)網(wǎng)平臺在自上而下增長的模式下，展現(xiàn)出了強大的公共性，但也面臨著平臺壟斷和算法隔離等挑戰(zhàn)如何從法律角度理解和治理。這些問題需要深入的探討和研究。今天，我們有幸邀請到了中央財經(jīng)大學的劉權老師為我們分享他的見解和思考。

劉老師是中央財經(jīng)大學教授、博導，法學院副院長，數(shù)字經(jīng)濟與法治研究中心執(zhí)行主任，《財經(jīng)法學》副主編，還擔任最高人民法院訴訟服務咨詢專家、教育部全國青少年普法網(wǎng)絡教育專家；他還主持過多項國家級和部委級項目，出版過多部專著，在國內外重要刊物發(fā)表過百余篇論文，所撰寫的決策報告曾得到國家領導人批示。劉老師還獲得過多項法學獎項，是行政法學、經(jīng)濟法學和數(shù)字法學方面的頂尖專家。現(xiàn)在，請用掌聲歡迎劉老師為我們講解網(wǎng)絡平臺的公共性與法律治理這一話題，歡迎劉老師！

劉權：感謝祖昊主編的介紹。我很高興能參加第六期“法研聞弦”系列學術講座暨《研究生法學》創(chuàng)刊四十周年系列講座，和大家做一個簡單的交流?，F(xiàn)在是期末考試季，同學們可能還有很多考試任務，非常感謝大家能在復習之余積極參與?！堆芯可▽W》是一本非常好的刊物，很多老師對這個刊物評價很高，相信同學們也很熟悉了解。

我今天跟大家交流的主題是“網(wǎng)絡平臺的公共性與法律治理”，歡迎大家提問互動。今天要交流的內容主要分為四個方面，一個是網(wǎng)絡平臺的界定，二是網(wǎng)絡平臺的公共性，三是網(wǎng)絡平臺權力的私法規(guī)制困境，四是網(wǎng)絡平臺的公私法合作治理。

一、主講環(huán)節(jié)

（一）網(wǎng)絡平臺的界定

1. 網(wǎng)絡平臺的權力擴張

提起網(wǎng)絡平臺，大家應該都不陌生。我們每天都離不開網(wǎng)絡平臺，比如電商平臺、社交媒體平臺、搜索引擎平臺、娛樂平臺等。它們滲透到我們生活的各個方面，影響著我們的工作和生活。

在不同的時代，有不同的核心生產(chǎn)要素：在農(nóng)業(yè)時代，是土地和勞動力；在工業(yè)時代，是資本和技術；在數(shù)字時代，是數(shù)據(jù)。數(shù)據(jù)是數(shù)字時代的新型生產(chǎn)要素，也是網(wǎng)絡平臺掌控的資源。政府也有一些平臺，掌控一些公共數(shù)據(jù)。在數(shù)字時代，網(wǎng)絡平臺是新的組織形式，數(shù)據(jù)是新的生產(chǎn)要素。

網(wǎng)絡平臺有非常大的權力。大家都知道，特朗普的Twitter 賬號被封了，八千萬粉絲沒了。他被稱為Twitter 治國的人，失去了Twitter 賬號，影響力大大降低。他開通了自己的網(wǎng)站，但沒有那么多人關注。這體現(xiàn)了平臺對公民言論自由權的影響。傳統(tǒng)上，這種權力由國家機關來行使，現(xiàn)在則由網(wǎng)絡平臺來行使。近期有一個消息，特朗普的賬號可能要解封了，他可能要重返Twitter。這也說明平臺權力非常大，可以隨意封禁或解封一個賬號。在國內也有類似的事件，比如薇婭因為偷稅漏稅被行政處罰后，被各大網(wǎng)絡平臺封殺。這些平臺在行使權力時，是否合理？是否有邊界？

美國學者奧利·洛貝爾（0rly Lobel）說，“平臺經(jīng)濟不僅破壞了現(xiàn)有的規(guī)制行業(yè)，而且要求我們反思規(guī)制背后的邏輯，重新思考公共干預與市場創(chuàng)新，或規(guī)制——創(chuàng)新的首要原則”。網(wǎng)絡平臺無處不在，它對市場經(jīng)濟、政府規(guī)制和法治都有重大影響。我們對傳統(tǒng)公司的規(guī)制理念和制度，可能難以適用于網(wǎng)絡平臺。所以，我們需要革新法律理念和制度，有效治理網(wǎng)絡平臺。

2. 網(wǎng)絡平臺的分級分類

網(wǎng)絡平臺有很多類型，我根據(jù)它們的功能進行了一些分類，分為電商平臺、互聯(lián)網(wǎng)金融平臺、搜索引擎平臺、社交平臺或社交媒體平臺、服務交易平臺、內容提供平臺等。這些是最常見的平臺類型，當然還有更多類型。政府也試圖對網(wǎng)絡平臺進行分類分級，如2021 年國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)平臺分類分級指南（征求意見稿）》。該意見認為，網(wǎng)絡平臺最重要的屬性是連接功能，連接人與商品、服務、人、信息、資金、計算能力等。該指南把網(wǎng)絡平臺分為六大類：網(wǎng)絡銷售類平臺、生活服務類平臺、社交娛樂類平臺、信息資訊類平臺、金融服務類平臺和計算應用類平臺。為了更好地管理網(wǎng)絡平臺，還把網(wǎng)絡平臺分為三級：超級平臺、大型平臺和中小平臺。超級平臺有超大用戶規(guī)模、超廣業(yè)務種類、超高經(jīng)濟體量、超強限制能力，其活躍用戶不低于5 億，市值不低于10000 億人民幣；大型平臺有較大用戶規(guī)模、較廣業(yè)務種類、較高經(jīng)濟體量、較強限制能力，其活躍用戶不低于5000 萬，市值不低于1000 億人民幣；中小平臺有一定的用戶規(guī)模和業(yè)務種類。對于平臺進行分類分級，是為了實現(xiàn)實質平等和公平競爭。我們不能要求中小型平臺承擔大型平臺的義務，這樣會扼殺中小微企業(yè)的發(fā)展。但是對于分類分級也存在爭議，沒有絕對明確的界限。這個意見還沒有正式出臺，可能還有一些問題需要探討。

3. 網(wǎng)絡平臺的法律概念（以網(wǎng)上交易平臺為例）

網(wǎng)絡平臺已經(jīng)成為了一個法律概念，它在法條中有明確的定義。早在2007 年商務部發(fā)布的《關于網(wǎng)上交易的指導意見》認為，網(wǎng)上交易平臺是為開展網(wǎng)上交易提供的計算機信息系統(tǒng)，包括互聯(lián)網(wǎng)、計算機相關硬件和軟件等；2014 年工商總局（現(xiàn)國家市場監(jiān)督管理總局）發(fā)布的《網(wǎng)絡交易管理辦法》認為，第三方交易平臺是為交易雙方或多方提供網(wǎng)頁空間、虛擬經(jīng)營場所、交易規(guī)則、交易撮合、信息發(fā)布等服務的信息網(wǎng)絡系統(tǒng)。

2018 年頒布的《電子商務法》也規(guī)定了電子商務經(jīng)營者和電子商務平臺經(jīng)營者的概念。其中，電子商務經(jīng)營者包括電子商務平臺經(jīng)營者、平臺內經(jīng)營者和其他電子商務經(jīng)營者三類，是指通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡，銷售商品或提供服務的自然人、法人或非法人組織；電子商務平臺經(jīng)營者是指為交易雙方或多方提供網(wǎng)絡經(jīng)營場所、交易撮合、信息發(fā)布等服務的法人或非法人組織，它們專門經(jīng)營平臺；平臺內經(jīng)營者是指通過電子商務平臺銷售商品或提供服務的電子商務經(jīng)營者，它們在平臺內經(jīng)營商品或服務；其他電子商務經(jīng)營者是指不通過電子商務平臺銷售商品或提供服務的電子商務經(jīng)營者，它們直接面向消費者。

（二）網(wǎng)絡平臺的公共性

網(wǎng)絡平臺實際上有很大的權力，對用戶有非常大的支配力和影響力?，F(xiàn)在很多平臺都能夠制定大量的規(guī)則。在制定規(guī)則過后，他們又負責解釋和執(zhí)行這些平臺規(guī)則，當發(fā)生了一些糾紛時，平臺會提供糾紛解決服務。這些平臺的職能和傳統(tǒng)的國家立法權、執(zhí)法權、司法權非常像。

1. 網(wǎng)絡平臺的權力行使類別

（1）網(wǎng)絡平臺行使準立法權

網(wǎng)絡平臺就像一個小國家，它制定、修改、廢除各種平臺規(guī)則。我們需要思考的是，平臺和用戶之間是什么關系？用戶包括買家和賣家，平臺規(guī)則既約束買家也約束賣家，當然主要是約束賣家。這些平臺規(guī)則很像國家機關制定的法律。在規(guī)則的數(shù)量上，平臺規(guī)則遠多于國家機關在相關領域制定的法律規(guī)范。在質量上，平臺規(guī)則在某些特定領域可能更能有效、靈活地規(guī)范網(wǎng)絡市場。平臺規(guī)則就是平臺王國的法律，用戶必須遵守。違反平臺規(guī)則就要面臨相應的平臺制裁。

目前，很多大型平臺都專門建立了平臺規(guī)則網(wǎng)頁，并在上面公布了大量的平臺規(guī)則。比如京東平臺和淘寶平臺，它們都對規(guī)則進行了分類。京東分為POP 規(guī)則、自營供應商管理規(guī)則、驚喜規(guī)則、京東國際規(guī)則、全渠道規(guī)則、特色業(yè)務規(guī)則、評審常規(guī)、違規(guī)公式等。淘寶分為淘寶總則、店鋪管理規(guī)則、行業(yè)市場規(guī)則、商品管理規(guī)則、營銷推廣規(guī)則、內容從推廣規(guī)則、交易管理規(guī)則、爭議處理規(guī)則、違規(guī)處理規(guī)則、生態(tài)決策規(guī)則等。目前我們把這些平臺規(guī)則都視為格式條款，通過合同法來處理它們的合法性和合理性問題。但實際上，這些平臺規(guī)則明顯不同于傳統(tǒng)的格式條款。如果把它們視為傳統(tǒng)的格式條款，可能不利于保障平臺規(guī)則的質量，不利于保護平臺內賣家買家的權益。這本質上是平臺通過制定大量規(guī)則來行使“立法”或“準立法”權。

（2）網(wǎng)絡平臺行使準行政權

平臺制定規(guī)則后，還要保證平臺規(guī)則的執(zhí)行。如果買家、賣家違反了平臺規(guī)則，平臺可以采取警告、搜索限制、商品下架、關閉店鋪、查封賬戶等多種單方強制措施。這些措施有的類似于行政處罰，有的類似于行政強制。平臺規(guī)則就像平臺王國的法律，用戶很難有事實上的對抗之力。

那么怎樣來發(fā)現(xiàn)和處理違法違規(guī)的信息呢？淘寶網(wǎng)市場管理違規(guī)處理規(guī)范里面有一個流程說明，包括來源、判定、處理、通知、申訴等步驟。判定包括國家行政管理部門、司法機關的認定，淘寶網(wǎng)系統(tǒng)或人工判定，還有大眾評審判定。處理包括公示警告、賬戶權限管控、經(jīng)營權限管控、違規(guī)商品或信息處理、關聯(lián)影響等措施。

在阿里巴巴被罰182.28 億和美團被罰34.42 億的案件中，國家市場監(jiān)督管理總局都認定平臺的這些管控措施是一種處罰。這種處罰和嚴格意義上的行政處罰肯定不能夠完全等同。對于平臺行使這些處罰措施如何定性，怎么樣進行監(jiān)督，值得我們進行深入研究，可以對比行政處罰的一些原則和理念和制度進行研究。對于平臺規(guī)則的執(zhí)行，就是依據(jù)平臺規(guī)則來執(zhí)法。這些執(zhí)法措施在性質上同國家機關實施的傳統(tǒng)行政行為幾乎沒有區(qū)別，平臺行使著準行政權。

（3）網(wǎng)絡平臺行使準司法權

第三個方面是解決糾紛，ODR 是一種電子商務在線糾紛解決機制，由電商平臺進行解決。電商平臺行使這些權利，類似于國家行使司法權。用戶通過ODR 糾紛解決途徑解決糾紛過后基本都不會去法院起訴，因為覺得數(shù)額比較少、沒時間、太麻煩等，很多人甚至不會通過ODR 對糾紛予以解決。

2. 網(wǎng)絡平臺治理權的“私權力”屬性

平臺行使制定、執(zhí)行平臺規(guī)則和解決糾紛的權利，就像國家的公權力一樣。但是平臺不是國家機關，它是私人主體，它的權力性質是什么？平臺治理行為性質為何？只有搞清楚這些問題，我們才能規(guī)范網(wǎng)絡平臺。

有學者用社會契約論來解釋，認為平臺權力類似于國家公權力。社會契約論認為人與人之間原來是混亂的狀態(tài)，但為了保護自己的安全，他們讓渡一部分權利和自由，形成政府，由政府保障他們的權利，這就是國家公權力的起源；而平臺權力也是這樣，用戶要進入平臺都要簽訂協(xié)議，點擊同意就相當于把一部分權利和自由讓渡給平臺，讓平臺管理市場，那么平臺就獲得了公權力，但是這種類比并不恰當。平臺契約不同于社會契約，它沒有政治屬性，它還是一種民事或商事合約。用戶不服平臺的規(guī)則，可以用腳投票，可以離開，但是公民不能隨便離開國家。因此，平臺的權力不能簡單視為國家公權力，它不屬于公法范疇。

那么平臺的權力是什么呢？我在文章里面用了一個概念叫“私權力”。韋伯說權力就是事實上的支配力和影響力——如果一個主體能夠不顧他人的反對，強制或逼迫他人作為或不作為，就是在行使權力。平臺就是這樣，它通過制定規(guī)則、執(zhí)行規(guī)則、解決糾紛，對用戶產(chǎn)生了巨大的影響，特別是對賣家進行了廣泛的支配和控制。所以我認為平臺治理權就是一種私權力。它既不同于傳統(tǒng)意義上的私權，也不同于傳統(tǒng)意義上的商事行為。如果把平臺當作普通的公司來對待，可能不利于維護公益，不利于保障用戶權利。

那么為什么私人企業(yè)的平臺可以履行公共職能呢？有學者說當商業(yè)行為影響到一大群人時，公司將被視為具有公共職能的主體。現(xiàn)在我們有公共基礎設施、數(shù)字基礎設施、必需設施等概念；如果一個私人主體被認定為是這些設施的提供者，那么它就應當受到相關公法的約束。這種觀點就同一位美國學者的觀點相契合，“公共事業(yè)的概念和價值觀為理解和解決現(xiàn)代經(jīng)濟中私權力產(chǎn)生的規(guī)范和監(jiān)管挑戰(zhàn)提供了重要的起點?！?/p>

（三）網(wǎng)絡平臺權力的私法規(guī)制困境

1. 網(wǎng)絡平臺治理相較政府規(guī)制的優(yōu)勢

傳統(tǒng)上，網(wǎng)絡平臺的規(guī)范主要依靠私法，但這種方式存在一些問題，需要進行理念革新。網(wǎng)絡平臺容易濫用權力，制定不合理或違法的平臺規(guī)則，濫用管控措施和糾紛解決權。為什么要讓平臺行使這些私權力呢？實際上，這是因為平臺治理有其時代價值——在數(shù)字時代，傳統(tǒng)的政府規(guī)制手段存在很多局限性，我們必須依賴平臺實現(xiàn)有效的市場管理。

具體而言，有三點局限性：第一，信息匱乏導致政府規(guī)制時效性差?，F(xiàn)在大型平臺上面都有很多賣家，少則成百上千，多則可能上萬上億。對于平臺內經(jīng)營者違法違規(guī)的信息，平臺是最有可能最先發(fā)現(xiàn)的；而政府可能并不熟悉，沒有辦法及時獲取這些信息。信息獲取不全面、不及時，就導致政府規(guī)制時效性差。平臺能夠通過技術手段、各種措施發(fā)現(xiàn)違法違規(guī)信息，由平臺對平臺內商家進行管控，效果可能更好。第二，行政手段有限導致的政府規(guī)制效果差。政府行政手段、行政行為實際上是有限的，同時受到程序約束。違法違規(guī)行為如果都靠政府的行政措施來解決的話，可能難以保障監(jiān)管的有效性；而平臺能夠運用大量措施，比如警告、限制搜索等措施，靈活、高效地限制違法違規(guī)行為。第三，重硬法輕軟法的理念導致政府規(guī)制效果差。傳統(tǒng)的國家規(guī)范主要是硬法，即強制性的規(guī)則和嚴厲的懲戒。但是平臺規(guī)則除了硬法外還有很多軟法規(guī)范，如積分規(guī)則、獎勵規(guī)則等，能夠更好地激勵促進平臺內經(jīng)營者、消費者遵守平臺規(guī)則。

平臺治理相對于政府規(guī)制來說，具有很多優(yōu)勢。政府在數(shù)字時代只能制定一些基本的規(guī)范，然后要求平臺予以落實。而平臺內市場秩序的維護、平臺內賣家的權益保護，則需要平臺來完成。這也是一些私法判決和相關法律規(guī)范所認識到的時代必然性。如福州九農(nóng)訴上海尋夢案，法院就指出網(wǎng)絡交易的特點導致監(jiān)管難度大、成本高，網(wǎng)絡資質或平臺資質是社會資質的重要環(huán)節(jié)。法律法規(guī)方面，電子商務有關的法律法規(guī)和政策文件也明確體現(xiàn)了這種理念，規(guī)定電子商務平臺作為交易組織者，一方面有維系交易秩序、維護交易安全的職責，另一方面擁有制定商品和服務質量的安全標準、消費者權益保護、糾紛處理方式及商家違規(guī)經(jīng)營處罰等規(guī)則的權力。

2. 傳統(tǒng)私法對網(wǎng)絡平臺規(guī)范的局限性

傳統(tǒng)的私法，能否對網(wǎng)絡平臺進行有效的規(guī)范？我的回答是，它能夠規(guī)范，但存在局限性。具體而言，傳統(tǒng)私法面臨以下幾個方面的挑戰(zhàn)。

（1）契約自由形式化

網(wǎng)絡平臺中的意思自治與契約自由，只是一種理想狀態(tài)。隨著平臺規(guī)則日益增多，用戶同意機制日漸流于形式，數(shù)字科技的發(fā)展也對傳統(tǒng)的契約自由理念造成了挑戰(zhàn)和沖擊。在目前的法律框架下，人們仍然將平臺和用戶之間的關系視為一種契約關系，將平臺規(guī)則視為格式條款，將平臺的管控措施視為履行契約的行為。但這種認識不盡合理。

這一點尤其體現(xiàn)在“告知—同意”規(guī)則的形式化上。我們在使用網(wǎng)絡平臺時，經(jīng)常會遇到需要點擊同意的情況。但是這種機制實際上是非常形式化的，用戶很少有真正閱讀和理解平臺規(guī)則的機會和能力，也沒有與平臺進行協(xié)商和修改的可能。如果用戶不同意平臺規(guī)則，他們可能就無法使用平臺提供的服務。這樣的情況下，用戶的契約自由其實是被剝奪了，他們只能被動地接受平臺規(guī)則。

（2）私法規(guī)范救濟受阻

平臺通過制定規(guī)則為用戶設定了大量的義務與責任，不僅便于企業(yè)內部控制和治理，在實際上也對外充當著具有普遍約束力的規(guī)范。那么，如果用戶或商家對平臺規(guī)則或管控措施不滿，他們可以通過什么途徑來維權呢？

第一，以違約責任過重為由主張平臺制裁不合理。但對此法院往往不予支持，因為法院認為平臺規(guī)則并非傳統(tǒng)合同條款，其具有管理規(guī)范性質，平臺為管控商家及商品質量有權對商家進行處罰。這種處罰不是違約金，也不是行政處罰，而是一種新型的私法制裁。比如說假一賠十，就是賣假貨的商家要賠償十倍的金額給平臺。這種假一賠十不是傳統(tǒng)的違約金，也不是行政罰款，而是一種特殊的私法處罰。

第二，通過格式條款無效來主張平臺規(guī)則不合理。但實際上這個也難以獲得法院的支持的。因為格式條款無效適用極其嚴格的標準，法院不會隨意認定格式條款無效?！睹穹ǖ洹芬?guī)定了幾種情形可以導致格式條款無效，比如免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利等等。但在此以外還有很多其他不合理的情形，并不構成無效的條件。平臺規(guī)則條款可能不合理，但無法被認定為無效。因此，通過格式條款無效理論難以有效解決平臺規(guī)則的合法性、合理性問題。

我們可以看出，不論是主張違約責任過重還是格式條款無效等，往往都難以獲得法院的支持；通過傳統(tǒng)私法理論來解決平臺規(guī)則的合法性和合理性問題，存在很大的困難和局限性。

（四）網(wǎng)絡平臺的公私法合作治理

私法雖然能夠解決一些問題，但其適用范圍是有限的。平臺和用戶之間的契約自由并不意味著契約正義，因為這種自由往往是表面的，而不是實質的。要實現(xiàn)契約正義，就需要突破傳統(tǒng)私法的局限，運用公法的原理，對網(wǎng)絡平臺進行公私法的合作治理。我們之前所論證的“網(wǎng)絡平臺在行使私權力時具有公共屬性”這一觀點，為公法的介入提供了合理的依據(jù)。

1. 網(wǎng)絡平臺行使私權力的程序正義要求

網(wǎng)絡平臺的權力雖然屬于私權力，但也應該受到公權力的原理和制度的約束。我們已經(jīng)有了一套規(guī)范國家權力和公權力的制度體系和理論體系，可以借鑒這些制度和理論，來規(guī)范新型的網(wǎng)絡平臺。

正當程序原則是規(guī)范國家公權力的程序，其核心內容是告知、說明理由、聽取陳述和申辯。但在現(xiàn)實中，平臺采取措施對用戶產(chǎn)生了不利影響后往往并不履行這些程序。比如說你發(fā)的朋友圈信息被屏蔽了，但也沒有通知你被屏蔽了，你只有在發(fā)現(xiàn)沒人給你點贊的時候才知道這個朋友圈被屏蔽了；還有在一些群里面發(fā)一些東西、發(fā)一些文件，顯示是發(fā)送成功，可事實上有些時候發(fā)送不成功，平臺屏蔽了你也不知道。這些都是沒有有效履行告知的例子?，F(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)技術這么發(fā)達，網(wǎng)絡平臺完全有條件進行低成本的告知、說明理由，聽取陳述和申辯。尤其是在對用戶采取有重大影響的措施，比如說要查封店鋪，要進行巨額罰款時，必須說明理由，聽取陳述和申辯，要采取類似于國家機關那樣的聽證措施。

但是，這種程序要求是有限度的，并不是說所有程序都應當適用于網(wǎng)絡平臺。我們要求的是一些基本的程序應當適用于會對用戶產(chǎn)生重大權益影響的情形。通過這種公法程序防止網(wǎng)絡平臺權力的濫用，這是基本的程序正義路徑。

2. 網(wǎng)絡平臺行使私權力的實體正義要求

（1）遵循比例原則

網(wǎng)絡平臺制定的平臺規(guī)范應當符合基本的實體正義標準，其中最典型的就是比例原則。比例原則被稱為是公法的帝王原則，要求國家機關在行使公權力時采取最小損害的措施，要求對于公民權利和自由的損害同促進的公共利益成比例。如果對公民權利和自由的損害超過了促進公共利益的必要限度，這種國家措施就是不合理的，違反比例原則。在一些國家可能被認為是違反憲法，會被宣布為無效。

網(wǎng)絡平臺的權力行使實際上也應當有限地遵守比例原則。比如說，在制定和實施平臺規(guī)則時，要考慮到規(guī)則的適當性、必要性和均衡性，不能過度干預或損害用戶和賣家的權利和自由。還有，在設定和執(zhí)行平臺處罰時，要根據(jù)違規(guī)行為的性質、情節(jié)和后果，采取相應程度和種類的處罰措施，不能過重或過輕。這樣才能保證平臺規(guī)則和處罰措施的合理性和有效性。此外，平臺在行使權力時，應當對平臺內的賣家和用戶平等對待，應當遵守信賴保護原則，不能朝令夕改；如果平臺規(guī)則發(fā)生變化，要及時通知相關方，并給予一定的補償。這是基本的實體正義標準。當然，這些標準也有限度，不能要求平臺像國家機關那樣。

實際上，我們國家也有很多法律要求平臺治理遵守基本的程序正義和實體正義標準。比如說《電子商務法》第2 條規(guī)定，交易平臺制定規(guī)則應當遵守三公原則，即公開、公平、公正的原則。這些原則通常是對國家機關和行使公權力的主體的要求，《電子商務法》明確要求平臺遵循這些原則，并且在修改規(guī)則前應在顯著位置公開征求意見并充分聽取有關各方意見。這不就是我們熟悉的立法程序嗎？為什么要求制定平臺規(guī)則時候遵守這些程序？因為平臺規(guī)則不僅僅是格式條款，而是具有類似于法律效力的規(guī)范。還比如說《網(wǎng)絡交易監(jiān)督管理辦法》規(guī)定，平臺經(jīng)營者對平臺內經(jīng)營者采取警示、暫?；蚪K止服務等措施的，應當自決定作出之日起一個工作日內公示有關信息。這不就是我們熟悉的行政處罰程序嗎？為什么要求平臺在處理違約行為時公示？因為這種處理不僅僅是違約責任的實施，還具有類行政處罰的性質。還比如說《電子商務信息公示管理辦法（征求意見稿）》所要求的，平臺規(guī)則的制定、修改等都要遵守相應的具體程序。

（2）接受司法審查

除了法律規(guī)范之外，司法審查也是監(jiān)督和保障網(wǎng)絡平臺治理合理性的重要手段。但是目前，用戶和賣家之間以及平臺之間的糾紛，如果訴諸法院往往得不到受理。例如，在愛夏電子商務公司訴浙江天貓技術有限公司的案件中，賣家在天貓上經(jīng)營了一段時間，積累了一定的口碑和商譽，但是合同到期后天貓不給他續(xù)簽。法院認為，在不違反法律規(guī)定的前提下制定續(xù)簽考核標準，屬于天貓技術公司、天貓網(wǎng)貸公司的自主空間范疇，司法不應對合理性進行評價。同樣，在蔡振文訴淘寶公司網(wǎng)絡服務合同糾紛案中，二審法院也認為淘寶平臺規(guī)則合理與否應該交由淘寶用戶予以體驗和評價，也就是說這個規(guī)則是否合理不應當由法院來判斷。

在這些案例里面，法院對于平臺行為的審理過于消極，并沒有進行有效的監(jiān)督。實際上，法院該審查的時候還是要積極審查，該評價的時候還是要評價。如果平臺規(guī)則確實不合理，就應該對其進行調整或者認定為無效。不能什么都交給平臺自主決定，認為什么都是市場自主調節(jié)的范疇。我們知道市場很容易失靈，公權力要進行監(jiān)督，特別是像平臺這樣的大型新型主體，司法機關更要加強監(jiān)督。在法院的審查上面，尤其要加強對不合理的平臺規(guī)則、平臺措施的判定。

3. 科學合理地設置網(wǎng)絡平臺主體的責任

如果平臺違法了，應當承擔什么責任？傳統(tǒng)的責任分為私法責任和公法責任。私法責任包括違約責任和侵權責任：如果平臺違反約定，濫用權利，侵犯買家賣家權益，就要承擔違約責任；如果平臺內有賣假貨的行為，平臺沒有及時發(fā)現(xiàn)或者采取措施，就要承擔侵權責任。還有避風港原則與紅旗原則，前者指的是如果平臺收到權利人的通知，及時采取必要的措施刪除侵權內容，就可以免除責任；后者指的如果平臺應當知道或者已經(jīng)知道有明顯的侵權行為，就應當承擔責任，不管有沒有收到通知。

公法責任包括行政處罰和守門人責任條款。行政處罰指的是，如果平臺違反了身份審查、登記、檢查、監(jiān)控等義務，就要承擔可能受到警告、罰款、停產(chǎn)停業(yè)、關閉網(wǎng)站、吊銷許可證、吊銷營業(yè)執(zhí)照等行政處罰的責任。守門人責任條款來自歐盟，是針對一些提供重要互聯(lián)網(wǎng)平臺服務、用戶數(shù)量巨大、業(yè)務類型復雜的互聯(lián)網(wǎng)平臺服務提供者的特別規(guī)定。這些特別規(guī)定包括要求平臺服務提供者建立健全個人信息保護合規(guī)制度體系，成立主要由外部成員組成的獨立機構進行監(jiān)督，遵循公開、公平、公正的原則制定平臺規(guī)則，對嚴重違法處理個人信息的平臺內產(chǎn)品或服務提供者停止提供服務，定期發(fā)布個人信息保護社會責任報告并接受社會監(jiān)督等。我國在《個人信息保護法》里面也引入了守門人制度，但是條件和義務都比較模糊，還需要配套實施規(guī)則來細化。市場監(jiān)管總局也發(fā)布了分類分級指南和落實主體責任指南，對于平臺的主體責任進行了進一步的規(guī)范。

（1）網(wǎng)絡平臺主體責任的內涵

主體責任的內涵非常寬泛，幾乎無所不包?！痘ヂ?lián)網(wǎng)平臺落實主體責任指南（征求意見稿）》里面就規(guī)定了很多主體責任。其中有的是法律已經(jīng)規(guī)定了的義務，如《電子商務法》《個人信息保護法》等；有的是一些倡導性的、不具有強制力的義務，或者說是一種道德義務，不是法定必須履行的義務。這個指南里面的主體責任范圍非常寬泛，既有強制的也有非強制的，既有法定的也有非法定的，既有法律方面的也有道德方面的。在其他領域的法律里面，也專門規(guī)定了主體責任，比如《鐵路安全管理條例》《關于生產(chǎn)企業(yè)全面落實產(chǎn)品質量安全主體責任的指導意見》等，都使用了主體責任的表述方式。

那么，到底什么是主體責任呢？所謂主體責任，就是任何主體做好分內之事所應主動承擔的積極作為和不作為的義務。這個責任不同于我們所說的傳統(tǒng)的制裁性后果責任。后者只是指當主體違反法律或契約時當承擔相應的不利后果，如刑事責任、行政處罰責任、民事賠償責任等。而前者則是一種廣義的責任或義務概念，它要求主體不僅要履行法定義務，還要履行道德義務，要積極做好事情，積極向善。

從這個角度看，主體責任有以下三個方面的含義。第一，主體責任是對主體向善的積極要求。它要求主體積極履行義務，不僅要履行法定義務，還要履行道德義務。第二，主體責任是對主體需求的合理抑制。每個人每個企業(yè)都是一個主體，都有自己的需求。個人為了自身的需求，企業(yè)為了自己的利潤，應當實施合理的行為，不能為了利潤最大化不擇手段。通過強調主體責任，有利于抑制主體過度的需求，保障他們的行為的合理性。第三，主體責任是實現(xiàn)主體自由的前提。通過強調主體積極承擔主體責任，有利于主體更自由。比如說要求平臺進行平臺管理、平臺治理、平臺自治等，這樣可以使平臺更加自由。如果平臺不履行主體責任，不落實好主體責任，那只會招致更多的政府監(jiān)管。所以說，積極落實履行主體責任會使這個主體更加自由。落實主體責任實際上也是實現(xiàn)包容審慎監(jiān)管的必然要求。通過自己主動做好分內之事，履行法定義務、約定義務、契約義務等，能夠使自己的行為更加合理，使自己更加自由，使這個平臺的自律程度更高。

根據(jù)不同的義務來源和內容，主體責任可以分為法律責任、契約責任和道德責任。這是我在一篇文章里所作的粗淺區(qū)分。首先是法律責任，也是一種法律義務，即要履行法定義務。如果沒有履行法定義務，就會招致制裁責任，承擔相應的不利后果。其次是契約責任，除了法律規(guī)定的義務之外，還有很多契約義務，即通過平臺和用戶之間簽訂契約，達成合意，履行契約義務。當然很多契約義務也可能是法律義務的具體規(guī)定。最后是道德責任，或者說道德義務，即縱使沒有法律或契約規(guī)定的義務，企業(yè)也要盡到社會責任，不能做出損害商業(yè)道德或基本道德的事情，要盡到道德責任。這三種責任之間也是模糊的，并沒有明確的界限。

（2）平臺類市場主體的雙重身份和困境

網(wǎng)絡平臺它既是市場主體，也是規(guī)制主體，應當承擔相應的私法和公法責任，實現(xiàn)效率和公平的有機統(tǒng)一。平臺首先是一個市場主體，是一個企業(yè)性平臺或者說是平臺企業(yè)，因此它必須要參與市場競爭、提供服務和產(chǎn)品、創(chuàng)造價值和利潤。在履行市場主體身份的時候，它要遵守民法、商法等私法規(guī)范，保障用戶的合法權益，承擔相應的民事責任。同時，平臺又是一個規(guī)制主體，它要對平臺內的市場進行規(guī)制，制定規(guī)則，對平臺內的經(jīng)營者、消費者等用戶進行管控、采取措施，這種規(guī)制和政府規(guī)制是一樣的。所以說平臺它具有雙重主體身份。在履行規(guī)制主體身份的時候，它更多地要遵守憲法、行政法、刑法等公法規(guī)范，保障公共利益、社會秩序、國家安全等，承擔相應的行政責任或刑事責任。當然，這兩種身份并沒有明確的界限，什么時候是市場主體，什么時候是規(guī)制主體，并不是一目了然的。但是它們可以作為一個區(qū)分的依據(jù)，就是在履行市場職能和公共職能時，平臺應當承擔不同類型和程度的主體責任。

對于這個平臺主體責任，我們應當防止它過于泛化，因為平臺主體責任存在困境。過度強調平臺主體責任會導致以下幾個方面的問題：

第一，會導致平臺運營成本過大。如果把各種各樣的要求都施加給平臺，法定的、契約的、道德的都加在平臺身上，什么都要平臺管，那么平臺還有那么多資金、人力、物力、財力嗎？它對平臺內的市場進行規(guī)制需要成本。平臺不是政府資助的，沒有公共財政資金支持，不同于傳統(tǒng)政府公共部門。倘若過度強調平臺主體責任，什么都讓平臺管，會導致平臺運營成本過大，不利于市場創(chuàng)新。

第二，會導致平臺內經(jīng)營者、消費者等用戶權利被不斷限制，最終導致公共利益甚至國家利益受到損害。越是強調平臺應積極承擔主體責任，就越可能導致平臺不負責任，這個大家可能深有體會。我們看文章、看影視作品、聽音樂，在線上享受這些服務和產(chǎn)品時經(jīng)常遇到各種限制和干擾。很多時候被限制的作品可能并不是國家機關屏蔽或審查的，而是平臺為了保護自己，過度行使職權，進行過度的管理和審查。為了防止言論出現(xiàn)問題被國家機關追責，防止平臺內的市場出現(xiàn)一些問題被國家機關問責，平臺可能過度行使權力：國家機關的法律可能只做了幾項要求，而平臺則可能設定更為嚴格、苛刻的要求，過度限制用戶的言論自由、知識產(chǎn)權、消費選擇等權利。如此一來，用戶權利受到擠壓，最終損害的還是公共利益，甚至是國家利益。過度強調平臺主體責任，就會導致用戶權利受到擠壓，導致公共利益受到損害。

第三，會導致政府逃脫應有的監(jiān)管責任。平臺上的主體是多元的，平臺雖然權力很大，有能力進行更好的平臺類市場管理，但是政府就沒有責任嗎？政府就不該管了嗎？商家轉移到線上后，政府就只管線下不管線上嗎？對于平臺內商家，只能由平臺來管嗎？那也是不行的。過度強調平臺承擔主體責任，會導致政府逃脫責任，所以說我們要科學合理地設定平臺的主體責任。

總結：公私法合作治理的必要性和意義

最后，我想簡短地總結一下公私法合作治理的必要性和意義。習近平總書記很早就說過，隨著互聯(lián)網(wǎng)特別是移動互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，社會治理模式正在從單向管理轉向雙向互動，從線下轉向線上線下融合，從單純的政府監(jiān)管向更加注重社會協(xié)同治理轉變。我們剛剛說過，傳統(tǒng)的政府規(guī)制存在缺陷，平臺治理有優(yōu)勢，但也容易濫用權力。傳統(tǒng)的私法對于平臺的規(guī)范存在限度，所以我們要建立公私法合作的治理機制。

網(wǎng)絡平臺不是傳統(tǒng)的私主體，但也不是國家機關，它是數(shù)字時代的一種新型主體。雖然它是私主體，但它履行著公共職能，公共性日益明顯，我們需要公法和私法進行合作治理?！峨娮由虅辗ā芬?guī)定了國家建立符合電子商務特點的協(xié)同管理體系，推動形成有關部門、電子商務行業(yè)組織或電子商務經(jīng)營者、消費者等共同參與的電子商務市場治理體系，強調多元合作，共同對電子商務的違法行為進行治理。

面對蓬勃發(fā)展的數(shù)字經(jīng)濟，政府應當與平臺開展全面有效的公私合作治理，取長補短，協(xié)同完成保護賣家與買家權益的公共任務。如何有效規(guī)范網(wǎng)絡平臺，進而有效保護用戶利益、公共利益、國家利益等，需要我們不斷努力，設計符合數(shù)字時代的、能夠有效規(guī)范網(wǎng)絡平臺的法律理制度。

二、交流環(huán)節(jié)

祖昊：非常感謝劉老師給我們帶來的精彩講座。今天我也是以一個學生的身份來學習網(wǎng)絡平臺的公共性和法律治理這個問題的。我不是法學專業(yè)出身，所以在理解這個問題的時候，僅僅關注到了社交平臺的準入門檻和算法對作品的呈現(xiàn)。但劉老師還讓我看到了平臺本身的權力定性、治理困境和公私法混合治理的路徑，我受益匪淺。

在座的老師和同學，很多都是法學領域的專家，你們對這個話題一定有更深入的了解和見解。聽完劉老師系統(tǒng)、宏觀的講解后，如果你們有問題或想法，我們可以利用這一點時間，與劉老師進行簡單互動。

同學提問：劉老師好，請問平臺的公法治理是否可以跟企業(yè)合規(guī)相結合？

劉權：這個問題非常好?，F(xiàn)在企業(yè)合規(guī)是一個重要的概念，國家也非常重視。平臺治理實際上就是平臺合規(guī)的問題。平臺治理要符合國家的法律規(guī)范，也要符合自己制定的規(guī)則。我們目前研究的企業(yè)合規(guī)，還是以傳統(tǒng)企業(yè)為主。但是對于平臺型企業(yè)，我們沒有結合它們的特點來探討平臺合規(guī)。這方面的研究不多，以后可以進行更好的結合，深入探討平臺企業(yè)的特點和平臺合規(guī)的要求。目前企業(yè)合規(guī)主要研究刑事合規(guī)，就是企業(yè)的一些刑事問題。我們說的企業(yè)合規(guī)，更多的應該是行政合規(guī)，就是企業(yè)要符合國家的行政監(jiān)管規(guī)定，符合公法的義務。如果能把平臺治理和企業(yè)合規(guī)很好地銜接，那么可能會有很多理論成果。也期待這位同學把現(xiàn)有的企業(yè)合規(guī)理論和平臺治理理論有效結合，開展研究。

同學提問：劉老師好，請問平臺的私權力與它所要履行的第三方行政法義務之間有什么聯(lián)系？權力是否是義務履行所衍生出來的？

劉權：這個問題也很好。平臺的私權力是我們總結的一個學理概念，法律里沒有。平臺要履行國家設定的法定義務，對平臺內經(jīng)營者進行監(jiān)管；這種義務在實施過程中，實際上就變成了平臺對用戶的權力。平臺通過行使準立法、準行政、準司法權，對用戶進行管理，形成了類似于公權力的私權力。第三方行政法義務，我不太清楚你指的是什么。一般來說，行政法義務是由行政機關或立法機關制定的法律規(guī)定的。提供居間網(wǎng)各服務的平臺，應當有效履行第三方行政法義務。

同學提問：抖音平臺這種非傳統(tǒng)電商平臺也存在直播帶貨功能，在平臺認定上是否按照《電子商務法》進行管理？

劉權：《電子商務法》對電子商務做了概念界定，主要是指通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡銷售商品或提供服務的經(jīng)營活動，明確規(guī)定了提供新聞信息、音視頻節(jié)目等內容方面的服務不適用本法。抖音平臺不同于傳統(tǒng)電商平臺，它有直播帶貨功能，目前主要適用《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》。

同學提問：如何看待美團的平臺對商家抽成比例高引發(fā)熱議的現(xiàn)象？

劉權：這個抽成比例實際上就是一個商事合意。當然現(xiàn)實的一些平臺，可能在做大過后，存在濫用市場支配地位的現(xiàn)象。如果說濫用市場支配地位的話，有可能構成壟斷。但如果無法被認定為壟斷。這種情況下，平臺內經(jīng)營者認為平臺抽成比例過高，也可以自行退出選擇其他可接受的平臺。

同學提問：法國、德國、美國、歐盟對網(wǎng)絡平臺的管理方式有什么不同？

劉權：這個問題太寬泛太抽象了。每個國家的具體制度還是有很多的不同，這個可能一下子也講不清楚，你可以去看一看相關的文獻。

祖昊：感謝劉老師對同學們的耐心講解，也感謝老師和同學們的熱心提問。劉老師給我們講了一個非常有深度的大話題，也引發(fā)了我們的頭腦風暴。我們可以看到劉老師思考問題嚴謹?shù)膶W術風范。劉老師從網(wǎng)絡平臺的發(fā)展現(xiàn)實出發(fā)，推導出平臺私權力的性質和特征，以及它引發(fā)的一系列治理問題，比如行政介入、平臺處罰、格式條款等。劉老師還給出了規(guī)范平臺私權力的一些路徑，比如司法審查、實體正義、主體責任等。劉老師在講解過程中，還拋出了一些問題，比如司法審查的邊界和基礎，不同性質平臺主體責任的內涵和邊界等。這些問題都體現(xiàn)了劉老師的問題意識。他能借助一個話題，把所有的問題都思考好，并形成一篇文章或一個講座，同時把話題作為一個主干，發(fā)散出更多的問題束，這就是搞學術寫論文的重要方法。比如剛才有同學提到的，法國、美國、歐洲對網(wǎng)絡平臺的管理方式有什么不同？這個問題就可以作為一個新的研究方向，這樣就可以有更多的學術創(chuàng)造空間。在這里我們感謝劉老師給我們帶來的專題講座，也感謝劉老師和同學們給我們帶來的思考和啟發(fā)。今天因為時間關系，我們的講座就到此結束了。再次感謝大家的積極參與！