被歧視的白人：美國“特別招生方案”的是與非

付杰

2022年10月31日，美國最高法院開庭審理了學(xué)生公平錄取聯(lián)盟起訴哈佛大學(xué)和北卡羅來納大學(xué)歧視亞裔學(xué)生，偏袒非裔、拉丁裔、印第安人等少數(shù)族裔一案，并將于2023年3月后進(jìn)行最終裁決。

2022年10月31日，美國最高法院開庭審理了學(xué)生公平錄取聯(lián)盟訴哈佛大學(xué)和北卡羅來納大學(xué)案。這場漫長的訴訟始于2014年，作為一個(gè)非營利組織，學(xué)生公平錄取聯(lián)盟起訴哈佛大學(xué)和北卡羅來納大學(xué)在招生過程中將種族因素作為重要參考標(biāo)準(zhǔn)，歧視亞裔學(xué)生，偏袒非裔、拉丁裔、印第安人等少數(shù)族裔，再次引發(fā)了關(guān)于美國大學(xué)錄取機(jī)制的激烈討論。

在1954年布朗訴托皮卡教育委員會(huì)案之后，美國社會(huì)逐漸廢除了“隔離但平等”的歧視性措施。盡管解決了有形的“隔離”，但“平等”的實(shí)現(xiàn)依然任重而道遠(yuǎn)。以布朗案所關(guān)注的教育問題為例，如果說之前的不平等是黑人學(xué)生在入學(xué)上無法享受與白人同等的教育權(quán)，那么僅僅過了20年左右，形勢就發(fā)生了翻天覆地的變化。越來越多的白人學(xué)生感到被逆向歧視，尤其是他們在申請大學(xué)時(shí)，經(jīng)常發(fā)現(xiàn)綜合表現(xiàn)遠(yuǎn)不如己的黑人學(xué)生被錄取，而自己卻名落孫山。不滿的白人學(xué)生拿起了法律的武器，起訴學(xué)校招生歧視，要求教育平權(quán)。在這些案件中，影響最為深遠(yuǎn)、意義最為重大的當(dāng)數(shù)加州大學(xué)董事會(huì)訴巴基案（Regents of the Uni-versity of California v. Bakke）（以下簡稱巴基案）。

為黑人學(xué)生平權(quán)卻埋下隱雷

在不太漫長的建國史中，種族矛盾一直是美國社會(huì)的核心議題。經(jīng)過20世紀(jì)50年代興起的美國民權(quán)運(yùn)動(dòng)持續(xù)不懈的斗爭，形成了一股強(qiáng)大的平權(quán)洪流。美國立法和行政分支也順應(yīng)時(shí)勢，在消除種族歧視、推進(jìn)種族平等方面制定了法律、出臺(tái)了政策。

1961年3月，肯尼迪總統(tǒng)簽署了10925號(hào)行政命令，要求政府合同承包商采取肯定性行動(dòng)為少數(shù)族裔提供更多的工作機(jī)會(huì)，不得因種族、信仰、膚色、祖籍等存有歧視。這是“肯定性行動(dòng)”（affirmative action）首次出現(xiàn)在法律文件中，它又被稱為積極平權(quán)措施或者平等權(quán)益措施，意在促進(jìn)就業(yè)平等，提高少數(shù)族裔的經(jīng)濟(jì)地位。1963年，肯尼迪總統(tǒng)遇刺后，林登·約翰遜入主白宮。他提出了“偉大社會(huì)”的施政綱領(lǐng)，其中包括推進(jìn)種族平權(quán)，維護(hù)社會(huì)弱勢群體包括少數(shù)族裔的權(quán)利。同年通過的《民權(quán)法》擴(kuò)張了肯定性行動(dòng)的適用范圍，要求任何聯(lián)邦政府提供財(cái)政支持的項(xiàng)目都不得有歧視行為。1965年，約翰遜總統(tǒng)又簽署了11246號(hào)行政命令，再次強(qiáng)調(diào)政府合同承包商在雇傭時(shí)不得有歧視行為。

尼克松政府時(shí)期的勞工部部長喬治·舒爾茨創(chuàng)立了種族定額制度。

1969年，尼克松成為第37任美國總統(tǒng)，作為一個(gè)具有自由主義思想的保守主義者，尼克松在“肯定性行動(dòng)”上走得更遠(yuǎn)，政策重心開始從形式平等轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)平等，優(yōu)先照顧少數(shù)族裔的權(quán)益。其中最為標(biāo)志性的舉措就是時(shí)任勞工部部長喬治·舒爾茨創(chuàng)立的種族定額制度，該制度涵蓋廣泛，比如在政府部門必須有一定比例的少數(shù)族裔，接受政府資助的私營企業(yè)也要制定肯定性行動(dòng)計(jì)劃，以提高少數(shù)族裔員工的比例。而在教育領(lǐng)域，則是公立大學(xué)實(shí)行“特別招生方案”，必須要招收一定比例的少數(shù)族裔學(xué)生。

需要說明的是，在當(dāng)時(shí)的美國社會(huì)，“特別招生方案”還是有比較廣泛的民意基礎(chǔ)，這種基礎(chǔ)主要來源于三個(gè)方面：

其一是補(bǔ)償理論。由于黑人長期受到壓迫，選舉權(quán)和教育權(quán)等至關(guān)重要的基本權(quán)利無法申張，導(dǎo)致了貧窮與落后的代際循環(huán)。在很多人看來，這種局面是白人有意壓制形成的，也是白人的歷史負(fù)債，因而需要進(jìn)行道德重建，補(bǔ)償對(duì)黑人造成的巨大歷史傷害。教育是改變命運(yùn)的重要途徑，因此在教育領(lǐng)域就應(yīng)有所照顧，降低黑人學(xué)生的入學(xué)門檻，提高他們的數(shù)量和比例。

其二是矯正正義。有些人認(rèn)為，黑人在資源稟賦上處于劣勢地位，即使黑人學(xué)生與白人學(xué)生同步起跑，也競爭不過后者，難以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的公平，因此政府需要采取積極干預(yù)措施，讓教育資源更多地傾斜于黑人，矯正黑人“先天不足”導(dǎo)致的不公狀態(tài)。這在約翰遜總統(tǒng)的一次演講中被清楚表達(dá)：“你不能把一個(gè)常年帶著鎖鏈步履蹣跚的人僅僅從鎖鏈中解放出來后，把他帶到比賽的起跑線上說，‘你可以自由地與所有其他人競爭，而且你還理所當(dāng)然地相信，你取勝是完全公平的?！?/p>

其三是種族多元化。美國是個(gè)移民國家，是多個(gè)民族的大熔爐，大學(xué)又是自由主義的大本營。經(jīng)歷民權(quán)運(yùn)動(dòng)的洗禮后，越來越多的大學(xué)在招生時(shí)會(huì)刻意追求種族多元，降低少數(shù)族裔錄取門檻以輸入更多的新鮮血液。

大學(xué)招生是個(gè)零和游戲，若是偏袒少數(shù)族裔，就會(huì)減少白人被錄取的人數(shù)。盡管特別招生方案在風(fēng)起云涌的民權(quán)運(yùn)動(dòng)中是個(gè)“政治正確”的政策，但對(duì)白人學(xué)生造成了逆向歧視，埋下了沖突的種子。隨著黑人學(xué)生在校園中的比例逐步提高，白人學(xué)生的比例相應(yīng)減少，這一矛盾終于還是不可避免地爆發(fā)了，引爆點(diǎn)是一個(gè)叫做艾倫·P.巴基（Allan Paul Bakke）的白人。

向“逆向歧視”發(fā)起挑戰(zhàn)

1941年，巴基出生于佛羅里達(dá)州一個(gè)普通工薪家庭，父親在郵局工作，母親是位小學(xué)教師。他的學(xué)習(xí)成績一直很突出，在高中時(shí)還進(jìn)入了全美中學(xué)生榮譽(yù)獎(jiǎng)學(xué)金競賽的決賽。高中畢業(yè)后，巴基進(jìn)入了明尼蘇達(dá)大學(xué)學(xué)習(xí)機(jī)械工程專業(yè)，在校成績依然優(yōu)秀。

在大學(xué)就讀時(shí)，巴基就加入了海軍預(yù)備役軍官訓(xùn)練團(tuán)，并且承諾畢業(yè)后進(jìn)入部隊(duì)服役以支付大學(xué)學(xué)費(fèi)。畢業(yè)后他履行承諾，進(jìn)入海軍陸戰(zhàn)隊(duì)。在入伍4年期間，巴基參加了越南戰(zhàn)爭并擔(dān)任防空部隊(duì)指揮官。由于表現(xiàn)優(yōu)異，他于1967年被晉升為上尉，之后光榮退役。退役后的巴基在美國航空航天局（NASA）的一個(gè)高級(jí)研究中心擔(dān)任工程師，工作地點(diǎn)位于加州斯坦福大學(xué)附近，在此時(shí)期，他獲得NASA資助進(jìn)入斯坦福大學(xué)繼續(xù)深造，并順利取得機(jī)械工程碩士學(xué)位。

然而，巴基心中一直都有一個(gè)醫(yī)學(xué)夢。他在越南時(shí)便已萌生這個(gè)想法：面對(duì)戰(zhàn)爭造成的人員傷亡，只有醫(yī)學(xué)才能救死扶傷。他在NASA的工作經(jīng)歷也向他表明，太空飛行必然會(huì)對(duì)人體產(chǎn)生影響，醫(yī)學(xué)在其中發(fā)揮了不可或缺的作用。

堅(jiān)定了自己的人生目標(biāo)后，巴基完成了醫(yī)學(xué)院預(yù)科課程，并積極準(zhǔn)備入學(xué)考試。他于1973年向加州大學(xué)戴維斯分校醫(yī)學(xué)院提出申請。在醫(yī)學(xué)院入學(xué)考試中，巴基表現(xiàn)突出，。面試官也認(rèn)為巴基在學(xué)術(shù)能力、個(gè)人表現(xiàn)等方面均十分優(yōu)秀，被錄取的概率很高。然而很不幸的是，信心滿滿的巴基再次被潑了一盆冷水，他的入學(xué)申請被拒。巴基了解到，醫(yī)學(xué)院雖然招錄100人，但專門把16個(gè)名額留給了少數(shù)族裔學(xué)生，而且這16個(gè)少數(shù)族裔學(xué)生的成績基本上與自己相差甚遠(yuǎn)。于是，他給醫(yī)學(xué)院副院長和招生委員會(huì)寫信，表達(dá)了對(duì)特別招生方案的不滿。盡管如此，巴基在第二年還是繼續(xù)申請了戴維斯醫(yī)學(xué)院。然而，遺憾的是，他又一次落選了。

這一次，巴基不再沉默，他向加州高等法院起訴了加州大學(xué)董事會(huì)，后者正是加州大學(xué)旗下10所公立大學(xué)的管理者。巴基一方的訴由是加州大學(xué)董事會(huì)違反了憲法第14修正案中的平等保護(hù)條款（在州管轄范圍內(nèi)，不得拒絕給予任何人以平等法律保護(hù)）和1964年《民權(quán)法》。加州大學(xué)董事會(huì)則聲稱，特別招生方案意在保持醫(yī)學(xué)生和醫(yī)學(xué)從業(yè)人員的多樣性，并為那些弱勢的少數(shù)族裔群體提供更好的教育機(jī)會(huì)。

經(jīng)過審理后，法院宣布特別招生方案違憲，但并未裁決讓戴維斯醫(yī)學(xué)院錄取巴基。雙方對(duì)判決結(jié)果均感不滿，都選擇了上訴。二審后，加州最高法院不僅判決特別招生方案違憲，還下令醫(yī)學(xué)院錄取巴基。于是，加州大學(xué)董事會(huì)繼續(xù)上訴，將官司打到了美國最高法院。最高法院深知此案是個(gè)燙手山芋，稍有不慎可能會(huì)加劇民眾分裂，引發(fā)社會(huì)動(dòng)蕩。其實(shí)，巴基案并不是最高法院第一次遇到的逆向歧視案件，此前已有德夫尼斯訴奧迪加德案。

馬可·德夫尼斯連續(xù)2年申請華盛頓大學(xué)法學(xué)院均告失敗，但他發(fā)現(xiàn)自己的入學(xué)考試成績比大多數(shù)被錄取的少數(shù)族裔學(xué)生都要高，于是起訴校方，案件最終到了最高法院。由于校方在之前的判決中敗訴，德夫尼斯已經(jīng)入學(xué)就讀，因此最高法院宣布德夫尼斯即將畢業(yè)，此案也就成了毫無意義的模擬案件（moot case），做出了駁回上訴的決定。明眼人都可以看出最高法院的“逃避”戰(zhàn)術(shù)。案件事關(guān)重大，最高法院也左右為難，正好以德夫尼斯案的特殊情況為由借坡下驢。但僅僅過了3年時(shí)間，巴基案就找上門來，最高法院這次必須要對(duì)特別招生方案表明態(tài)度了。

最高法院史上罕見的雙重判決

1977年2月，最高法院正式受理巴基案。圍繞“特別招生方案”，大法官們形成了涇渭分明的兩派陣營：一邊是以首席大法官伯格為首的保守派陣營，另有倫奎斯特、斯圖爾特、史蒂文斯3位大法官，不贊成特別招生方案；另一邊則是自由派陣營，有布倫南、馬歇爾、布萊克門、懷特4位大法官。

艾倫·P.巴基。

反對(duì)巴基案裁決的海報(bào)。

1978年6月30日，支持平權(quán)行動(dòng)的人們在紐約聯(lián)邦法院大樓前游行，對(duì)巴基勝訴表示抗議。

關(guān)于特別招生方案的合憲性，不僅關(guān)涉到社會(huì)現(xiàn)實(shí)層面的考量，比如種族政治、經(jīng)濟(jì)水平、文化教育等因素，還有更深層次的法理基礎(chǔ)和哲學(xué)意涵。不同的政治立場、法律理念和和思想觀念從一開始就決定了大法官們對(duì)巴基案的基本預(yù)判。

在保守派大法官們看來，如果按照憲法第14修正案和1964年《民權(quán)法》的字面意思，嚴(yán)格遵循文理解釋，憲法平等保護(hù)每個(gè)人，也不得歧視任何人，而種族定額政策對(duì)少數(shù)族裔給予特別照顧，顯然違反了憲法文義。無論黑種、白種、黃種或者混血人種，都應(yīng)在大學(xué)錄取過程中公平競爭，歧視或者逆向歧視都是對(duì)平等精神的悖反。此外，保守派大法官們認(rèn)為特別招生方案是一種資源錯(cuò)配，人為扭曲了教育資源的配置，不利于教育的發(fā)展和人才的培養(yǎng)。在一些并不少見的例外情形中，則更凸顯其不合理性，比如美國法學(xué)教授克里斯托弗·埃德利就提出了一個(gè)十分現(xiàn)實(shí)的“白人礦工兒子的難題”——假如在申請入學(xué)的兩個(gè)候選人中，一個(gè)是阿巴拉契亞山脈窮困的白人礦工的兒子，另一個(gè)則是匹茲堡黑人神經(jīng)外科醫(yī)生的兒子。如果遵循照顧弱勢群體的原則，那白人礦工的兒子應(yīng)該優(yōu)先錄??；如果按照補(bǔ)償理論，白人祖先犯下的罪惡，憑什么讓無辜的后人去承擔(dān)惡果呢？

不同于保守派大法官們的文理解釋，自由派大法官采用了歷史解釋方法，充分探究了立法者的原旨。第14修正案的制定目的，就是通過對(duì)黑人的特別保護(hù)以維護(hù)他們的基本權(quán)利，促進(jìn)平等的實(shí)現(xiàn)。肯定性行動(dòng)和特別招生方案可以被視為第14修正案的具體延伸措施，是把特別保護(hù)分解為一個(gè)個(gè)具體的方案。

當(dāng)今，學(xué)術(shù)多元化已成為不可逆轉(zhuǎn)的趨勢。

1985年，根據(jù)加州大學(xué)實(shí)施的平權(quán)行動(dòng)政策，被加州大學(xué)伯克利分校錄取的學(xué)生。

在社會(huì)學(xué)史和教育史上著名的、被公認(rèn)為20世紀(jì)最重要的社會(huì)問題研究報(bào)告《科爾曼報(bào)告》也為特別招生方案提供了思想資源。這份《關(guān)于教育機(jī)會(huì)平等性的報(bào)告》，于1966年由美國社會(huì)學(xué)家詹姆斯·科爾曼向美國國會(huì)提交。經(jīng)過廣泛的數(shù)據(jù)調(diào)查和深入的分析研究，該報(bào)告肯定了教育平等和社會(huì)經(jīng)濟(jì)平等的強(qiáng)互動(dòng)關(guān)系，肯定性行動(dòng)所推動(dòng)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)平等能夠促進(jìn)黑人和白人之間的教育平等，而特別招生方案也能夠提升黑人的社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況。

從哲學(xué)角度來看，美國政治哲學(xué)家羅爾斯曾根據(jù)“無知之幕”的思想實(shí)驗(yàn)提出了正義的兩個(gè)原則：一是平等的自由原則，二是機(jī)會(huì)的公正平等原則與差別原則。也即，我們?nèi)祟愂紫茸非蟮氖窃鯛顟B(tài)下完全的平等，其基本特點(diǎn)就是平等地分配自由和權(quán)利。然而這種狀態(tài)只存在于空想的天國，社會(huì)的常態(tài)是不均，為了調(diào)節(jié)政治權(quán)利和經(jīng)濟(jì)利益的失衡，就需要運(yùn)用公正平等原則與差別原則。前者是指每個(gè)人都在同樣的規(guī)則體系中展開公平的競爭，但由于主客觀因素，即使如此還是無法實(shí)現(xiàn)平等的結(jié)果。差異原則就是要對(duì)弱勢群體進(jìn)行幫扶，改善他們的不利處境。特別招生方案就是差異原則的體現(xiàn)，正如布萊克門大法官在巴基案判決中的精辟論述，“為了平等對(duì)待人們，我們不得不差異對(duì)待他們?！?/p>

此外，自由派大法官們還認(rèn)為，法院與大學(xué)分處不同的場域，適用不同的思維方式和行為邏輯。法院依法判案，遵循的是法律規(guī)則下的司法判斷，大學(xué)則是在高校自治的制度框架下有其自成體系的學(xué)術(shù)倫理和專業(yè)判斷。若前者僭越后者的職權(quán)，無異于外行指導(dǎo)內(nèi)行，反而不利于大學(xué)教育的發(fā)展和繁榮。

在8位大法官勢均力敵、僵持不下之時(shí)，第九位大法官劉易斯·鮑威爾的意見就成了此案最關(guān)鍵的一票。鮑威爾深知巴基案判決的示范效應(yīng)，十分“狡猾”地采取了兩邊不得罪的騎墻策略。

于是，最高法院做出了美國法律史上十分罕見的雙重判決（double decision），也就是說，鮑威爾對(duì)不同陣營的大法官們的意見都部分贊同，形成了2個(gè)5：4的判決。按照最高法院的慣例，判決書由鮑威爾來撰寫。

1978年6月28日，判決一方面宣布特別招生方案違憲，命令加州大學(xué)董事會(huì)錄取巴基，另一方面又以多元化為由，允許大學(xué)招生時(shí)將種族因素作為參考標(biāo)準(zhǔn)。判決書的說理主要分為兩個(gè)部分，深入討論了案件涉及的法律爭議，并對(duì)判決結(jié)果做出了詳細(xì)的論證。

第一，判決書采用了簡單明了的文理解釋，否定了特別招生方案的合憲性。鮑威爾說道，第14修正案明確無誤地為所有人提供平等的法律保護(hù)，“平等保護(hù)的保障不可能是當(dāng)它適用于這個(gè)人時(shí)是這個(gè)意思，當(dāng)它適用于另一膚色的人時(shí)是另一個(gè)意思。如果兩個(gè)人不適用同樣的保護(hù)，那么就不是平等保護(hù)。”進(jìn)而指出特別招生方案的致命缺陷就在于漠視了第14修正案所保障的個(gè)人權(quán)利，“當(dāng)某個(gè)州的利益分配或是負(fù)擔(dān)分配以一個(gè)人的血統(tǒng)或是膚色為根據(jù)時(shí)，該人就有權(quán)要求州政府證明受到質(zhì)疑的分類對(duì)于州的某種實(shí)質(zhì)利益是必須的。上訴人不能履行這個(gè)證明責(zé)任?！?/p>

第二，判決書從憲法第一修正案中的言論自由發(fā)展出了學(xué)術(shù)自由，進(jìn)一步又推導(dǎo)出了學(xué)術(shù)多元化理論。鮑威爾指出，“‘思辨、實(shí)驗(yàn)和創(chuàng)造的氛圍對(duì)高等教育的質(zhì)量是如此的重要，普遍認(rèn)為學(xué)生的多元化可以增進(jìn)這種氛圍。”特別招生方案如果只是把種族作為一種附加性因素而非決定性因素，則有助于多招錄一些少數(shù)族裔學(xué)生，從而促進(jìn)學(xué)術(shù)多元化的發(fā)展。

可以看出，鮑威爾用多元化理論置換了補(bǔ)償理論和矯正正義理論，因?yàn)殡S著時(shí)代的發(fā)展，黑人學(xué)生的比例已大大提高，政治地位和經(jīng)濟(jì)狀況也顯著改善，達(dá)到了能夠自我維持、自我發(fā)展的群聚效應(yīng)，補(bǔ)償理論和矯正正義理論愈發(fā)缺乏說服力，而多元化理論依然具有生命力，并且至今仍是特別招生方案的主要根據(jù)。

“后巴基案”時(shí)代的展望

美國哲學(xué)家悉尼·胡克曾說過，“生命里大部分時(shí)間的困難抉擇并非對(duì)錯(cuò)間的沖突，而是兩個(gè)都對(duì)的選擇?！碑?dāng)我們面對(duì)多個(gè)目標(biāo)追求時(shí)，面面俱到的選項(xiàng)是不存在的，二極管思維往往又是危險(xiǎn)的，這時(shí)只能根據(jù)個(gè)案進(jìn)行價(jià)值衡量，或許沒有最正確的選項(xiàng)，但至少可以做出最少錯(cuò)誤的抉擇。最高法院被譽(yù)為“最小危險(xiǎn)部門”，在巴基案的判決中充分展現(xiàn)了大法官的智慧。面對(duì)絕對(duì)平等與相對(duì)平等、形式公平與實(shí)質(zhì)公平的兩難困境，鮑威爾并沒有做出非此即彼的判決，而是運(yùn)用平衡之術(shù)，使得特別招生方案的支持者和反對(duì)者各取所需、各得其所，可謂是發(fā)揮司法能動(dòng)以維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的經(jīng)典判例。

但從長遠(yuǎn)來看，巴基案又很難說是一次成功的實(shí)踐。這次判決只是暫時(shí)的妥協(xié)，沒有緩解特別招生方案與第14修正案和1964年《民權(quán)法》之間的緊張關(guān)系，不僅沒有樹立一個(gè)可供明確遵循的先例，還制造了模糊的中間地帶。這也是為何巴基案之后仍不斷有類似案件涌向最高法院的原因，如著名的霍普伍德訴得克薩斯州案、格魯特訴波林格案、格拉茨訴波林格案、費(fèi)舍爾訴德克薩斯大學(xué)案等。

當(dāng)然，每個(gè)案件自有其歷史語境，大法官也有其時(shí)代局限，我們不能苛求他們做出跨越時(shí)代的判決，從而一勞永逸地解決所有問題。時(shí)間滾滾向前，現(xiàn)實(shí)情況也不斷變化，就像本案中的加州大學(xué)，在認(rèn)為肯定性行動(dòng)已經(jīng)完成其歷史使命的時(shí)候，于1997年成為美國第一個(gè)公開宣布廢除特別招生方案的公立大學(xué)。而25年后的學(xué)生公平錄取聯(lián)盟訴哈佛大學(xué)和北卡羅來納大學(xué)案，令最高法院又再度處于1978年時(shí)的艱難時(shí)刻。只是此一時(shí)彼一時(shí)，如今最高法院9位大法官中盡管包含4名女性、2名非裔、1名拉丁裔，無疑是歷史上組成結(jié)構(gòu)最多元化的一屆，但保守派相比自由派擁有6：3的比例優(yōu)勢，恐怕就像羅伊案被推翻一樣，巴基案所確立的基本規(guī)則可能也將迎來全新洗牌。

（責(zé)編：劉婕）