網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品融梗行為侵權(quán)研究

蔣思齊

（中原工學(xué)院，河南 鄭州 450000）

0 引言

“互文性”是文學(xué)作品的一個(gè)特性，是指文學(xué)中包含了時(shí)代大環(huán)境中的文化體系，導(dǎo)致一個(gè)新的文學(xué)作品與之前作品有直接或間接的關(guān)聯(lián)。因文學(xué)作品這一特性的存在，導(dǎo)致從文學(xué)創(chuàng)作的角度來(lái)看，任何作品在嚴(yán)格意義上都無(wú)法被認(rèn)定為初次創(chuàng)作。正因如此，這讓許多融梗作者有機(jī)可乘，他們打著“互文”的旗號(hào)對(duì)別的作品進(jìn)行融梗行為，混淆原作者和讀者的視線。

但是，在文學(xué)上“?！钡姆秶怯薪缍ǖ?，經(jīng)過(guò)大眾認(rèn)可后可以進(jìn)行無(wú)限傳播的大框架，是可以被互文的“梗”，但原創(chuàng)作者的創(chuàng)意想法，并不在互文的范圍之內(nèi)。因此，融梗在著作權(quán)法侵權(quán)認(rèn)定的爭(zhēng)議之處就是要界定融梗作者究竟是進(jìn)行了互文還是對(duì)文學(xué)作品的融梗，如果是被廣泛運(yùn)用的“?！本涂梢苑Q作互文，不構(gòu)成侵權(quán)認(rèn)定，但如果是帶有作者個(gè)人思想的并在網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品中對(duì)推動(dòng)故事發(fā)展起到一定作用的“梗”則不在互文范圍內(nèi)，因此運(yùn)用原作者的“梗”進(jìn)行再創(chuàng)作的行為會(huì)引發(fā)了侵權(quán)嫌疑。

因此，不同類型的融梗在著作權(quán)法的觀點(diǎn)中需要進(jìn)行單獨(dú)討論，對(duì)融梗行為是否構(gòu)成侵權(quán)需要論情況而定。著作權(quán)法鼓勵(lì)作者進(jìn)行文學(xué)創(chuàng)新，加快推動(dòng)我國(guó)的文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展，因此在著作權(quán)法認(rèn)定融梗侵權(quán)的案例中，需要重點(diǎn)關(guān)注的內(nèi)容是網(wǎng)絡(luò)作品的作者是否對(duì)另一作品的實(shí)質(zhì)進(jìn)行了融梗，如果只是單獨(dú)地對(duì)另一作品的思想元素進(jìn)行融梗，在著作權(quán)法規(guī)定中是不構(gòu)成侵權(quán)行為的，屬于合理使用的范疇，但是如果該作品對(duì)另一作品的核心要素（關(guān)乎劇情走向、人物命運(yùn)發(fā)展等）進(jìn)行融梗，導(dǎo)致兩個(gè)作品的實(shí)質(zhì)性相似，那在著作權(quán)法中可以被認(rèn)定為侵權(quán)行為。

1 融梗行為的含義及特點(diǎn)

1.1 融梗的含義

由于“融梗”一詞最開始是由網(wǎng)絡(luò)流行用語(yǔ)演變而來(lái)，其出現(xiàn)的時(shí)間節(jié)點(diǎn)和提出人難以溯源，所以融梗一詞并沒(méi)有被收錄進(jìn)中華詞典中?！肮！奔础斑纭?，是指作品中經(jīng)典的文學(xué)橋段或者獨(dú)有的創(chuàng)意等，帶有原著文學(xué)色彩，融梗是網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作者將別人作品里值得學(xué)習(xí)的閃光點(diǎn)通過(guò)自己加工、改造融合進(jìn)自己作品的行為。

從字面上理解，把融梗拆分來(lái)看，“融”即融合、匯聚，是指作者在作品中把他人作品的想法、創(chuàng)意融入自己作品里，這種融合可能是單獨(dú)的一個(gè)作品，也可能是很多個(gè)作品的創(chuàng)意碎片揉捏而成的，融合的方式也大相徑庭，有的只是簡(jiǎn)單的復(fù)制粘貼，有的是經(jīng)過(guò)深入加工后改頭換面的成果，但是追其根源，無(wú)論怎樣變換都與原著有直接或者間接的相似性?！肮！本褪潜蝗谌氲摹肮！?，這個(gè)梗可以是故事的發(fā)展情節(jié)、人物臺(tái)詞、被引用的名言詩(shī)句等，又或者是原作中刻畫的人物形象、故事背景和人物之間的關(guān)系等。“?！钡膬?nèi)容可大可小、可多可少，這也就決定了融梗作者文章與原作者文章的相似度。

1.2 融梗的特點(diǎn)

網(wǎng)絡(luò)作品的融梗行為具體有五種表現(xiàn)形式：一是對(duì)作品類型的融梗；二是對(duì)人物設(shè)定的融梗；三是對(duì)故事背景的融梗；四是對(duì)故事情節(jié)的融梗；五是對(duì)具體表述的融梗，下面筆者將具體分析不同類型的融梗行為在著作權(quán)法中的侵權(quán)認(rèn)定。

1.2.1 對(duì)作品類型的融梗。網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品的類型相對(duì)來(lái)說(shuō)比較固定，例如重生類、穿越類、都市類、商戰(zhàn)類等，作品題材有限，這些梗屬于公共領(lǐng)域的范疇，不在著作權(quán)法的保護(hù)范圍內(nèi)。因此，如果文中的“梗”僅是同一題材，并不影響故事的發(fā)展脈絡(luò)，是不構(gòu)成侵權(quán)行為的。

1.2.2 對(duì)人物設(shè)定的融梗。對(duì)人物關(guān)系的融梗同理與上述對(duì)作品類型的融梗，也屬于公共領(lǐng)域之內(nèi)，不在著作權(quán)法的保護(hù)范圍內(nèi)。近期網(wǎng)絡(luò)文學(xué)中比較熱門的梗有“嫡子?！薄皬U后梗”“霸道總裁?！钡?，這些都是基于作品最基礎(chǔ)邊緣的內(nèi)容，與作者本意想表達(dá)的中心思想相距甚遠(yuǎn)，因此，作者所選的“梗”是人物關(guān)系同樣不構(gòu)成侵權(quán)。但是如果是作者刻畫的有具體性格的人物，其獨(dú)創(chuàng)性細(xì)節(jié)可以構(gòu)成表達(dá)。

1.2.3 對(duì)故事背景的融梗。故事背景是一部文學(xué)作品刻畫故事的幕布，是作品中人物發(fā)展的基礎(chǔ)，網(wǎng)絡(luò)作品的背景梗也有很多，例如“民國(guó)風(fēng)”“辦公室劇情”“商場(chǎng)劇情”等，這些都屬于公共領(lǐng)域，作者為了表現(xiàn)某一主題時(shí)，運(yùn)用了相似場(chǎng)景描述或者在某一歷史事件下進(jìn)行敘事，這種必要的融梗行為，就類似于植物的葉子一樣，不傷及主干，屬于相對(duì)抽象的表達(dá)，作者引用此“?！辈粚儆谇謾?quán)行為，不在著作權(quán)的保護(hù)范圍內(nèi)。

1.2.4 對(duì)故事情節(jié)的融梗。一部文學(xué)作品的故事情節(jié)分為主線情節(jié)、支線情節(jié)、插入情節(jié)等。文學(xué)作品的情節(jié)有較多相似之處，部分情節(jié)也已經(jīng)進(jìn)入公共領(lǐng)域，因此要具體分析融梗的具體內(nèi)容。主線情節(jié)是作品的脈絡(luò)，其余情節(jié)圍繞其展開，主線情節(jié)在一部文學(xué)作品中屬于作者的核心思想，很大程度上有原創(chuàng)性，因此如果融梗行為融入的是具有作者原創(chuàng)性的“?！睍r(shí)，是對(duì)原作者思想創(chuàng)意的剽竊，屬于著作權(quán)法的保護(hù)范圍，構(gòu)成侵權(quán)行為。支線情節(jié)是主線情節(jié)的分支，是在主線情節(jié)基礎(chǔ)上的思想發(fā)散，在認(rèn)定融梗侵權(quán)時(shí)，應(yīng)該判斷是否是公認(rèn)橋段，如果不是，一般情況下也在著作權(quán)法的保護(hù)范圍內(nèi)，這里需注意一點(diǎn)：具體情節(jié)已經(jīng)具體到明確的時(shí)間、地點(diǎn)、因果關(guān)系、人物、背景設(shè)置，而人物對(duì)話、心理描寫更是體現(xiàn)作者獨(dú)創(chuàng)性的重要方面［1］。在著作權(quán)案件中首次引入“具體情節(jié)”這一名詞作為侵權(quán)認(rèn)定時(shí)，是在“瓊瑤訴于正案”中，瓊瑤舉例了《宮鎖連城》中的21個(gè)橋段進(jìn)行引證，較為經(jīng)典的相似之處是兩部作品都是清朝背景下正室膝下無(wú)子，侍妾得寵威脅到正室，然而正室又再次產(chǎn)女，為了保住地位只能替換成男嬰，并且“遺棄溪邊”且“肩膀有胎記”等都非常相似。這個(gè)案件是著作權(quán)法中關(guān)于融梗侵權(quán)的一個(gè)經(jīng)典案例，目前已經(jīng)被寫成《瓊瑤訴于正案始末》一書出版。因此，在判斷情節(jié)的著作權(quán)侵權(quán)時(shí)，側(cè)重于對(duì)情節(jié)排布、因果邏輯和細(xì)節(jié)設(shè)計(jì)等形成的具有獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的具體鏈條進(jìn)行整體分析。如果只是單獨(dú)使用其中的一個(gè)環(huán)節(jié)則不構(gòu)成侵權(quán)。

1.2.5 對(duì)具體表述的融梗。一部網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品是作者耗費(fèi)心力刻畫出來(lái)的各種場(chǎng)景、表達(dá)的綜合體，在文學(xué)作品中最重要的就是表達(dá)和敘事方式，是帶有作者個(gè)人色彩的語(yǔ)言展示，每個(gè)作者慣用的敘事方式、修辭手法也不同。這里的具體表述就是指作者使用的修辭手法、形容詞，或者引用的具體典故所形成的帶有個(gè)人色彩的具體表述，這屬于獨(dú)特的語(yǔ)言表達(dá)，在著作權(quán)法的保護(hù)范圍內(nèi)，如果作者選用這些進(jìn)行融梗，不管是直接借用還是經(jīng)過(guò)再加工的“洗稿”行為，都是可以被認(rèn)定為侵權(quán)的。電視劇《山河令》就被質(zhì)疑在言語(yǔ)表述上侵權(quán)《殺破狼》，《山河令》在劇中引用了《殺破狼》中的經(jīng)典語(yǔ)句“未知苦處，不信神佛”，劇中蝎王與趙敬在原著也不是義父子關(guān)系，這種關(guān)系也很容易讓人聯(lián)想到《殺破狼》。

2 關(guān)于網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品融梗侵權(quán)認(rèn)定的難點(diǎn)

2.1 難以識(shí)別的隱晦性

提到融梗，多多少少有些貶義的意味，給人的第一感覺(jué)就是不那么光明正大。融梗作者雖然在原作者創(chuàng)意的基礎(chǔ)上進(jìn)行了創(chuàng)新，但是與原作的關(guān)系卻難以割舍，只是經(jīng)過(guò)修飾手法后變得隱晦了，因此融梗具有的一個(gè)鮮明特點(diǎn)就是隱晦性。融梗的作品給人一種似曾相識(shí)、捕風(fēng)捉影的感覺(jué)，讓讀者感覺(jué)好像見(jiàn)過(guò)但又帶著陌生，這與抄襲的寫手是有非常明顯的差距的，是一種有技術(shù)含量的寫作手法，抄襲作者是完全剽竊原作的想法創(chuàng)意，在著作權(quán)法中可以被認(rèn)定為侵權(quán)，但融梗在著作權(quán)法中侵權(quán)的認(rèn)定則比較困難。

2.2 公共領(lǐng)域的區(qū)分

在網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品侵權(quán)認(rèn)定的過(guò)程中，多采用“思想與表達(dá)二分法”原則來(lái)判斷公共領(lǐng)域的范圍。“思想與表達(dá)二分法”是著作權(quán)法的一個(gè)重要原則。其認(rèn)為一個(gè)文學(xué)作品分為思想和表現(xiàn)兩方面，而在著作權(quán)法范圍內(nèi)保護(hù)的是思想和概念的原始表達(dá)，而不是思想和概念本身。公共領(lǐng)域?qū)τ谥R(shí)產(chǎn)權(quán)案件的判決起著基礎(chǔ)作用［2］。在著作權(quán)法中，我國(guó)尚未明確規(guī)定公共領(lǐng)域的范圍，公共領(lǐng)域范圍界定的不清晰極易造成借鑒和抄襲的邊界模糊不清。這就要根據(jù)具體案件來(lái)分析被融入的“?！笔欠駥儆谠髡叩脑急磉_(dá)，在網(wǎng)絡(luò)作品盛行的年代，網(wǎng)絡(luò)作者對(duì)許多“?！币呀?jīng)爛熟于心了，例如“重生?！薄笆浌！薄敖^癥梗”等，這些已經(jīng)被廣大讀者接受并廣為傳播的老梗很明顯不在著作權(quán)法的保護(hù)范圍內(nèi)。

我國(guó)的司法程序中公共領(lǐng)域已經(jīng)有了現(xiàn)實(shí)的實(shí)踐。著作權(quán)法中公共領(lǐng)域的理論與原則構(gòu)建，可以為建立科學(xué)、合理的著作權(quán)保護(hù)理論體系提供強(qiáng)大的理論支持，并用以指導(dǎo)著作權(quán)立法完善與著作權(quán)司法實(shí)踐［3］。在著名的《宮鎖連城》與《梅花烙》案件中，瓊瑤就以抄襲為由向法院提起訴訟，要求認(rèn)定于正侵權(quán)并賠償，這其中就涉及了公共領(lǐng)域的范圍，雖然在此案件中，《宮鎖連城》與《梅花烙》中相似的劇情很少，并且于正認(rèn)為并不存在抄襲，兩部作品中類似的劇情屬于公共素材范圍，不受著作權(quán)保護(hù)，但是這一主張卻被法院駁回，法官認(rèn)為，雖然相似點(diǎn)較少，但《宮鎖連城》有融梗行為存在，在原有作品基礎(chǔ)上進(jìn)行發(fā)揮擴(kuò)散，但其實(shí)質(zhì)思想內(nèi)容與《梅花烙》有創(chuàng)作來(lái)源的關(guān)系。法院最終根據(jù)于正作品的性質(zhì)、影響力、侵權(quán)使用等判令于正及四家公司連帶賠償瓊瑤500萬(wàn)元。

2.3 合理使用的界定

在著作權(quán)法中，有一項(xiàng)很著名的規(guī)定叫作合理使用。三步檢驗(yàn)法就是著作權(quán)法中用來(lái)判斷合理使用的標(biāo)準(zhǔn)，“三步檢驗(yàn)法”最早出現(xiàn)在1967年的斯德哥爾摩會(huì)議上《伯爾尼保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品公約》第9條第（2）款中［4］。第一步:抽象化，具體地區(qū)別想法和表現(xiàn)，排除想法；第二步：過(guò)濾掉不屬于公共領(lǐng)域的表達(dá)；第三步:表示比較，判斷被懷疑剽竊的文學(xué)作品是否與以前的作品相似。三步檢驗(yàn)法的核心是確定融梗作品的合并是否會(huì)對(duì)原作品產(chǎn)生侵權(quán)和侵權(quán)的影響程度。

但是結(jié)合實(shí)際情況，在運(yùn)用三步檢驗(yàn)法界定合理使用時(shí)，一個(gè)很重要的因素就是法官的主觀意識(shí)，這就類似于規(guī)定是死的但人是活的，在評(píng)判網(wǎng)絡(luò)作品融梗作品是否侵權(quán)時(shí)，非常考驗(yàn)法官對(duì)原作品和融梗作品的了解程度，以及法官個(gè)人對(duì)著作權(quán)法中合理使用的理解。融梗行為是否構(gòu)成侵權(quán)不能單純考慮與原作的相似性，而是要更加深度的剖析融梗作品是否在初始創(chuàng)意上抄襲了原作。我國(guó)的國(guó)產(chǎn)動(dòng)畫片顛覆之作《哪吒之魔童降世》在上映后被中影華騰指控在人物角色、故事情節(jié)等方面大量抄襲其作品《五維記憶》，而《五維記憶》只是一部舞臺(tái)劇，兩者連表演方式都差異巨大，但卻陷入抄襲糾紛，由此可見(jiàn)在判定侵權(quán)案件中不僅需要原告被告當(dāng)事人對(duì)作品了解入微，某些特殊情況下甚至需要法官有一定的文學(xué)素，否則審判結(jié)果也屬于法官個(gè)人的主觀臆斷，難以作出對(duì)原被告都公平的裁決。

2.4 侵權(quán)行為的認(rèn)定

在認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品是否侵權(quán)的案件中，可以參照美國(guó)版權(quán)法上的“四要素標(biāo)準(zhǔn)”從根本上分析融梗作品與原作品是否有實(shí)質(zhì)性相似的內(nèi)容以及“?！痹谠髌分械恼急龋皇莾H從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度判斷。雖然網(wǎng)絡(luò)作品的類型非常多樣，同類題材被替換的可能性也很高，導(dǎo)致融梗作品的利用率有可能不會(huì)對(duì)原始作品產(chǎn)生影響，但是如果融梗的來(lái)源涉及了原作品的核心思想，仍然是對(duì)作者智力成果的侵犯，是構(gòu)成侵權(quán)行為認(rèn)定的。同時(shí)，不能以是否獲利來(lái)界定網(wǎng)絡(luò)融梗作者是否構(gòu)成對(duì)原作的侵權(quán)，從經(jīng)濟(jì)學(xué)出發(fā)，不能以一部作品相比其他作品具有更高的價(jià)值，就更值得著作權(quán)的保護(hù)來(lái)界定侵權(quán)，從潛在市場(chǎng)或原創(chuàng)作品的價(jià)值的角度來(lái)看，很難從某些簡(jiǎn)單的人物關(guān)系設(shè)置、劇情節(jié)點(diǎn)就判斷其對(duì)原作品的影響有多大。這是因?yàn)榛诰W(wǎng)絡(luò)寫作的大環(huán)境，難以明確的界定是否原作品一定比融梗作品更具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，即使大多數(shù)融梗作者的目的是為了更好地創(chuàng)新，帶給讀者新的觀感且部分作者并沒(méi)有因融梗獲利，但是融梗行為依舊侵犯了原作者的創(chuàng)意想法，對(duì)原作者構(gòu)成侵權(quán)行為。

總而言之，對(duì)融梗作品侵權(quán)的認(rèn)定不管是使用“三步檢驗(yàn)法”還是“四要素標(biāo)準(zhǔn)”，想要在不侵權(quán)的情況下進(jìn)行融梗就要嚴(yán)格的把借鑒的創(chuàng)意造成的影響控制在比較小的范圍里，這樣可能會(huì)被認(rèn)為是合理使用。一般情況下，如果單純對(duì)人物形象設(shè)定和人物關(guān)系進(jìn)行融梗對(duì)原作的影響比較小，這種融梗也是比較常見(jiàn)的行為，但是如果是對(duì)具體情節(jié)和推動(dòng)故事發(fā)展的劇情走向進(jìn)行融梗，就容易引發(fā)侵權(quán)行為，在融梗的同時(shí)還要注意原作品的受眾群體、銷售市場(chǎng)等，避免影響原作的盈利，例如《哪吒之魔童降世》作品中的哪吒人物形象，雖然與《五維記憶》的銷售市場(chǎng)完全不同，但《哪吒之魔童降世》作品的成功無(wú)疑讓另一部作品的作者認(rèn)為是自己的創(chuàng)意被剽竊才有了《哪吒之魔童降世》的成功，進(jìn)而引發(fā)糾紛。

3 融梗侵權(quán)行為的認(rèn)定

融梗行為是否能被認(rèn)定為侵權(quán)一直是司法行業(yè)的難題，侵權(quán)主體的認(rèn)定，侵權(quán)范圍的認(rèn)定等，都是值得反復(fù)考究的問(wèn)題。

3.1 被融之梗是否屬于作品的實(shí)質(zhì)部分

要認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品融梗是否構(gòu)成侵權(quán)首先要關(guān)注的是被告所選取的“?！笔欠駥儆谝徊孔髌返膶?shí)質(zhì)內(nèi)容，這里的實(shí)質(zhì)內(nèi)容并不是指所有正文部分，而是作品的核心要素，是能夠決定故事發(fā)展的關(guān)鍵情節(jié)，這些內(nèi)容可能字?jǐn)?shù)不多，但卻是作者核心思想的體現(xiàn)，因此只要被告選取原作者核心內(nèi)容進(jìn)行融梗，就算是經(jīng)過(guò)拆解、美化后使用到自己的作品中，都屬于侵權(quán)行為。郭敬明的作品《夢(mèng)里花落知多少》被莊羽指控與其作品《圈里圈外》作品構(gòu)思相同、人物設(shè)定相同，在莊羽的列舉中，郭敬明全書具體情節(jié)中只有57句與其構(gòu)成相似，但是法院還是認(rèn)定相似部分是書中的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，與整個(gè)故事的發(fā)展走向關(guān)聯(lián)比較緊密，因此郭敬明的行為構(gòu)成了對(duì)莊羽著作權(quán)的侵犯，最終判定郭敬明對(duì)莊羽進(jìn)行賠償。

3.2 被融的“?！迸c原作品是否有實(shí)質(zhì)性相似

僅靠表面觀察是不容易看出融梗作者的作品與原作者的相似度的，因?yàn)槿诠Ｗ髡咄ǔ?huì)對(duì)選用的“?！边M(jìn)行美化、發(fā)散、拆解再整合等行為，這是比“洗稿”更加高級(jí)的行為，洗稿只是把文章改頭換面，而融梗選取的是作者的創(chuàng)意和具體情節(jié)，再把這些內(nèi)容巧妙的放入自己的文章中，讓人難以察覺(jué)，因此只是看文字的相似度是無(wú)法準(zhǔn)確判斷是否構(gòu)成了融梗的侵權(quán)行為的，而是要對(duì)比兩部作品的內(nèi)在，通過(guò)具體分析判斷兩部作品在劇情安排、人物構(gòu)造上是否有實(shí)質(zhì)上相似，融梗作者如果過(guò)度融梗會(huì)造成兩部作品有實(shí)質(zhì)上的相似，那融梗作者就構(gòu)成了對(duì)原作者著作權(quán)的侵權(quán)行為?！跺\繡未央》這部作品就被認(rèn)為融梗過(guò)度，《錦繡未央》的前身是網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品《庶女有毒》，這部作品被11名作家聯(lián)合起訴，其中《錦繡未央》中的大部分橋段被認(rèn)為與其他作者的作品內(nèi)容有實(shí)質(zhì)上的相似，被認(rèn)定為侵權(quán)，這一著名案例也被列為“2019年度北京法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)十大案例”，讓更多網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作者的內(nèi)心得到慰藉。

3.3 是否構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用

美國(guó)最高法院確認(rèn)的判定轉(zhuǎn)換性使用的規(guī)則，需要考慮兩個(gè)方面：一是后期作品是否基于原著添加新的理解、美學(xué)或信息；二是原著的使用是否具有全新的功能或是創(chuàng)造價(jià)值，還是只停留在原著創(chuàng)造價(jià)值的水平。皮埃爾·萊托認(rèn)為若要構(gòu)成合理使用，二次作品必須要在原作基礎(chǔ)上增加新的內(nèi)容，具有其他目的或不同的性質(zhì)，創(chuàng)作出新的信息、新的美學(xué)、新的認(rèn)識(shí)和理解［5］。根據(jù)對(duì)美國(guó)法院相關(guān)判決案例的分析，可以看出美國(guó)最高法院在對(duì)著作權(quán)侵權(quán)案件的認(rèn)定過(guò)程中，一般涉及對(duì)兩種行為是否構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用的認(rèn)定，一是復(fù)制行為，另一種是演繹行為。如果融梗作品被法院判定為構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用，則不構(gòu)成對(duì)原作品的侵權(quán)。復(fù)制行為是指融梗作者并非簡(jiǎn)單的復(fù)制行為，而是在融入了原作品梗的基礎(chǔ)上又演繹出了新的內(nèi)容和思想，和一般“全文復(fù)制即構(gòu)成復(fù)制權(quán)侵權(quán)”的認(rèn)知不同，這種復(fù)制行為是不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)的；演繹行為是指融梗作者雖然使用了原作的內(nèi)容，但是其寫作目的和方向發(fā)生了改變，導(dǎo)致融梗作品的文學(xué)價(jià)值功能發(fā)生了改變，因此是不影響原作的市場(chǎng)的，也不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)的行為。著名的“谷歌案”就是我國(guó)司法程序?qū)D(zhuǎn)換性使用進(jìn)行實(shí)踐的案例，“數(shù)字圖書館”是谷歌公司設(shè)定的圖書搜索引擎，王某對(duì)谷歌公司的“數(shù)字圖書館”項(xiàng)目提起訴訟，認(rèn)為谷歌公司在數(shù)字圖書館中載入其書籍內(nèi)容侵犯了其著作權(quán)，但是法院認(rèn)定谷歌公司的數(shù)字圖書館是把傳統(tǒng)文字轉(zhuǎn)化成了數(shù)字信息，雖然內(nèi)容沒(méi)有變但是其使用方向發(fā)生了改變，而且運(yùn)用谷歌搜索引擎搜索出來(lái)的書籍內(nèi)容并非全部，而是不連續(xù)的部分片段，并沒(méi)有侵犯作品的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，所以我國(guó)法院認(rèn)定為谷歌公司屬于“轉(zhuǎn)換性使用”的范疇，因此不構(gòu)成對(duì)王某作品的著作權(quán)侵權(quán)行為。

我國(guó)司法實(shí)踐中，認(rèn)定剽竊、抄襲的具體標(biāo)準(zhǔn)有四點(diǎn)：一是看作品出版時(shí)間的前與后；二是看作品是否有獨(dú)創(chuàng)性；三是看剽竊、抄襲的客觀條件是否具備，如有無(wú)接觸別人的作品的可能；四是看作品特征對(duì)比（如人物、主要情節(jié)、主題思想、細(xì)節(jié)等）是否相同。隨著著作權(quán)理論的演變，評(píng)估抄襲案的標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)逐步從含糊的抽象轉(zhuǎn)向指摘和實(shí)際行動(dòng)。筆者認(rèn)為，我國(guó)著作權(quán)法對(duì)“抄襲”的認(rèn)定應(yīng)該能更明確、更完美，抄襲的定義要與大數(shù)據(jù)和智能技術(shù)的發(fā)展相對(duì)應(yīng)，更加精確的考量融梗作品與原作品文本和邏輯的實(shí)質(zhì)性相似有多少。

4 對(duì)網(wǎng)絡(luò)作品融梗侵權(quán)行為界定的建議

網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品融梗的現(xiàn)象層出不窮，融梗的花樣繁多，使許多真正有創(chuàng)意的網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作者沒(méi)有受到應(yīng)有的保護(hù)?！叭诠！币辉~不具有法律意義不僅使原創(chuàng)作者維權(quán)的道路變得艱辛，而且成為剽竊作者開脫的借口，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作者對(duì)維權(quán)喪失信心。在這種環(huán)境下，更應(yīng)該凈化網(wǎng)絡(luò)文學(xué)寫作體系，拒絕惡意的抄襲、剽竊、融梗、洗稿等行為，摒棄用電腦工具一鍵識(shí)別出來(lái)的作品內(nèi)容，從真正意義上保護(hù)原創(chuàng)作者的思想和文字，從法律角度杜絕融梗侵權(quán)行為，才有助于我國(guó)文化的發(fā)展。

網(wǎng)絡(luò)作品融梗侵權(quán)案件在進(jìn)行侵權(quán)認(rèn)定時(shí)通常是一項(xiàng)較為細(xì)致的工作，需要法官對(duì)網(wǎng)絡(luò)作品有較為深入的了解，需要有一定的文學(xué)素養(yǎng)，因此，筆者認(rèn)為可以借助外界力量，例如聘請(qǐng)其他作家或者與作品相關(guān)聯(lián)的人員來(lái)幫助評(píng)審，確認(rèn)兩部作品是否有實(shí)質(zhì)性相似的地方，相似度為多少，這樣可以更準(zhǔn)確地認(rèn)定侵權(quán)。也可以借助讀者力量，作為參考意見(jiàn)，來(lái)進(jìn)行侵權(quán)認(rèn)定，讀者通常是除了作者之外最了解文學(xué)作品的人，雖然不是專業(yè)人士，但其敏銳程度還是極其高的，可以作為參考意見(jiàn)參與著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定的過(guò)程中，如豆瓣上非常著名的關(guān)于作家墨香銅臭與霹靂布袋戲融梗案件的剖析的帖子，讀者甚至列出具體章節(jié)中的臺(tái)詞以及故事中人物出場(chǎng)的時(shí)間線，這種細(xì)致的分析可能專業(yè)人士都難以達(dá)到。

隨著網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品發(fā)展越來(lái)越迅速，融梗侵權(quán)的案例也越來(lái)越多，為了避免融梗行為打擊網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作者的積極性，筆者認(rèn)為還是要從立法者的角度出發(fā)，早日把“融?！奔{入我國(guó)的法律范圍內(nèi)，確保侵權(quán)認(rèn)定時(shí)有法可循，進(jìn)而極大提高網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作者的寫作積極性，加快推動(dòng)我國(guó)的文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展。