虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪司法適用的問題與完善
——基于實證分析的研究進(jìn)路

劉昭陵 敦 寧

（1. 河北金融學(xué)院 法學(xué)院，保定 071000；2. 大連海事大學(xué) 法學(xué)院，大連 116000）

由于幼兒園教師虐童、敬老院看護(hù)人員虐老頻繁發(fā)生，為了彌補(bǔ)法律漏洞，《刑法修正案（九）》于2015 年增設(shè)了虐待被監(jiān)護(hù)人、看護(hù)人罪。與虐待罪①《刑法》第二百六十條規(guī)定：“虐待家庭成員，情節(jié)惡劣的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重傷、死亡的，處二年以上七年以下有期徒刑?！毕啾?，該罪主要的犯罪主體是非家庭成員，包括幼兒園老師、保姆、鄰居以及其他人；該罪改變了虐待罪的第一款“告訴才處理”的模式。然而，該罪名雖然在加強(qiáng)對未成年人、老人、患病的人和殘疾人的保護(hù)方面起到了一定作用，但是在實踐中卻遇到了主體和犯罪對象認(rèn)識不正確、“情節(jié)惡劣”如何判斷等問題。本文將從虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪的立法沿革出發(fā)，以實證研究的視角，發(fā)現(xiàn)該罪在司法實踐中存在的問題，并針對這些問題提出該罪的完善措施，以切實地落實虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪，發(fā)揮其保護(hù)特殊群體最后一道屏障的作用。

一、虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪的立法設(shè)置

（一）2015 年之前：我國對虐待行為的法律規(guī)制

梳理我國關(guān)于虐待行為的立法，我國最早的關(guān)于虐待罪的規(guī)定存在于1979 年《刑法》當(dāng)中。1979 年《刑法》中有破壞婚姻家庭犯罪一章內(nèi)容，其中第一百八十二條即為虐待家庭成員罪②《刑法》（1979）第一百八十二條規(guī)定：“虐待家庭成員，情節(jié)惡劣的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，引起被害人重傷、死亡的，處二年以上七年以下有期徒刑。第一款罪，告訴的才處理。”。該法條將虐待罪的主體和犯罪對象規(guī)定為家庭成員，且該罪規(guī)定的最低刑期為兩年以下有期徒刑、拘役或管制，而且限制條件為“只有當(dāng)被害人受重傷或者死亡時”，才處以較高刑期“二到七年有期徒刑”。1982 年《憲法》中第四十九條，明確將禁止虐待老人、婦女和兒童，寫入憲法，這是我國有史以來首次將禁止虐待老人、婦女和兒童規(guī)定在了至高無上的憲法之中。1997 年《刑法》取消第七章妨害婚姻、家庭罪，將虐待罪等罪名置于侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪這一章，但未改變具體規(guī)定。

1990 年首部《殘疾人保障法》頒布，該法規(guī)定了禁止殘疾人的親屬、監(jiān)護(hù)人對殘疾人實施家庭暴力，禁止虐待和遺棄殘疾人。1991 年，首部《未成年人保護(hù)法》頒布，其中第八條規(guī)定了“父母或者其他監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)依法履行對未年成人的監(jiān)護(hù)職責(zé)和撫養(yǎng)義務(wù)，不得虐待、遺棄未成年人；不得歧視女性未成年人或者有殘疾的未成年人；禁止溺嬰、棄嬰”；第四十八條規(guī)定了“學(xué)校、幼兒園、托兒所的教職員對未成年學(xué)生和兒童實施體罰或者變相體罰，情節(jié)嚴(yán)重的，由其所在單位或者上級機(jī)關(guān)給予行政處分”；第五十二條規(guī)定“侵犯未成年人的人身權(quán)利或者其他合法權(quán)利，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。虐待未成年的家庭成員，情節(jié)惡劣的，依照刑法第一百八十二條的規(guī)定追究刑事責(zé)任。這些法條的規(guī)定進(jìn)一步將對未成年人的保護(hù)細(xì)化，更具有實踐價值①2006 年修改的《未成年人保護(hù)法》對該規(guī)定進(jìn)行了少許變更，內(nèi)容無明顯變化，2012 年版保留了2006 年的內(nèi)容。。1996 年頒布的《老年人權(quán)益保障法》第四條規(guī)定：“禁止歧視、侮辱、虐待、遺棄老年人。”明確將老人列為被保護(hù)的對象。后2013 年修訂的《老年人權(quán)益保障法》沿用了這條規(guī)定。2013 年7月起施行的《養(yǎng)老機(jī)構(gòu)管理辦法》明確，歧視、侮辱、虐待或遺棄老年人以及其他侵犯老年人合法權(quán)益行為的養(yǎng)老機(jī)構(gòu)，由實施許可的民政部門責(zé)令改正，情節(jié)嚴(yán)重的處以3 萬元以下罰款，構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任。

總體來看，我國對兒童、老年人、殘疾人、婦女等弱勢群體的保護(hù)是非常重視的，但是分散在各個部門法律的規(guī)定之中。我們可以看到，這些規(guī)定的可實施性較弱，而且凌亂地散落在各個法律部門之中，處罰比較輕微，甚至沒有處罰規(guī)定。然而，現(xiàn)實生活中，養(yǎng)老院虐待老人、幼兒園老師虐待幼兒、護(hù)工虐待病人等惡性事件時有發(fā)生，由于種種原因，最終追究刑責(zé)的并不多見。這樣導(dǎo)致我國的未成年人、老年人、患病的人、殘疾人看似在法律的保護(hù)之下，但是當(dāng)他們的權(quán)益受到侵害的時候，卻苦于訴之無門[1]。

（二）2015 年：《刑法修正案（九）》新增罪名

近年來，隨著多起非家庭成員虐待兒童、老人和殘疾人事件的相繼曝光，獨生子女時代造成的養(yǎng)老社會化的問題愈加明顯，以家庭成員為犯罪主體和對象的虐待罪顯然已經(jīng)過于狹隘，已不能適用于上述新問題[2]。因此，通過修改刑法條款或出臺司法解釋等形式，擴(kuò)大虐待罪的犯罪主體，明確虐待罪的犯罪邊界，從而預(yù)防和減少虐待行為的發(fā)生成了人們期待的事情。以此為背景，《刑法修正案（九）》順應(yīng)時代的發(fā)展，新增了虐待被監(jiān)護(hù)人、看護(hù)人罪。該罪在犯罪主體、啟動模式和刑期等方面相較于虐待罪均有突破，具體來說，該罪對比之前的虐待罪在如下四個方面有了改變。

第一，改變了虐待罪司法程序的啟動模式：該罪將“沒有能力告訴，或者因受到強(qiáng)制、威嚇無法告訴的”情況排除在了“告訴才處理”的范圍之外，也就是公安機(jī)關(guān)可以主動介入。根據(jù)我國《刑事訴訟法》的規(guī)定，虐待罪屬于“告訴才處理”的五種犯罪之一，只有被害人或其法定代理人告訴的，刑法才能介入，如果被害人或其法定代理人沒有主動告訴或者告訴后又撤回告訴的，司法機(jī)關(guān)則不能追究犯罪人的刑事責(zé)任，而且如果是已經(jīng)追訴的，應(yīng)當(dāng)撤銷案件[3]。這一規(guī)定顯然對處于弱勢地位且認(rèn)知不夠的被害人是極其不利的[4]。此次修改將一部分虐待案件的刑事訴訟程序的啟動權(quán)規(guī)定在了國家機(jī)關(guān)手中，在“沒有能力告訴或無法告訴的”被害人不能維護(hù)自身權(quán)利的時候，可由國家機(jī)關(guān)來啟動刑事訴訟程序以追究行為人的刑事責(zé)任，這一規(guī)定是對自訴案件范圍的突破，能更好地保護(hù)被害人的權(quán)利。

第二，犯罪主體擴(kuò)大：在此之前的幾十年，我國《刑法》及其他法律規(guī)定的虐待行為的主體僅限于家庭成員，而修改之后，虐待行為的主體范圍擴(kuò)展到了對四類群體負(fù)有監(jiān)護(hù)、看護(hù)職責(zé)的人。實際上保姆、鄰居、幼兒園老師、養(yǎng)老院的護(hù)工等對弱勢群體的虐待行為非常普遍，如將其排除在外，再加上“情節(jié)嚴(yán)重”難以認(rèn)定，該罪形同虛設(shè)?！缎谭ㄐ拚福ň牛穼ε按槐O(jiān)護(hù)、被看護(hù)人罪的增設(shè)，將虐待行為的犯罪主體做了擴(kuò)大處理，無疑極大地有利于對被害人的保護(hù)。這一改變彌補(bǔ)了刑法立法上在對虐待行為懲罰上的漏洞[5]，將原先大量難以處理的虐待行為納入到了刑法的調(diào)整范圍之內(nèi),能使更多落網(wǎng)之魚得到應(yīng)有的懲罰。

第三，虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人也成立單位犯罪?！缎谭ㄐ拚?九)》增加的第二百六十一條第二款將有虐待行為的單位也納入了該罪的處罰范圍，即幼兒園、學(xué)校、養(yǎng)老院等單位也可以成為該罪的主體，這一規(guī)定必將促使相關(guān)單位嚴(yán)查、預(yù)防、杜絕虐待行為，否則也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，這對減少虐待行為也具有很大的現(xiàn)實意義[6]。

第四，法定刑較虐待罪有了一定提高，威懾力加大。如刑法條文中的規(guī)定，虐待罪中的情節(jié)惡劣的情形，最高刑是兩年有期徒刑，而《刑法修正案（九）》之后，虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人員罪情節(jié)惡劣的最高刑期提高到三年有期徒刑，這對施虐者起到了更大的威懾作用。此外，《刑法修正案(九)》第二百六十一條第三款規(guī)定當(dāng)虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪與其他罪名競合時按照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。這一點與一般虐待罪也不同①虐待罪與其他罪名競合時的處罰方法是：“犯前款罪，致使被害人重傷、死亡的，處二年以上七年以下有期徒刑”。該規(guī)定直接規(guī)定了量刑幅度。。也就是說，如果虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人的同時，犯了故意傷害罪、故意殺人罪，將面臨更嚴(yán)重的懲罰，這也是加重該罪的法定刑的一種方法。

《刑法修正案（九）》增設(shè)虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪，在啟動模式、主體范圍、刑期等方面都有了突破，不得不說該罪為保護(hù)未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等建立起了更嚴(yán)密的保護(hù)網(wǎng)，也為相關(guān)職業(yè)人員建立起了更嚴(yán)厲的行為規(guī)范，具有相當(dāng)大的實踐意義。

1.3.2 生化指標(biāo)測定 生化檢驗均按照標(biāo)準(zhǔn)采血并由醫(yī)院檢驗科測得。生化指標(biāo)由7170型日本日立株式會社自動生化分析儀測定；空腹血糖使用上?？迫A有限公司血糖試劑盒，氧化酶法測定；身高、體質(zhì)量采用北京海波爾達(dá)科技有限公司的TCS-135-RTB型紅外線身高體質(zhì)量測量儀測量；血壓采用日本A＆DCD.，LTD公司出產(chǎn)的 TM-2655P型無創(chuàng)電子血壓測量儀測定前臂血壓。

二、虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪的適用現(xiàn)狀與問題表現(xiàn)

（一）虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪的適用現(xiàn)狀

因民意基礎(chǔ)和現(xiàn)實需求設(shè)立的虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪，實施七年以來，該罪名的適用比例呈現(xiàn)何種態(tài)勢？司法實踐中又遇到哪些問題？這是本節(jié)要研究的重點。筆者以“虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪”為關(guān)鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)上搜索，我們得到84 個刑事案由的檢索結(jié)果，隨機(jī)選取其中8 例（為具有代表性，分別涉及幼兒園老師、小學(xué)教師、保護(hù)和護(hù)理人員），基本情況如表1。

表1 虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪案件基本情況

通過對近年來“虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪”案件的搜索，我們可以看到，該罪名已經(jīng)實施了近7 年時間，僅有84 個案例。而在中國裁判文書網(wǎng)上，2021 年一年的虐待罪案件數(shù)為143 件，2020 年為130 件，這兩年虐待罪的總數(shù)為273 件。也就是說，在實踐中，虐待行為受到處罰還是更多地存在于家庭成員之間，而非家庭成員實施虐待行為依然很少被定罪，虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪很大程度上還停留在紙上。而且，我們可以從被告的身份看出，雖然單位已經(jīng)成為“虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪”的主體，但是目前尚無一例案件是以單位為被告的。而且，其中“張某自訴虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪”一案被裁定不予受理的理由居然是“小學(xué)教師不屬于該罪的適格主體”，而其余的案件中，幼兒園教師卻是該罪的適格主體，同樣是教師，和兒童接觸緊密，而且負(fù)有看護(hù)責(zé)任，卻得到不同的待遇，可見，對于該罪的主體到底包括哪些，雖然《刑法修正案（九）》已經(jīng)做了規(guī)定，但是在適用中還是遇到了問題。另外，“情節(jié)惡劣”在上述8 個案件中輕重各有不同，標(biāo)準(zhǔn)模糊不定。

（二）虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪適用中的問題表現(xiàn)

在實踐中，雖然虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪的司法案例相對較少，但通過這些案例，已經(jīng)呈現(xiàn)出該罪在適用方面的一些問題。

1. 對該罪之犯罪主體的界定不夠清晰

虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪主體已經(jīng)由原來的虐待罪的主體僅限于“家庭成員”之間變成了具有緊密權(quán)利義務(wù)關(guān)系的成員之間，這不得不說是一個很大的進(jìn)步[7]。根據(jù)司法解釋，所謂“具有緊密權(quán)利義務(wù)關(guān)系的成員”一般包括（但不限于）家庭成員，保姆，幼兒園、托兒所等負(fù)有監(jiān)管義務(wù)的所有員工（幼師、行政人員等），養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的工作人員，殘疾人的看護(hù)人員等[8]。概括之，就是法條中規(guī)定的對被害人負(fù)有“監(jiān)護(hù)、看護(hù)職責(zé)”的人。但是，如上所述“張某自訴虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪”一案中，二審法院認(rèn)為被告人宋某“作為學(xué)校教師不屬于《中華人民共和國刑法》第二百六十條之一規(guī)定的虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪的適格主體”為由作出的不予受理的裁定，可以說明某些司法機(jī)關(guān)對該罪的主體認(rèn)識尚不是很明確。小學(xué)教師屬于該罪主體嗎？受托照顧小孩的鄰居、負(fù)責(zé)看管病人的醫(yī)生和護(hù)士屬于該罪主體嗎？顯然，雖然生活中大部分的“具有緊密權(quán)利義務(wù)關(guān)系的成員”比較好認(rèn)定，但是實踐中還是存在辦案機(jī)關(guān)對該罪的犯罪主體認(rèn)識模糊的情況，應(yīng)予以進(jìn)一步明晰。

2. 對該罪之犯罪對象的認(rèn)識較為模糊

在所有的虐待型案件中，施虐者與被施虐者一般處于不平等的位置，雙方地位懸殊，前者處于優(yōu)勢地位，而后者處于劣勢地位，比如上級與下級、教師與學(xué)生、軍人和俘虜?shù)萚9]。虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪的對象，法條上的規(guī)定是作為“被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人”的未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等。至于這四類人到底是哪些，我們可以先從概念上理解一下。不滿18 周歲的人，即未成年人；60 周歲以上的公民，即為老年人；身體或心理上患疾病的人，即患病的人；心理、生理、人體結(jié)構(gòu)上，某種組織、功能喪失或不正常，全部或部分喪失不能正常從事某種活動能力的人，即為殘疾人?？墒?，僅僅從字面上，我們還是無法準(zhǔn)確把握世界上千差萬別的人，哪些是該罪的適格對象。比如，是否要求該罪的犯罪對象喪失獨立生活能力而高度依賴該罪的犯罪主體？如果沒有具備上述特征，是否能成為該罪的犯罪對象呢？這些問題法條及司法解釋并沒有明確規(guī)定，導(dǎo)致在司法實踐中，也沒有被清楚認(rèn)識。

情節(jié)惡劣與否是本罪是否成立的界限。根據(jù)《刑法修正案（九）》的規(guī)定，“情節(jié)惡劣”是構(gòu)成虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪不可或缺的條件之一。如果虐待行為情節(jié)較輕，則不會被認(rèn)為是犯罪?！扒楣?jié)惡劣”如何認(rèn)定呢？有人認(rèn)為，虐待行為持續(xù)時間長、次數(shù)多、虐待手段殘忍、虐待所造成的后果嚴(yán)重，則應(yīng)可稱得上是“情節(jié)惡劣”[10]，這貌似給認(rèn)定“情節(jié)惡劣”提供了一個標(biāo)準(zhǔn)?？墒?，虐待行為持續(xù)多長時間可認(rèn)定為“長”，一個月、數(shù)個月、一年、數(shù)年還是數(shù)十年？行為次數(shù)多頻繁可認(rèn)定為“多”，每月一次？手段怎樣才認(rèn)定是“殘忍”，打耳光、擰耳朵，用烙鐵、煙頭等燙人？造成怎樣的后果才認(rèn)定為“嚴(yán)重”，肉體上無以承受的痛苦看得見，可精神上長期的陰影是否也可認(rèn)定為嚴(yán)重的后果呢？……這些問題，每個人心里都有不同的答案，也就是“情節(jié)惡劣”與否，目前并沒有一個相對統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，這樣就造成在實踐中很多行為無法判斷是否屬于“情節(jié)惡劣”。以我們常見的虐待兒童為例，長期毆打兒童，如果對其身體造成傷害，我們應(yīng)該認(rèn)定其為“情節(jié)嚴(yán)重”；倘若并未造成身體上的傷害，可是因為取樂、侮辱和忽視等行為對其心理造成了不可磨滅的不良影響，致使兒童在精神上飽受摧殘和折磨，我們應(yīng)該如何認(rèn)定呢？

三、虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪司法適用的完善措施

從上文中可以看出，虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪目前為止在司法實踐中尚沒有得到很好的適用，是因為在其主體、對象、情節(jié)等方面規(guī)定不夠詳細(xì)。公正司法需要精準(zhǔn)司法，而精準(zhǔn)司法需要精準(zhǔn)解釋[11]。針對上文中對虐待罪目前存在的問題的分析，筆者提出以下幾點完善措施。

（一）合理界定本罪的犯罪主體

針對該罪主體不明確的問題，出臺相關(guān)司法解釋，進(jìn)一步明確虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人的行為主體。在不修改刑法條文的情況下明確該罪的行為主體。目前《刑法》規(guī)定的該罪的兩種主體：一種是監(jiān)護(hù)人，即對未成年人、無民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人的人身、財產(chǎn)以及其他一切合法權(quán)益依法進(jìn)行監(jiān)督和保護(hù)的人，這在民法及相關(guān)法律中有詳細(xì)的規(guī)定，在此不作贅述；另一種是看護(hù)人?！翱醋o(hù)人”其實并非一個法律上的詞匯，在此應(yīng)理解為除監(jiān)護(hù)人之外的具有看護(hù)職責(zé)的自然人或者單位，可是此類人并不特定，所以應(yīng)該采取列舉的辦法盡可能的窮盡有可能的情況，以免發(fā)生上文中提到的小學(xué)教師不算在看護(hù)人之列。謝望原教授在其文中將“看護(hù)人”列舉為：家庭聘請的護(hù)工或保姆，醫(yī)院及醫(yī)護(hù)人員，中小學(xué)、幼兒園及其教師、保健院、營養(yǎng)師、醫(yī)療人員，養(yǎng)老院及其陪護(hù)、保健、管理人員、醫(yī)療人員，私人醫(yī)生，臨終關(guān)懷機(jī)構(gòu)及其護(hù)理人員，臨時受托具有看護(hù)責(zé)任或義務(wù)的自然人或單位[12]。謝望原教授將中小學(xué)教師納入了“看護(hù)人”的范圍，但是筆者認(rèn)為在作出司法解釋的同時，還要進(jìn)行實質(zhì)判斷，不宜一刀切。此外，筆者認(rèn)為，本罪的主體可以進(jìn)一步擴(kuò)大，比如間接看護(hù)人，幼兒園請來的清潔工臨時代替幼師看管幼兒時，他就具有了間接看護(hù)者的身份，此時該清潔工就有可能成為本罪主體。同時可參考域外規(guī)定，例如，俄羅斯對虐待罪的主體沒有任何限制。德國虐待被保護(hù)人罪的主體的限制比較寬泛，對被害人負(fù)有照顧和保護(hù)的人都包含在內(nèi)。葡萄牙虐待罪的主體是對被害人有保護(hù)、照顧、教育、指導(dǎo)責(zé)任的人，或者與無助的人或未成年人有勞動關(guān)系的人。

（二）正確認(rèn)識本罪的犯罪對象

本罪的犯罪對象，具體來說是指處于被監(jiān)護(hù)、看護(hù)情況下的未成年人、老年人、患病的人和殘疾人，這些群體的共同特征是缺乏必要的行動能力，對監(jiān)護(hù)、看護(hù)的人會產(chǎn)生巨大的依賴性。那么該對象應(yīng)從形式上理解還是實質(zhì)上把握呢？是否需要要求其完全喪失獨立生活的能力？另外，隨著家庭護(hù)理模式的逐漸成熟，人們對監(jiān)護(hù)人、看護(hù)人有很大的市場需求，是對贍養(yǎng)義務(wù)的一種變通選擇。然而，一旦發(fā)生虐待事件傷害的不僅僅是被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人本身還有人與人之間的特定關(guān)系。筆者認(rèn)為，針對上述問題：第一，應(yīng)從形式上理解未成年人、老年人、患病的人和殘疾人的概念，而不是必須要求其完全依賴于本罪的行為人，只要其屬于這些人的范圍，即可成為該罪的對象，這才能更好保護(hù)特殊群體的合法權(quán)益。第二，該罪的犯罪對象需予以明確，構(gòu)成虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪，并不要求行為人的虐待行為均針對同一被害人。這是因為，行為人可能面對的是不特定的多數(shù)人，比如幼兒園教師同時對很多兒童實施了虐待行為，有可能某一兒童遭受的侵犯相當(dāng)輕微，也可能分別來看，對所有的兒童的侵犯都不算太嚴(yán)重，但是只要其行為在其他方面表現(xiàn)為“情節(jié)惡劣”，這就并不影響其虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪的成立。第三，由于社會對家庭保姆、家庭護(hù)工與日俱增的需求，一旦該行為主體虐待被看護(hù)人，傷害的不僅僅是對子女、對父母的情感關(guān)系，還有人們對家庭護(hù)理模式的信任，其摻雜著社會責(zé)任與道德義務(wù)。因此對于一些看似相對較輕的虐待行為，但是由于其產(chǎn)生的個人情感影響和社會影響也應(yīng)當(dāng)將被害對象的外延擴(kuò)大并將其列入虐待行為的范疇。綜上，正確認(rèn)識本罪被害對象的特殊性，將本罪的對象予以明確化和寬泛化，才能更好地規(guī)范虐待行為[13]。

（三）準(zhǔn)確認(rèn)定本罪的“情節(jié)惡劣”

在虐待罪和虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪中，刑法規(guī)定了只有“情節(jié)惡劣”才能入罪，這是刑法的謙抑性原則的體現(xiàn)。但“情節(jié)惡劣”與否在實際上很難把握。2015 年“兩高”出臺的《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》對于家庭暴力的虐待行為中“情節(jié)惡劣”做了解釋，即“實施虐待動作時間較長，次數(shù)較多；虐待手段殘忍；虐待導(dǎo)致輕微傷、以致患有較重疾病”。有學(xué)者指出，“情節(jié)惡劣”是一種法定的犯罪情節(jié)，在司法實踐中一般指因虐待致人重傷或死亡；手段殘忍；動機(jī)卑鄙；長期虐待或先后虐待多人等情形[14]。因此，要認(rèn)定為“情節(jié)惡劣”應(yīng)考量行為人的作案動機(jī)、犯罪對象的身體狀況、人數(shù)、虐待行為持續(xù)的時間、次數(shù)以及行為所造成的后果、社會影響等等，進(jìn)行綜合評判[15]?？墒侨缜八?，法官具體把握上還是會有不同，難以做到類案同判。筆者認(rèn)為，應(yīng)該對“情節(jié)惡劣”做出更為詳盡的規(guī)定，尤其是在難以察覺的對未成年人、老年人、患病的人和殘疾人的言語侮辱、精神摧殘、心理虐待等方面。參考我國的相關(guān)規(guī)定，筆者提出以下建議：第一，可以根據(jù)時間和次數(shù)來確定。本罪的犯罪對象無論在身體方面還是精神方面都處于相對弱勢的地位，難以承受長時間和較頻繁的施虐行為，因此在次數(shù)和時間上加以限制是比較可取的，可以參考盜竊罪中的“多次盜竊”，如一個月內(nèi)有三次或者四次虐待行為，該行為即可認(rèn)定為“情節(jié)惡劣”[16]。第二，可以依據(jù)行為對象來確定。比如虐待8 周歲以下、75 周歲以上的人、孕婦以及失去行動能力的殘疾人或病人，可以認(rèn)定為“情節(jié)惡劣”。第三，可以根據(jù)行為動機(jī)來確定。行為人的主觀動機(jī)如果是出于泄憤的目的，或者其他變態(tài)的動機(jī)實施虐待行為時，可以認(rèn)定為“情節(jié)惡劣”。再者，可以根據(jù)施虐結(jié)果來確定。如果被看護(hù)人、被監(jiān)護(hù)人經(jīng)鑒定已經(jīng)構(gòu)成了輕微傷，則施虐者的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為情節(jié)惡劣。此外，如果被看護(hù)人、被監(jiān)護(hù)人因虐待行為而出現(xiàn)精神問題，如抑郁、恐慌、恐懼癥等心理疾病影響正常生活的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)惡劣”。第四，也可參考發(fā)達(dá)國家對虐待犯罪的規(guī)定，對情節(jié)要素的規(guī)定比較寬泛，甚至不要求危害結(jié)果的出現(xiàn)，只需具備危險性即可。

四、結(jié)語

我國目前已進(jìn)入老齡化社會，老年人的照顧問題也成為關(guān)注的焦點[17]；兒童的身體和心理健康關(guān)系我國可持續(xù)發(fā)展也應(yīng)受到社會關(guān)注；且長期以來病人和殘疾人社會監(jiān)管不力的狀況也亟需解決。《刑法修正案（九）》將虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人的行為納入刑法的范疇，體現(xiàn)出我國對特殊群體的偏向。然而，在適用過程中卻遇到了主體和犯罪對象認(rèn)識不正確、“情節(jié)惡劣”難以把握等問題。法律的主要作用不是懲罰亦或不是壓制，而是制定有效的預(yù)防措施。正確認(rèn)識本罪的犯罪主體、擴(kuò)大被害對象的范圍、準(zhǔn)確把握“情節(jié)惡劣”的考量要素是解決問題的關(guān)鍵所在。因此，本文旨在通過實證研究的方法以加強(qiáng)本罪名的適用研究，一是出于對弱勢群體的人身權(quán)利的保護(hù)，二是提高社會整體的人權(quán)保護(hù)水平。