政府實(shí)施特許經(jīng)營的合法性邊界和范圍

段柳為 吳娘鎮(zhèn)（廣東省廣州市司法局）

特許經(jīng)營是政府發(fā)揮經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)職能、優(yōu)化公共資源配置、提高公共產(chǎn)品和服務(wù)供給能力和水平的重要手段。特許經(jīng)營兼有行政和民事的雙重因素，理論界對(duì)其法律性質(zhì)、爭(zhēng)議解決方式等問題已經(jīng)作了非常深入的研究和探討。而站在依法行政實(shí)踐的角度，政府首先要弄清楚能不能、應(yīng)不應(yīng)對(duì)某個(gè)行業(yè)或項(xiàng)目實(shí)施特許經(jīng)營，這是一個(gè)亟需解決的基礎(chǔ)問題。本文希望在現(xiàn)行法律規(guī)范框架下建立客觀實(shí)用、簡(jiǎn)潔明了的標(biāo)準(zhǔn)，明確政府實(shí)施特許經(jīng)營的合法性邊界和范圍，為個(gè)案實(shí)踐提供參考。

一、問題的提出

特大型城市G市是國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)自行車租賃服務(wù)行業(yè)起步較早的城市之一，經(jīng)過幾年發(fā)展，行業(yè)弊端逐漸暴露，例如經(jīng)營者無序投放擠占道路資源、亂停亂放妨礙公共秩序、放任廢棄影響城市環(huán)境等等。為此，G市交通運(yùn)輸管理部門于2019年4月發(fā)布《G市2019年互聯(lián)網(wǎng)租賃自行車運(yùn)營商招標(biāo)公告》，擬通過公開招標(biāo)方式確定三家互聯(lián)網(wǎng)自行車租賃服務(wù)運(yùn)營商。根據(jù)招標(biāo)公告，在未來三年內(nèi)，中標(biāo)運(yùn)營商將無償獲得該市交通運(yùn)輸部門授予的互聯(lián)網(wǎng)自行車租賃服務(wù)經(jīng)營資格和相應(yīng)的自行車投放配額，并需按照與交通運(yùn)輸管理部門簽訂的協(xié)議控制投放量，規(guī)范管理，優(yōu)化服務(wù)。而未中標(biāo)的經(jīng)營者將無法獲得該市范圍內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)自行車租賃服務(wù)經(jīng)營資格。前期已投入經(jīng)營但未中標(biāo)的經(jīng)營者，也將被要求限期回收或清理已經(jīng)投放的自行車，否則將被統(tǒng)一清理處置。

互聯(lián)網(wǎng)自行車租賃服務(wù)是近年來“互聯(lián)網(wǎng)+”背景下的新生產(chǎn)業(yè)，經(jīng)過前幾年爆發(fā)式增長乃至野蠻式擴(kuò)張，該行業(yè)逐漸進(jìn)入整合、調(diào)整、規(guī)范階段，政府的監(jiān)管手段、監(jiān)管措施、監(jiān)管機(jī)制也必須不斷更新完善。而隨著全面依法治國戰(zhàn)略的深入貫徹實(shí)施，推進(jìn)依法行政、建設(shè)法治政府的觀念漸入人心，“法定職責(zé)必須為，法無授權(quán)不可為”已經(jīng)成為政府履職的基本準(zhǔn)則，因此對(duì)于該行業(yè)的管理必須依法進(jìn)行。2017年8月，交通運(yùn)輸部等十部委印發(fā)了《關(guān)于鼓勵(lì)和規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)租賃自行車發(fā)展的指導(dǎo)意見》，對(duì)互聯(lián)網(wǎng)自行車租賃服務(wù)行業(yè)發(fā)展提出了一些指導(dǎo)性措施，除此之外并無其他國家層面的專門性規(guī)范。當(dāng)前法律、行政法規(guī)也未將互聯(lián)網(wǎng)自行車租賃服務(wù)設(shè)定為行政許可項(xiàng)目。正因?yàn)榇?，G市交通運(yùn)輸管理部門的行為引發(fā)了一些合法性爭(zhēng)議。質(zhì)疑者主要從市場(chǎng)主體權(quán)利的角度出發(fā)，認(rèn)為當(dāng)前我國法律法規(guī)未禁止市場(chǎng)主體開展互聯(lián)網(wǎng)自行車租賃經(jīng)營活動(dòng)，也未將其設(shè)定為行政許可項(xiàng)目。按照法無禁止即可為的原則，政府上述行為顯然侵害了市場(chǎng)主體的正當(dāng)權(quán)益，有違法增設(shè)行政許可之嫌。而支持者不僅從合理性上予以論證，而且認(rèn)為在合法性上也沒有問題。主要理由是G市已制定地方性法規(guī)，授權(quán)市政府“可以根據(jù)城市交通發(fā)展?fàn)顩r和環(huán)境保護(hù)實(shí)際情況，對(duì)特定種類的非機(jī)動(dòng)車和摩托車依法采取限制通行、總量控制或者淘汰的措施”，因此可將上述規(guī)定作為實(shí)施行政許可的依據(jù)。也有支持者認(rèn)為這并不是行政許可，自行車租賃服務(wù)屬于公共交通運(yùn)輸?shù)姆懂牐ㄟ^招標(biāo)允許有限的經(jīng)營者進(jìn)入該市場(chǎng)，乃是實(shí)施政府特許經(jīng)營行為，不存在合法性問題。當(dāng)然以上理由都受到質(zhì)疑者的反駁。

互聯(lián)網(wǎng)自行車租賃服務(wù)行業(yè)限制準(zhǔn)入的合法性討論雖然由G市引出，但這顯然是一個(gè)全國普遍性問題而非地方特定性問題，因此本文暫不討論G市制定的地方性法規(guī)能否作為互聯(lián)網(wǎng)自行車租賃服務(wù)限制準(zhǔn)入的依據(jù)。由此引出本文研究的主題，地方政府能不能、應(yīng)不應(yīng)當(dāng)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)自行車租賃服務(wù)行業(yè)實(shí)施特許經(jīng)營。換言之，其他城市在沒有制定類似地方性法規(guī)的前提下，可否以政府特許經(jīng)營的方式限制行業(yè)市場(chǎng)準(zhǔn)入。推而廣之，還有哪些行業(yè)和項(xiàng)目可以實(shí)施特許經(jīng)營，這就涉及政府實(shí)施特許經(jīng)營的合法性邊界和范圍問題。

二、政府特許經(jīng)營概述

特許經(jīng)營發(fā)端于國外，主要是歐盟。我國自改革開放以來實(shí)行特許經(jīng)營制度，二十世紀(jì)90年代為引入外資而開始應(yīng)用政府特許經(jīng)營；2004年在市政領(lǐng)域延伸應(yīng)用；自2013年開始，國家大力倡導(dǎo)政府和社會(huì)資本合作（PPP）模式下的再次推廣應(yīng)用。PPP模式主要包括特許經(jīng)營和政府購買服務(wù)兩類。特許經(jīng)營適用于使用者付費(fèi)的經(jīng)營性項(xiàng)目和以使用者付費(fèi)為主并由政府提供必要的可行性缺口補(bǔ)貼的準(zhǔn)經(jīng)營性項(xiàng)目；政府購買服務(wù)則適用于缺乏使用者付費(fèi)基礎(chǔ)，主要依靠政府付費(fèi)的非經(jīng)營性項(xiàng)目。特許經(jīng)營屬于PPP模式的經(jīng)典操作范式，是政府加快職能轉(zhuǎn)變、創(chuàng)新投融資機(jī)制、增強(qiáng)公共產(chǎn)品和服務(wù)供給能力與水平的重要手段和工具①參見于安：《論政府特許經(jīng)營協(xié)議》，《行政法學(xué)研究》，2017年第6期。②參見《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)財(cái)政部發(fā)展改革委人民銀行關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會(huì)資本合作模式指導(dǎo)意見的通知》（國辦發(fā)〔2015〕42號(hào)）、《國家發(fā)展和改革委員會(huì)關(guān)于開展政府和社會(huì)資本合作的指導(dǎo)意見》（發(fā)改投資〔2014〕2724號(hào)）、國家發(fā)改委《傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域?qū)嵤┱蜕鐣?huì)資本合作項(xiàng)目工作導(dǎo)則》（發(fā)改投資〔2016〕2231號(hào)）等相關(guān)文件。。

本文主要基于現(xiàn)行法律規(guī)范框架展開分析③本文所指的法律規(guī)范是廣義上的，包括法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件。，故不再逐一引用評(píng)析國內(nèi)外學(xué)者對(duì)特許經(jīng)營所下的諸多定義。目前我國效力層級(jí)最高，專門針對(duì)政府特許經(jīng)營的法律規(guī)范為2015年經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的國家發(fā)改委等六部委規(guī)章《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱《辦法》）。根據(jù)《辦法》，基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營，是指“政府采用競(jìng)爭(zhēng)方式依法授權(quán)中華人民共和國境內(nèi)外的法人或者其他組織，通過協(xié)議明確權(quán)利義務(wù)和風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)，約定其在一定期限和范圍內(nèi)投資建設(shè)運(yùn)營基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)并獲得收益，提供公共產(chǎn)品或者公共服務(wù)”。上述定義中前綴條件“基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)”是指“能源、交通運(yùn)輸、水利、環(huán)境保護(hù)、市政工程等”。另外建設(shè)部（現(xiàn)住建部前身）2004年發(fā)布并于2015年修訂的《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》也對(duì)特許經(jīng)營作了定義。市政公用事業(yè)特許經(jīng)營，是指“政府按照有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，通過市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制選擇市政公用事業(yè)投資者或者經(jīng)營者，明確其在一定期限和范圍內(nèi)經(jīng)營某項(xiàng)市政公用事業(yè)產(chǎn)品或者提供某項(xiàng)服務(wù)的制度”。該定義中前綴條件“市政公用事業(yè)”包括“城市供水、供氣、供熱、公共交通、污水處理、垃圾處理等行業(yè)”。除以上兩部規(guī)章外，尚無其他國家層面上的法律規(guī)范對(duì)政府特許經(jīng)營作出專門性規(guī)定。

根據(jù)上述定義，政府實(shí)施特許經(jīng)營要“依法”或者“按照有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定”開展。從立法技術(shù)上說，這種表述無疑是嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹饕蛞?guī)章效力位階不夠高，必須采用比較謹(jǐn)慎的表達(dá)；但從邏輯上說，這種定義方式導(dǎo)致“特許經(jīng)營”的內(nèi)涵外延并不十分精確和周延。對(duì)于某些常見行業(yè)的認(rèn)定并不困難，例如收費(fèi)高速公路，乃是最典型、最傳統(tǒng)且沒有爭(zhēng)議的特許經(jīng)營項(xiàng)目之一，《收費(fèi)公路管理?xiàng)l例》對(duì)此作了明確規(guī)定，法律依據(jù)非常充分。但對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)自行車租賃服務(wù)，因?qū)儆谛律袠I(yè)，缺乏專門性的法律法規(guī)依據(jù)，不易判斷能否實(shí)施特許經(jīng)營。

三、政府實(shí)施特許經(jīng)營的合法性邊界

政府實(shí)施特許經(jīng)營乃是限制市場(chǎng)準(zhǔn)入，減損了市場(chǎng)主體的權(quán)利，因此必須具備法定而正當(dāng)?shù)穆殭?quán)來源和基礎(chǔ)。一般而言，現(xiàn)代政府履行四大職能，經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)、市場(chǎng)監(jiān)管、社會(huì)管理和公共服務(wù)。其主要依據(jù)兩種不同性質(zhì)的職權(quán)，一是作為行政機(jī)關(guān)所具有的行政權(quán)力，二是作為公共資源所有者代表的權(quán)利，本文統(tǒng)稱為政府職權(quán)。二者構(gòu)成政府實(shí)施特許經(jīng)營的合法性依據(jù)。

（一）行政許可權(quán)

《行政許可法》第12條規(guī)定：“下列事項(xiàng)可以設(shè)定行政許可：……（二）有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項(xiàng)。”上述規(guī)定構(gòu)成政府實(shí)施特許經(jīng)營最為重要且基礎(chǔ)的合法性依據(jù)，學(xué)術(shù)上一般稱之為特許，其基本特征是向公民、法人或者其他組織賦予特定權(quán)利，并且數(shù)量有限。例如，根據(jù)我國《水法》規(guī)定，國家對(duì)水資源依法實(shí)行取水許可制度和有償使用制度，即對(duì)取水行為設(shè)定了行政許可④參見水利部網(wǎng)站：《水利部行政審批事項(xiàng)目錄》，http://www.mwr.gov.cn/zw/qzqd/201710/t20171018_1003818.html，最后訪問時(shí)間為2019年11月21日。，這就構(gòu)成了政府對(duì)自來水供水行業(yè)實(shí)施特許經(jīng)營的權(quán)力來源和基礎(chǔ)，這屬于對(duì)有限自然資源開發(fā)利用的類型。再如，國家對(duì)出租汽車經(jīng)營實(shí)施行政許可⑤《國務(wù)院對(duì)確需保留的行政審批項(xiàng)目設(shè)定行政許可的決定》（2016年修正）第112項(xiàng)。，構(gòu)成政府實(shí)施出租車特許經(jīng)營的權(quán)力來源和基礎(chǔ)，這屬于公共資源配置的類型。政府依據(jù)行政許可權(quán)實(shí)施特許經(jīng)營，其判斷依據(jù)是清晰明確的。因《行政許可法》對(duì)于行政許可的創(chuàng)設(shè)要求非常嚴(yán)格，只要“按圖索驥”查找行政許可的法律規(guī)范依據(jù)即可。當(dāng)然，何種行業(yè)或項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)設(shè)定行政許可事項(xiàng)屬于立法階段探討的問題。

（二）公共資源所有權(quán)

政府除了依據(jù)法律規(guī)范授予的行政權(quán)力履行職能外，還是公共資源的所有者代表。例如，依據(jù)《土地管理法》《物權(quán)法》《企業(yè)國有資產(chǎn)法》等法律規(guī)定，除農(nóng)村集體所有之外的土地、山川、河流、草原以及國有企業(yè)等公共資源歸國家所有，具體由國務(wù)院和地方各級(jí)人民政府行使所有者權(quán)利（履行出資人職責(zé)）。部分公共資源所有權(quán)在形式上已經(jīng)被法律法規(guī)轉(zhuǎn)化為行政許可權(quán)，例如礦產(chǎn)資源依法屬于國家所有，但《礦產(chǎn)資源法》直接將勘查、開采礦產(chǎn)資源設(shè)定為行政許可事項(xiàng)⑥《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法》第3條第三款規(guī)定：“勘查、開采礦產(chǎn)資源，必須依法分別申請(qǐng)、經(jīng)批準(zhǔn)取得探礦權(quán)、采礦權(quán)，并辦理登記；但是，已經(jīng)依法申請(qǐng)取得采礦權(quán)的礦山企業(yè)在劃定的礦區(qū)范圍內(nèi)為本企業(yè)的生產(chǎn)而進(jìn)行的勘查除外。國家保護(hù)探礦權(quán)和采礦權(quán)不受侵犯，保障礦區(qū)和勘查作業(yè)區(qū)的生產(chǎn)秩序、工作秩序不受影響和破壞?！苯?jīng)查閱自然資源管理部門行政許可權(quán)力清單，勘查、開采礦產(chǎn)資源屬于行政許可事項(xiàng)，參見自然資源部網(wǎng)站：《國土資源部行政許可事項(xiàng)目錄》，http://www.mnr.gov.cn/zt/zh/jzfqfg/qd/，最后訪問時(shí)間為2019年11月21日。。而沒有被轉(zhuǎn)化為行政許可權(quán)的所有權(quán)仍屬于民事權(quán)利，盡管政府行使民事權(quán)利與一般民事主體存在很大不同，但其性質(zhì)仍不同于行政權(quán)力，它構(gòu)成政府實(shí)施特許經(jīng)營的第二類職權(quán)來源和基礎(chǔ)。有觀點(diǎn)認(rèn)為行政許可是特許經(jīng)營者獲得權(quán)利的前置性條件⑦參見周佑勇：《特許經(jīng)營權(quán)利的生成邏輯與法治邊界——經(jīng)由現(xiàn)代城市交通民營化典型案例的鉤沉》，《法學(xué)評(píng)論》，2015年第6期。，即特許經(jīng)營從屬于行政許可。筆者認(rèn)為此觀點(diǎn)需要商榷。有不少公認(rèn)的特許經(jīng)營項(xiàng)目并不屬于行政許可事項(xiàng)，例如上文提到的收費(fèi)高速公路項(xiàng)目，政府之所以能對(duì)其實(shí)施特許經(jīng)營，并非源于行政許可權(quán)，而是源于政府作為土地所有者代表的權(quán)利以及與此相關(guān)的國土空間規(guī)劃權(quán)等——建設(shè)高速公路必須以土地作為基礎(chǔ)⑧經(jīng)查閱《公路法》《收費(fèi)公路管理?xiàng)l例》等法律法規(guī)以及當(dāng)前交通運(yùn)輸管理部門權(quán)責(zé)清單，投資建設(shè)收費(fèi)公路不屬于行政許可事項(xiàng)。公路投資建設(shè)流程中涉及一些行政許可項(xiàng)目，比如“交通建設(shè)項(xiàng)目初步設(shè)計(jì)審批”，但這是交通運(yùn)輸管理部門對(duì)公路建設(shè)過程的管理性職權(quán)，它不是政府對(duì)收費(fèi)高速公路項(xiàng)目實(shí)施特許經(jīng)營的職權(quán)基礎(chǔ)和來源。。再如，景區(qū)開發(fā)經(jīng)營也可以實(shí)施特許經(jīng)營，它也不是行政許可項(xiàng)目，政府是以森林、山川、土地等景區(qū)開發(fā)基礎(chǔ)資源的所有權(quán)為依據(jù)對(duì)外授予特許經(jīng)營權(quán)。

四、政府實(shí)施特許經(jīng)營的范圍

《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》兩部規(guī)章對(duì)特許經(jīng)營的領(lǐng)域作了規(guī)定，前者表述為“能源、交通運(yùn)輸、水利、環(huán)境保護(hù)、市政工程等基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域”，后者表述為“城市供水、供氣、供熱、公共交通、污水處理、垃圾處理等行業(yè)的市政公用事業(yè)”，二者都采用了典型情形列舉加“等”外開放的表述方式，這種表述方式雖有較強(qiáng)的指引作用，但難免不夠周延，需要進(jìn)一步明確。從特許經(jīng)營的概念、目的和宗旨等出發(fā)，政府實(shí)施特許經(jīng)營，根本在于提高公共產(chǎn)品和服務(wù)的供給能力和水平。公共產(chǎn)品和服務(wù)涉及公共利益，因此法律規(guī)范對(duì)特許經(jīng)營的決策程序、權(quán)利義務(wù)和風(fēng)險(xiǎn)分配、監(jiān)管機(jī)制、公共利益保護(hù)等提出特別的要求。如實(shí)施特許經(jīng)營項(xiàng)目要先制定實(shí)施方案，開展物有所值評(píng)估和財(cái)政承受能力論證；要簽訂特許經(jīng)營協(xié)議，約定包含實(shí)施主體、資產(chǎn)權(quán)屬、產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量和標(biāo)準(zhǔn)、收入和回報(bào)、監(jiān)測(cè)評(píng)估、風(fēng)險(xiǎn)分配、擔(dān)保與承諾等內(nèi)容；要通過征求公眾意見等形式保障公共利益等等。以上實(shí)體和程序性要求出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)均是為了保護(hù)公共利益。因此，“公共性”應(yīng)當(dāng)是區(qū)分特許經(jīng)營和一般資源開發(fā)利用權(quán)利授予的主要標(biāo)準(zhǔn)，它包含兩個(gè)具體指標(biāo)。

（一）影響面或者覆蓋面

作為特許經(jīng)營項(xiàng)目，一般是直接面向社會(huì)公眾提供公共產(chǎn)品或服務(wù)的，但一般資源開發(fā)利用只是社會(huì)生產(chǎn)鏈條中的一個(gè)普通環(huán)節(jié)。例如，前述取水行政許可和礦產(chǎn)資源勘查開采行政許可同樣屬于“有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置”類型的行政許可事項(xiàng)，自來水供水項(xiàng)目屬于特許經(jīng)營，但勘查開采礦產(chǎn)資源則不視為特許經(jīng)營⑨也有觀點(diǎn)認(rèn)為采礦權(quán)屬于特許經(jīng)營權(quán)，但究其本質(zhì)，采礦權(quán)是采礦權(quán)人通過繳納權(quán)利金或礦產(chǎn)資源補(bǔ)償費(fèi)開發(fā)國有礦產(chǎn)資源以及出售開采取得的礦產(chǎn)品以獲得收益的經(jīng)營活動(dòng)，這就像政府出讓商業(yè)、住宅類土地使用權(quán)一樣，是一項(xiàng)相對(duì)單純的權(quán)利授予，與《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》所關(guān)注的通過特許經(jīng)營的方式優(yōu)化公共資源配給和提高公共產(chǎn)品和服務(wù)質(zhì)量的宗旨，存在較大的區(qū)別。因此即使認(rèn)為采礦權(quán)屬于特許經(jīng)營權(quán)，也僅僅是使用了這個(gè)名稱，與本文指稱的特許經(jīng)營相去甚遠(yuǎn)。參見趙宏軍、于銀杰：《采礦權(quán)之特許經(jīng)營權(quán)性質(zhì)及其管理》，《經(jīng)濟(jì)師》，2014年第1期。。其理由為自來水供水項(xiàng)目涉及到千家萬戶的切身利益，供水價(jià)格、供水質(zhì)量等會(huì)對(duì)社會(huì)公眾的權(quán)利產(chǎn)生直接影響，它是典型的公共產(chǎn)品，因此政府應(yīng)通過特許經(jīng)營的方式加強(qiáng)監(jiān)管，維護(hù)公共利益。但勘查開采礦產(chǎn)資源只是社會(huì)生產(chǎn)過程中的一環(huán)，許可權(quán)人的交易對(duì)象是下游的生產(chǎn)經(jīng)營者，它對(duì)社會(huì)公共利益當(dāng)然有影響，但并非直接影響。對(duì)于此類項(xiàng)目，政府可將其作為一般資源開發(fā)利用權(quán)利授予項(xiàng)目進(jìn)行管理，而不必套用特許經(jīng)營項(xiàng)目的要求進(jìn)行決策和監(jiān)管。

（二）壟斷性或者獨(dú)特性

特許經(jīng)營即意味著因?yàn)橘Y源的有限性或者管理、技術(shù)的要求，只能允許一個(gè)或者少數(shù)經(jīng)營者進(jìn)入市場(chǎng)并對(duì)外提供公共產(chǎn)品和公共服務(wù)，導(dǎo)致社會(huì)公眾基本沒有選擇的余地，從而產(chǎn)生了壟斷，前述反復(fù)引用的自來水供水即是典型的例子。再如景區(qū)開發(fā)經(jīng)營項(xiàng)目也屬于特許經(jīng)營，原因在于景區(qū)具有壟斷性或者說獨(dú)特性?？赡苡腥速|(zhì)疑旅游景區(qū)處處都是，公民可自主選擇去與不去，何來壟斷性。應(yīng)注意的是，景區(qū)不是標(biāo)準(zhǔn)化產(chǎn)品，每個(gè)景區(qū)都是獨(dú)一無二的，攀登泰山只能去山東，游覽黃山只能去安徽，旅客沒有選擇余地，這當(dāng)然就涉及到公共利益了，政府應(yīng)將其作為特許經(jīng)營項(xiàng)目進(jìn)行監(jiān)管。相反，住宅、商業(yè)地產(chǎn)行業(yè)雖然也是直接面向社會(huì)公眾，但住宅、商業(yè)地產(chǎn)供給量大，而且基本為標(biāo)準(zhǔn)化產(chǎn)品，總體上具有可替代性，政府完全沒有必要將出讓土地使用權(quán)開發(fā)商業(yè)或住宅地產(chǎn)作為特許經(jīng)營項(xiàng)目進(jìn)行監(jiān)管。

五、結(jié)語

本文建立了一個(gè)客觀實(shí)用、簡(jiǎn)潔明了的標(biāo)準(zhǔn)，用于明確政府實(shí)施特許經(jīng)營合法性邊界和范圍，判斷某個(gè)具體行業(yè)或項(xiàng)目是否屬于特許經(jīng)營。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是基于現(xiàn)行法律規(guī)范分析得出的結(jié)果，目的在于為地方政府依法行政工作提供參考。從邏輯上說，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是層級(jí)遞進(jìn)的，先分析“能不能”即合法性邊界，從消極防御角度確保政府行為不損害市場(chǎng)主體的正當(dāng)權(quán)利；再分析“應(yīng)不應(yīng)當(dāng)”即適用范圍，從積極作為角度確保政府合理行政和正確履行職能。按照上述標(biāo)準(zhǔn)分析本文第一部分“問題的提出”中涉及的互聯(lián)網(wǎng)自行車租賃服務(wù)行業(yè)，首先在“能不能”上應(yīng)無問題，但在“應(yīng)不應(yīng)當(dāng)”上要進(jìn)行具體分析。

首先在“能不能”上，政府擁有對(duì)互聯(lián)網(wǎng)自行車租賃服務(wù)行業(yè)實(shí)施特許經(jīng)營的職權(quán)來源和基礎(chǔ)。雖然互聯(lián)網(wǎng)自行車租賃服務(wù)不是行政許可事項(xiàng)，但它的運(yùn)營離不開最基礎(chǔ)的公共資源——市政道路。市政道路資源主要由政府投資建設(shè)，它是政府“供給行政”的一部分，用于提供社會(huì)公共服務(wù)，政府對(duì)建成的市政道路擁有所有者權(quán)利⑩參見楊建順：《論給付行政的法原理及其實(shí)現(xiàn)手段》，《比較行政法——給付行政的法原理及實(shí)證性研究》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第25～27頁。?；蛟S有人會(huì)質(zhì)疑，政府使用財(cái)政資金投資建設(shè)市政道路本就應(yīng)免費(fèi)提供給社會(huì)使用。但自行車租賃服務(wù)與普通市民騎乘自行車、駕駛私家車等有本質(zhì)區(qū)別，它是一種顯著利用市政道路資源的商業(yè)經(jīng)營活動(dòng)，擠占了本應(yīng)提供給社會(huì)公眾使用的公共資源。公交車運(yùn)營也是如此，各地公共交通路線運(yùn)營已從傳統(tǒng)的直接由國有公交企業(yè)承擔(dān)逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)閷?shí)施特許經(jīng)營。

最近司法部就《城市公共交通管理?xiàng)l例（征求意見稿）》征求公眾意見，該條例就吸收了各地長期以來的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，規(guī)定“城市公共交通線路運(yùn)營實(shí)行特許經(jīng)營。[11]2019年5月10日，司法部就《城市公共交通管理?xiàng)l例（征求意見稿）》公開征求意見，征求意見稿第16條第一款規(guī)定：“城市公共交通線路運(yùn)營實(shí)行特許經(jīng)營。城市公共交通管理部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)企業(yè)的信用狀況、運(yùn)營方案、車輛設(shè)備狀況、安全保障措施以及服務(wù)質(zhì)量狀況或者承諾等因素，依法確定從事線路運(yùn)營的城市公共交通企業(yè)”?！北举|(zhì)上說，政府能對(duì)互聯(lián)網(wǎng)自行車租賃服務(wù)、公交車線路運(yùn)營等實(shí)施特許經(jīng)營，不在于許不許可，而在于這些行業(yè)顯著利用了政府所有的市政道路資源從事經(jīng)營活動(dòng)。當(dāng)然，如果已經(jīng)設(shè)定行政許可就更不存在合法性問題，如前述的出租車經(jīng)營。

其次在“應(yīng)不應(yīng)當(dāng)”上，要結(jié)合每個(gè)城市的具體情況進(jìn)行分析。一方面，城市尤其對(duì)于人口眾多的大型、特大型城市的市政道路資源是相對(duì)有限的，互聯(lián)網(wǎng)自行車租賃服務(wù)行業(yè)利用有限的市政道路資源從事經(jīng)營活動(dòng)，其不再是服務(wù)提供者和使用者之間的簡(jiǎn)單雙向權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而是產(chǎn)生了公共性特征。因?yàn)槭姓缆焚Y源的有限性，政府必須綜合考慮市政道路資源總量，在充分滿足一般社會(huì)公眾道路使用需求的前提下，測(cè)算可投放的自行車配額，也就產(chǎn)生了壟斷性或準(zhǔn)壟斷性。像G市這類特大型城市，政府應(yīng)實(shí)施特許經(jīng)營，通過特許經(jīng)營協(xié)議約束經(jīng)營者，要求經(jīng)營者控制自行車投放量，合理利用市政道路資源，加強(qiáng)管理避免亂停亂放，及時(shí)清理維護(hù)廢棄損壞的自行車等，從而保障公共秩序、優(yōu)化城市環(huán)境，增強(qiáng)全社會(huì)福祉。而在一些中小型城市，互聯(lián)網(wǎng)租賃自行車投入較少，對(duì)城市環(huán)境和社會(huì)公眾影響尚不明顯，出于審慎監(jiān)管、包容發(fā)展的考慮，可暫不實(shí)施特許經(jīng)營。