憲治審視下“全民違法”現(xiàn)象的產(chǎn)生及破解之策

秦前紅

（武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢 430072）

一、問題的提出及論域的限定

2021 年全國“兩會”期間，全國人大代表韓德云提出了這樣的議題，他認(rèn)為，全國各地存在濫設(shè)電子警察的情況，導(dǎo)致將一些幾乎沒有任何危害的違章行為也處以高額罰款，建議交通主管部門能夠肅清規(guī)范，整頓以罰款為目的的不合理電子抓拍。〔1〕參見《全國交通罰款高達(dá)3000 億！人大代表建議：“清理全國電子抓拍”？》，載鳳凰網(wǎng)，https://ishare.ifeng.com/c/vs/v002d5v8dk-rAh JHDCU6BLvoFsgrlsmzKrQW3qyoqeBKnSI__，2021 年4 月19 日訪問。隨后，這一建議得到廣泛傳播，社會各界各抒己見，逐漸形成了兩派頗具代表性的觀點。有觀點認(rèn)為，高額的交通罰款，近乎“全民”均被納入處罰對象，是行為規(guī)范及處罰標(biāo)準(zhǔn)不合理導(dǎo)致的。另有觀點認(rèn)為，“全民違法”的出現(xiàn)與群眾規(guī)則意識淡薄息息相關(guān)，民眾可能因為抱有“法不責(zé)眾”的僥幸心理而產(chǎn)生群體性違法事件。實際上，雙方的觀點均有一定合理性，“全民違法”的產(chǎn)生，既可能是“法”之問題，亦可能是“民”之問題。

“全民違法”的實質(zhì)是，即使確定了嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)并施以懲罰，仍然無法防止人們從事違法的行為。這樣來看，“全民違法”可以被抽象為一個關(guān)系式，即我們?yōu)樘囟ǖ娜巳簩嵤┠撤N行為確立了一定的標(biāo)準(zhǔn)，最終卻并沒有導(dǎo)出我們所設(shè)想的結(jié)果。換言之，關(guān)系式的斷裂源于目標(biāo)人群做出的行為與立法者預(yù)判的行為之間存在偏差。人之心理，宛若普羅透斯的面孔，在群體之中，其復(fù)雜性則表現(xiàn)得更為顯著。如勒龐所言，群體之中，人的個性可能會被湮滅，隨之而來地會喪失獨立思考和理性推理的能力，從而表現(xiàn)得易怒、沖動、輕信?！?〕參見［法］古斯塔夫·勒龐：《烏合之眾：大眾心理研究》，馬曉佳譯，民主與建設(shè)出版社2018 年版，第 13-26 頁。人類社會的復(fù)雜性一定程度上就體現(xiàn)為心理盲盒的不可知性。固然，以人的非理性特征取代理性特征的觀點已招致廣泛的批評與反思，〔3〕參見李萬軍：《西方人本主義思潮的生成及其流變》，載《華中科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2014 年第6 期。但是現(xiàn)代西方人本主義思想家所注意到的人的情感、欲望、獸性確實難以否認(rèn)。隨著行為經(jīng)濟學(xué)、決策心理學(xué)等領(lǐng)域研究的深入，“理性人”的假設(shè)已遭到巨大的挑戰(zhàn)，公共政策、法律規(guī)范的制定愈發(fā)需要關(guān)注現(xiàn)實中民眾的心理與行為規(guī)律?！?〕參見呂小康等：《從“理性人”到“行為人”：公共政策研究的行為科學(xué)轉(zhuǎn)向》，載《心理科學(xué)進展》2018 年第12 期。究竟是道德形塑法律，還是法律打造道德，抑或兩者之間存在更為復(fù)雜的交互模式，幾乎是一個永遠(yuǎn)會存在且難以得出定論的命題。

故而，本文不再從“民”之問題切入，而將論域側(cè)重于“法”，更聚焦、務(wù)實地討論法之制定?！叭襁`法”現(xiàn)象的出現(xiàn)，對制定規(guī)則提出了巨大的挑戰(zhàn)。正如博登海默所說，“一個切實可行并有效的法律制度，必須以民眾的廣泛接受為基礎(chǔ)，相當(dāng)數(shù)量的不滿和反對現(xiàn)象的存在，往往預(yù)示著所制定的法律是一種病態(tài)而非常態(tài)”。〔5〕［美］博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999 年版，第358 頁。

當(dāng)然，在探討“法”的問題時，也要謹(jǐn)防“削足適履”的思考模式，即“全民違法”現(xiàn)象的出現(xiàn)并不必然意味著規(guī)則本身的錯誤性。例如，“醉駕入刑”十年，據(jù)公安部交管局和各地公安交管部門、相關(guān)行業(yè)陸續(xù)公布的大數(shù)據(jù)來看，2020 年每排查百輛車的醉駕比例較“醉駕入刑”前減少70%以上。然而，在“醉駕入刑”的十年間，一直有人提出醉駕處罰數(shù)量過多，應(yīng)適度放寬醉駕認(rèn)定血液中酒精的含量標(biāo)準(zhǔn)。事實上，醉駕的標(biāo)準(zhǔn)是建立于科學(xué)研究與廣泛調(diào)研基礎(chǔ)上的。調(diào)查顯示，當(dāng)血液中酒精濃度達(dá)到0.02%時，車禍風(fēng)險開始增加，達(dá)到0.05%時車禍數(shù)量激增，在0.08%到0.1%時車禍量會達(dá)到峰值。倘若因醉駕被查獲的人數(shù)多就放寬血液中酒精含量的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，顯然會因噎廢食，對公共安全與人的生命健康造成威脅。十年來，“減少70%以上”這一數(shù)據(jù)一定程度上彰顯了“醉駕入刑”這一規(guī)則的法治威懾效果。〔6〕參見南辰：《讀懂“醉駕入刑”十年大數(shù)據(jù)》，載《汽車與安全》2021 年第6 期。因此，“全民違法”現(xiàn)象的產(chǎn)生，同樣可能是一種規(guī)則建立后的“過渡情形”，并不意味著規(guī)則本身的失敗與謬誤，以歷時性的角度考察，其不會造成持續(xù)性的“全民違法”。

基于公權(quán)力的性質(zhì)，對國家機器的提防與克制是有益的。因此，筆者擬采一種“謹(jǐn)慎”的目光注視“全民違法”現(xiàn)象，分析其產(chǎn)生的原因及防范進路。究其論域，筆者于本文中探討的主要是造成“全民違法”的一種緣由——欠合理的規(guī)則。然而，在討論的過程中，不免會有上述“過渡情形”等混入其中。實際上，從防范公權(quán)力的角度看，我們允許并且鼓勵將此類“過渡情形”同樣放入筆者于本文中提出的防范進路所構(gòu)建的框架中進行衡量。

二、“全民違法”現(xiàn)象的產(chǎn)生

要窺探“全民違法”的實質(zhì)，首先需要挖掘“全民違法”的具體表現(xiàn)形式，以分析究竟是誰違法，違反什么法。人大代表提案中所說的“全民違法”、筆者于本文中談?wù)摰摹叭襁`法”，其“法”主要指的是道路交通安全領(lǐng)域的法律法規(guī)，其中包括行政主體自己制定的規(guī)范。換言之，“全民違法”主要指的是行政相對人較為普遍的交通違法行為處罰。當(dāng)然，“全民違法”并不局限于道路交通管理領(lǐng)域，筆者僅選取這一視角下的“全民違法”，一是由于“全民違法”在這一領(lǐng)域體現(xiàn)得尤為突出，二是在于由具體的領(lǐng)域切入，更能深入分析“全民違法”產(chǎn)生與形成的機理。那么，“全民違法”究竟是怎么產(chǎn)生的，“全民違法”又為何會在近年來逐漸進入人們的視野？只有找到“全民違法”的產(chǎn)生原因，才能從根本上找到解決這一問題的管道。

（一）客觀前提：自動化行政的運用

廣東佛山的高速“天價罰款”事件曾引起熱議。報道稱，佛山廣臺高速一岔道口處，由于標(biāo)注模糊，導(dǎo)致每3 分鐘就有逾27 人被抓拍，一年開出高達(dá)62 萬張罰單，“創(chuàng)收”1.2 億。據(jù)統(tǒng)計，2020 年全國交通罰款總額達(dá)3000 億元，按照汽車保有量2.75 億輛來計算，平均每輛車罰款逾千元?！?〕罰沒收入具體數(shù)據(jù)的披露缺少官方渠道，這一報道中數(shù)據(jù)的真實性有待考證。當(dāng)人們觀察“全民違法”時，會發(fā)現(xiàn)進入“全民違法”視野的行政處罰行為，往往帶有類似的特質(zhì)。除了我們慣常所提及的超速、闖紅燈、未打轉(zhuǎn)向燈、壓線等違法行為外，全國交通違法中，排名前四的違法行為分別是未按規(guī)定使用安全帶、無證駕駛、不按規(guī)定車道行駛、違反禁令標(biāo)志指示等。〔8〕參見《一年交通罰款3000 億元！平均每輛車罰千元，最慘的不是廣東？》，載騰訊新聞網(wǎng)，https://new.qq.com/omn/20210415/20210415 A08GGW00.html，2021 年4 月29 日訪問。可以看到，這些違法行為的捕捉，幾乎都依賴于“電子警察”（又稱“電子眼”，主要指是交通技術(shù)監(jiān)控設(shè)備）的設(shè)置。

實際上，在傳統(tǒng)行政處罰模式下，幾乎不可能出現(xiàn)“全民違法”的情形。這是因為，在傳統(tǒng)模式下，交通違章等行政處罰的作出需要交警現(xiàn)場執(zhí)法，這對于執(zhí)法人手、時間成本等提出了較高的要求。而“電子警察”等自動化行政設(shè)備的出現(xiàn)，將人力解放出來，自動化系統(tǒng)幾乎無需人力（雖也需要按時檢修）就可以24 小時不間斷地工作。進一步地說，在具備高效這一優(yōu)勢的同時，自動化行政還具有客觀、精準(zhǔn)等人力所欠缺的長處?！?〕參見胡敏潔：《自動化行政的法律控制》，載《行政法學(xué)研究》2019 年第2 期。我們甚至可以這么說，在自動化行政方式還未普及之前，即便行政處罰的標(biāo)準(zhǔn)失衡，也會由于人力的有限性而被掩蓋，呈現(xiàn)出“嚴(yán)格立法、選擇執(zhí)法”的局面?！?0〕本文的自動化行政，主要指的是自動化輔助行政，即行政執(zhí)法的各個環(huán)節(jié)仍然需要由人工主導(dǎo)和控制，法律性質(zhì)幾乎沒有變化，與有裁量能力或是完全的自動化行政存在根本差異，具體的自動化行政分級方式可以參考馬顏昕的研究。參見馬顏昕：《自動化行政的分級與法律控制變革》，載《行政法學(xué)研究》2019 年第1 期。有學(xué)者進而提出，從經(jīng)濟學(xué)的角度看，疏導(dǎo)違法行為，內(nèi)核在于使行為人意識到“違法損失期望＞違法收益”，而違法收益又相當(dāng)于被處理的概率與被處罰力度的乘積。在人力執(zhí)法時代，由于被處罰的概率低，才需要提高被處罰的力度，一旦自動化行政時代仍然保留這一力度，就會導(dǎo)致執(zhí)法畸重，處罰密度失衡?！?1〕參見馬顏昕：《自動化行政方式下的行政處罰：挑戰(zhàn)與回應(yīng)》，載《政治與法律》2020 年第4 期。當(dāng)然，這種觀點從實質(zhì)意義上承認(rèn)了選擇執(zhí)法，有違執(zhí)法公平的理念，是值得商榷的。

然而，“全民違法”這一結(jié)果的產(chǎn)生，并不根源于科學(xué)技術(shù)的進步，自動化行政等輔助手段只是將原本掩埋于海底的冰山顯露出來。探究“全民違法”的產(chǎn)生緣由，最終還需要回溯標(biāo)準(zhǔn)制定的過程。

（二）深層邏輯：規(guī)范目的的錯位與落空

就如老生常談的問題即法律與道德的關(guān)系那樣，義務(wù)的道德能導(dǎo)出規(guī)則，愿望的道德則不足以被轉(zhuǎn)化為規(guī)則。這是因為，法律不可能也不應(yīng)該強迫一個人永遠(yuǎn)做到最好，即我們無法要求每一個人都理性，只能夠為理性人生存創(chuàng)造出必要的條件。換言之，不能把所有看起來有害的行為都納入法律規(guī)則中。〔12〕參見［美］富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2005 年版，第6-12 頁。雖然說，如筆者所提到的那樣，傳統(tǒng)的“理性人”標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)遭到詬病，法律規(guī)則的創(chuàng)制過程需要更關(guān)注個人心理之變化，但這均是對“理性人”標(biāo)準(zhǔn)的完善而非解構(gòu)，規(guī)范的構(gòu)建仍然脫不開這一標(biāo)準(zhǔn)，筆者于本文中的后續(xù)討論亦均是在這一基本立場的基礎(chǔ)上展開的。

“全民違法”的產(chǎn)生，根本原因在于規(guī)范目的的錯位與落空。正如馬克思所揭示的那樣，人的本質(zhì)是一切社會關(guān)系的總和，社會是由人組成的，而基于資源所具有的有限性與競爭性，人與人之間的沖突是無可避免的。因而，公權(quán)力的一項基本任務(wù)即是按照一定的規(guī)則、準(zhǔn)則控制社會秩序，維系社會的良性運轉(zhuǎn)。與此同時，為了防止公權(quán)力的異化，需要用法律控制來規(guī)范權(quán)力。〔13〕參見章劍生：《現(xiàn)代行政法總論》（第2 版），法律出版社2019 年版，第18 頁。換言之，維護社會秩序必然構(gòu)成公權(quán)力的規(guī)范保護目的之一。然而，公權(quán)力機關(guān)為了維護社會秩序，制定嚴(yán)格的行為規(guī)則與準(zhǔn)則，這一看似正確的論斷實則存在爭議。伴隨而來的核心問題是：其一，嚴(yán)格的懲罰，即覆蓋面廣闊的懲罰能否降低違法率；其二，將違法率降到最低是否一定意味著有效行政。當(dāng)且僅當(dāng)這兩個問題的答案均為肯定時，上文的論斷方可成立。

就第一個問題而言，“全民違法”的出現(xiàn)在一定程度上挑戰(zhàn)了這一推演。當(dāng)然，如前所述，“全民違法”現(xiàn)象可能只是規(guī)則落實過程中的“過渡階段”，其并不會長期處于“全民違法”狀態(tài)。然而，這一現(xiàn)象的出現(xiàn)，仍然值得人們提防。這是因為，除前述例外，“全民違法”很可能是規(guī)則欠合理的現(xiàn)實側(cè)寫。換言之，行政處罰的設(shè)定，目的就在于勸誡行為人放棄某種行為，而規(guī)則的正當(dāng)性，得益于受眾的普遍認(rèn)同，規(guī)則的有效性，也勢必通過廣泛的執(zhí)行與遵守才能落至實處。質(zhì)言之，缺乏認(rèn)同的規(guī)則難以形成良好的法治生態(tài)（詳后）。同時，正如馬克思、恩格斯所揭示的那樣，法律的實質(zhì)是對經(jīng)濟關(guān)系的表明和記載，法律作為一種上層建筑，要反映各種社會存在，〔14〕參見劉云林：《法律結(jié)構(gòu)視閾中良法的向度及其實現(xiàn)》，載《道德與文明》2020 年第4 期。當(dāng)法與現(xiàn)實相脫節(jié)時，法的適用就會打折扣，法的尊嚴(yán)也自然無法得到應(yīng)有的對待。

對于第二個問題，同樣很難給出肯定答案。這是因為，公權(quán)力行使時的目標(biāo)常常是多元的，不同的目標(biāo)之間可能存在沖突。實際上，在道路交通管理領(lǐng)域，就起碼存在安全與自由兩種目標(biāo)，人們關(guān)注的并不是兩者的對立，而是如何在一個整體的社會中達(dá)成兩者之間的和諧與平衡?！?5〕參見［美］富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務(wù)印書館出版社2005 年版，第36 頁。不啻于此，當(dāng)人們談?wù)撘?guī)范保護的目的時，常常討論的是分屬于不同范疇的目標(biāo)。例如在道路交通管理領(lǐng)域，安全就是小范疇的目標(biāo)之一，規(guī)定嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)正是為了維護安全、保障社會秩序，但與此同時，跳出小范疇，大范疇的意義上人們需要考慮的是安全與自由之間的平衡，若忽視總體目標(biāo)，僅著眼于直接目標(biāo)或是小范疇的目標(biāo)，可能會導(dǎo)致所制定的規(guī)范偏離社會需求?？偠灾?，“全民違法”的產(chǎn)生，主要在于規(guī)范保護目的的錯位與落空。錯位指的是只著眼于局部目標(biāo)，而忽略了多元目標(biāo)之間的對立統(tǒng)一關(guān)系。落空指的是，縱使是局部目標(biāo)即降低違法率，也難以通過嚴(yán)格的懲罰達(dá)成。

需要額外注意的是，基于權(quán)力的分工，道路交通領(lǐng)域標(biāo)準(zhǔn)的制定、執(zhí)行主體多數(shù)為行政主體，這不免會存在庸官懶政、錯誤的“業(yè)績”考核機制、謀求部門利益等問題。換言之，規(guī)范的欠合理性，可能在于行政機關(guān)決策過程過于隨意，欠缺科學(xué)論證與相關(guān)人利益的充分討論，或者縱使展開了“商談”，也僅停留于形式，最終做出的仍然是“獨白式”的評價和考量?！?6〕參見余軍：《“公共利益”的論證方法探析》，載《當(dāng)代法學(xué)》2012 年第4 期。同時，目前還存在個別部門追求經(jīng)濟效益、執(zhí)法業(yè)績，將日常執(zhí)法工作簡單化、指標(biāo)化，以罰代管，以罰款數(shù)量和次數(shù)作為考核指標(biāo)，與單位、執(zhí)法人員的收入掛鉤等行為。〔17〕參見姚天宇、王勇：《“釣魚執(zhí)法”的行政違法性及其規(guī)制》，載《政治與法律》2012 年第6 期?！缎姓幜P法》雖然已經(jīng)明確規(guī)定罰款決定與罰款收繳兩相分離，以“收支兩條線”為基礎(chǔ)建立財政收支管理制度，但現(xiàn)實中仍然存在不少執(zhí)行中的闕漏，“以收定支”的經(jīng)費撥付方式還未被完全革除?！?8〕參見應(yīng)松年、馮?。骸缎姓P款制度的困境及其破解——以證券行政處罰為例》，載《求索》2021 年第1 期。另外，在交通領(lǐng)域，交通標(biāo)志、線路等的設(shè)置不夠科學(xué)，也會在一定程度上造成“全民違法”的現(xiàn)象，為保證本文討論問題的聚焦性，上述緣由不再展開論述。

在明確“全民違法”的產(chǎn)生原因后，首先需要對其進行定位并予以正確的評價，這就意味著需要借助一套成熟的評判體系來得出結(jié)論?；诜ㄖ刃虻囊恢滦?，公權(quán)力機關(guān)行使權(quán)力必須受制于憲法價值與憲法精神，行政處罰當(dāng)然也不例外。倘若行政處罰不符合我國憲治的要求，它就不具有合憲性，從而失去了正當(dāng)性的根據(jù)。當(dāng)然，憲治不限于憲法規(guī)范，而是從整個法秩序、法體系的視角入手?；诖耍韵鹿P者將針對“全民違法”現(xiàn)象展開憲治審視。一方面，這能夠幫助我們正確認(rèn)識、評價這一問題；另一方面，也能協(xié)助我們尋找破解這一問題的進路。

三、“全民違法”的憲治審視

行政處罰屬于行政法律行為中的一種特別行為，具有自身的獨特屬性，主要體現(xiàn)為制裁性。換句話說，行政處罰針對的是違反社會規(guī)范的行為，內(nèi)容是減損權(quán)益或者增加行為人義務(wù)，〔19〕新修訂的《行政處罰法》第2 條規(guī)定：“行政處罰是指行政機關(guān)依法對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權(quán)益或者增加義務(wù)的方式予以懲戒的行為?！痹摋l是2021 年1 月十三屆全國人大常委會第二十五次會議表決通過的新修訂的《行政處罰法》中的新增條文。行政處罰的作出往往使得當(dāng)事人處于較之行為作出前更為不利的狀態(tài)?！?0〕參見王貴松：《論行政處罰的制裁性》，載《法商研究》2020 年第6 期。當(dāng)然，這種折損必然是有限的，要受過罰相當(dāng)原則的約束。進一步來說，行政權(quán)的行使不能背離法治國家和基本人權(quán)的要求，這兩個原則正是行政權(quán)所賴以存在與發(fā)展的憲法基點。〔21〕參見章劍生：《現(xiàn)代行政法總論》（第2 版），法律出版社2019 年版，第36 頁。當(dāng)借助這兩個基點來觀察“全民違法”時，問題變得更昭然若揭了。

（一）法治國家之維

法治國家可以被分為實質(zhì)法治國家和形式法治國家，其中，后者意味著國家權(quán)力的行使要依據(jù)相關(guān)法律規(guī)范，前者則意味著不僅需要有實體法依據(jù)，還要求這些法律依據(jù)符合“共同的善”，是“善法”。依據(jù)法治國原則觀察“全民違法”，實際上要論證的問題就是“全民違法”是否背離實質(zhì)法治，其“法”是否屬于“善法”，權(quán)之行使是否具有合法性。正如拉倫茨所言，法律原則的具體化是分階段的?！?2〕參見［德］卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003 年版，第348 頁。法治國原則屬于其中位階最高的基本原則，其項下又包括行政合法性原則及行政合理性原則，而這兩個原則又可被再具體化為法律保留原則、比例原則、過罰相當(dāng)?shù)仍瓌t。更為精細(xì)化的分類有利于人們參透事物的本質(zhì)，因此，法治國的基點又可借由這些子原則在以下兩個維度展開。

1.實體上：過罰相當(dāng)性、合比例性的缺失可能

在設(shè)定和實施行政處罰時均需要遵循比例原則，如楊小君教授所說，行政處罰的設(shè)定是特定的、有限的，設(shè)定一種或幾種處罰的手段，以及規(guī)定相應(yīng)的幅度，都需要立法者在設(shè)立時依據(jù)違法行為不同的性質(zhì)、情節(jié)及后果等分別設(shè)計，行政機關(guān)在實施行政處罰時也需要妥善行使自由裁量權(quán)。〔23〕參見楊小君：《行政處罰研究》，法律出版社2002 年版，第50-51 頁。“全民違法”的產(chǎn)生意味著設(shè)立和實施行政處罰時，可能在一定程度上偏離了過罰相當(dāng)性與和比例性，導(dǎo)致制裁結(jié)果與違法者的承受能力不能適配。在排除規(guī)則處于適應(yīng)的“過渡階段”、通知不到位、當(dāng)事人不知曉規(guī)則等情形后，“全民違法”所折射出來的失效情境是這樣的：當(dāng)事人在權(quán)衡社會效益和獲益量后，仍然選擇從事該行為，甚至在已經(jīng)受罰后再次違法。這又可以被分為兩種情況：一是懲罰過重、過泛，導(dǎo)致原本應(yīng)該規(guī)制“極少數(shù)違法公民”、作為道德底線的行為規(guī)范面向的主體過多，缺乏社會認(rèn)可度；二是懲罰過輕，未對當(dāng)事人產(chǎn)生實質(zhì)性影響，也難以使得其他社會公眾受到教育，收效甚微。

倘若以比例原則來衡量“全民違法”，會產(chǎn)生一系列的疑問。在目的正當(dāng)性這一層次，行政主體雖致力于維持社會安全與秩序，但可能侵犯其他行政目的，其正當(dāng)性要被打上一個問號。縱使符合了正當(dāng)目的與第二層次的適當(dāng)性，其必要性和狹義合比例性也很難證成。〔24〕合比例性審查包含四個方面，蔡宏偉對比例原則三階或四階的構(gòu)成進行了分析與取舍。參見蔡宏偉：《作為限制公權(quán)力濫用的比例原則》，載《法制與社會發(fā)展》2019 年第6 期。產(chǎn)生這樣的情況，歸根結(jié)底在于違法成本評估工作的不足，違法行為人所承受的制裁量與其通過違法行為獲得的不當(dāng)利益之間不適配。與刑事法律制度體系不同，我國行政違法制裁沒有形成像刑事制裁一樣完整的動機、情節(jié)、后果分析框架。有學(xué)者提出，違法成本的評估需要考慮違法主體類型與違法范疇、違法投入量與總收益量、行為侵害量與制裁承受量、行為人預(yù)期獲益量和社會反應(yīng)等要素?！?5〕參見關(guān)保英：《違法成本評估研究》，載《南京社會科學(xué)》2017 年第8 期。然而，目前我國違法成本評估工作較為粗疏，導(dǎo)致了法律效果偏離立法目標(biāo)的后果。

抽象來看，危害性是衡量過與罰是否相當(dāng)?shù)闹匾橘|(zhì)。我國《行政處罰法》為危害性評價預(yù)留了一定的制度空間。其中，新修訂的《行政處罰法》第33 條規(guī)定了違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害結(jié)果的，不予行政處罰，該款原本是被放在修訂前的《行政處罰法》第27 條依法從輕減輕條款中的，其得以獨立規(guī)定，釋放出了這樣的信號——我國正嘗試把危害性評價納入處罰邏輯，一改以往業(yè)已形成應(yīng)予處罰結(jié)論后再考慮是否有額外免責(zé)因素的做法，力在預(yù)防執(zhí)法中架空危害性評價的情況。然而，現(xiàn)實中，行政機關(guān)缺乏對行政處罰危害性的說理，即使這是對行政機關(guān)行使裁量權(quán)的基本要求。〔26〕參見周海源：《危害性評價應(yīng)納入行政處罰制度的基本范疇》，載《法學(xué)》2020 年第6 期。與此同時，過罰相當(dāng)?shù)膶崿F(xiàn)首先依賴于對行政違法行為危害性的正確評價。

質(zhì)言之，“全民違法”的出現(xiàn)，表面上看是行政處罰的失靈，實際上它暴露出來的是行政處罰可能有違過罰相當(dāng)、比例原則，根本原因又在于違法成本評估工作的不足，應(yīng)將危害性評價真正納入行政處罰制度，以確保行政處罰能夠恰如其分地解決和回應(yīng)實踐的挑戰(zhàn)。當(dāng)然，“全民違法”的出現(xiàn)常常與“懶政”“濫政”脫不開干系。也就是說，在行政裁量的過程中，可能會出現(xiàn)違反禁止恣意原則的情形，導(dǎo)致決策的過程缺乏科學(xué)與民主的論證，最終使得標(biāo)準(zhǔn)與社會發(fā)展的現(xiàn)實脫節(jié)。

2.程序上：程序正當(dāng)性的挑戰(zhàn)

“全民違法”是自動化行政大背景下孕育而出的問題，它的產(chǎn)生彰顯著對程序正當(dāng)性的挑戰(zhàn)。具體而言，在《行政處罰法》修改之前，我國沒有專門針對非現(xiàn)場執(zhí)法的程序規(guī)定，大多非現(xiàn)場執(zhí)法的程序規(guī)定只是行政主管部門在沒有法律授權(quán)的情況下自行制定的，在地方上甚至只是地方執(zhí)法部門制定的“紅頭文件”。先前被作為道路交通領(lǐng)域非現(xiàn)場執(zhí)法依據(jù)的《道路交通安全法》也只是一部規(guī)定實體內(nèi)容的法律，并未對道路交通執(zhí)法程序進行系統(tǒng)的規(guī)定。

然而，非現(xiàn)場執(zhí)法具有自身的獨特性，一方面，電子證據(jù)與精確裁量具有自身的優(yōu)越性，但另一方面，也不能忽視其局限性。其一，無法當(dāng)面接觸行政相對人，可能壓縮當(dāng)事人的陳述申辯權(quán)。其二，采納單一的電子證據(jù)，與現(xiàn)場執(zhí)法多元的證據(jù)體系存在差異?！?7〕參見謝明睿、余凌云：《技術(shù)賦能交警非現(xiàn)場執(zhí)法對行政程序的挑戰(zhàn)及完善》，載《法學(xué)雜志》2021 年第3 期。其三，其結(jié)果的作出過程往往無法裁量，可能會忽視公平價值?？偟膩碚f，非現(xiàn)場執(zhí)法對傳統(tǒng)行政處罰的規(guī)定提出了挑戰(zhàn)，它既不滿足簡易程序的適用條件，又與一般程序存在云泥之別。這些現(xiàn)實層面的問題與實體法規(guī)范的滯后導(dǎo)致非現(xiàn)場執(zhí)法暴露出許多程序性問題，例如，執(zhí)法機關(guān)不告知行政相對人陳述申辯權(quán)，證據(jù)認(rèn)定流于形式、僅出具不具有可訴性的通知書和告知單，異地處理難以行使異議權(quán)，執(zhí)法機關(guān)確有錯誤卻無懲罰機制，等等?！?8〕參見茅銘晨：《從自定走向法定——我國〈行政處罰法〉修改背景下的非現(xiàn)場執(zhí)法程序立法研究》，載《政治與法律》2020 年第6 期。這些問題，為“全民違法”提供了生長的溫床。

新修訂的《行政處罰法》試圖填補這一空缺，于其第41 條規(guī)定了行政機關(guān)利用電子技術(shù)監(jiān)控設(shè)備收集、固定違法事實時需要遵守的實體與程序規(guī)定。該法第41 條對電子監(jiān)控設(shè)備的標(biāo)準(zhǔn)、標(biāo)志、設(shè)置地點、證據(jù)等提出了要求。該條還明確規(guī)定，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)擔(dān)負(fù)起審核職責(zé)，這意味著我國并未采納行政全自動化模式，自動化行政仍然屬于輔助性手段。該條最后一款要求行政機關(guān)及時告知當(dāng)事人違法事實，并采取信息化的手段為當(dāng)事人提供查詢、陳述和申辯上的便利。筆者期待《行政處罰法》能發(fā)揮出更大的作用，以建立起與非現(xiàn)場執(zhí)法相適應(yīng)的程序機制，這一點筆者還將進一步展開。

（二）基本人權(quán)之維

行政是實現(xiàn)人權(quán)的基本手段，保護人權(quán)當(dāng)屬行政的目的。在多元的行政目的中，保障人權(quán)屬重中之重，其余的目的服務(wù)并根植于它。倘若一項行政權(quán)背離人權(quán)保障的維度，縱使它迎合了其他的行政目的，也難以證成其正當(dāng)性。這是因為，人們早已達(dá)成這樣的共識：人權(quán)是人根據(jù)自然屬性和社會屬性所應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利，與法律權(quán)利不同，它并不能被法律隨意褫奪。它與法律權(quán)利相比有著更為崇高的地位，是法定權(quán)利的產(chǎn)生源泉與內(nèi)在根據(jù)?！?9〕參見劉風(fēng)景：《國家“尊重”人權(quán)的語義及輻射》，載《學(xué)術(shù)交流》2019 年第3 期。2004 年修憲后，我國憲法更是明確規(guī)定“國家尊重和保障人權(quán)”。在規(guī)范解釋學(xué)的意義上，又可以將其拆解為“尊重”和“保障”兩個層次加以理解。前者指的是國家不得過度干涉人權(quán)，非經(jīng)法律程序不得限制和剝奪人權(quán)；后者指的是國家在面對人權(quán)時必須積極作為、充分保護。

長期以來，社會穩(wěn)定是人權(quán)發(fā)展的大前提與根基，行政權(quán)又是社會秩序的穩(wěn)定器，維護社會穩(wěn)定常常需要限制一部分人權(quán)。然而，如果這樣的限制超過限度，就會對人權(quán)產(chǎn)生反作用力，最終與保障人權(quán)背道而馳。當(dāng)然，人權(quán)的外延十分寬泛，〔30〕參見皮勇、王剛：《我國憲法人權(quán)保障立法的發(fā)展與刑罰制度的進步》，載《法學(xué)雜志》2013 年第3 期。筆者無意從具體權(quán)利的視角談基本人權(quán)，而是從保障人權(quán)作為核心價值、基本原則的層面上展開，探索“全民違法”是否貫徹了保障人權(quán)的要求。

1.“人民意志性”的視角

如前所述，“全民違法”的出現(xiàn)，是過罰失當(dāng)導(dǎo)致的，其中又有兩種可能。第一種可能是懲罰過輕，行為人并未受到實質(zhì)性影響，也難以對社會大眾產(chǎn)生威懾、教育作用，因此無法遏止違法行為。第二種可能是廣泛的當(dāng)事人并未意識到自己的行為具有危害性。就后者來說，在我國，法律是統(tǒng)治階級意志的集中體現(xiàn)，表達(dá)的是占統(tǒng)治地位的人民的意愿與訴求，當(dāng)大多數(shù)人無法意識到行為的危害性時，法律就失去了“人民意志性”。同時，行政法領(lǐng)域還存在一定的“惡法”，采取完全的客觀歸責(zé)，顯然不具有合理性，會使得不具備可譴責(zé)性的行為也受處罰。〔31〕參見張青波：《論應(yīng)受行政處罰行為的主觀要素》，載《法學(xué)》2020 年第10 期。

從根本上來說，這會回溯至行政處罰的責(zé)任立場問題上來。我國新修訂的《行政處罰法》于其第33 條第2、3 款明確規(guī)定，倘若當(dāng)事人有證據(jù)證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰，由行政機關(guān)對當(dāng)事人進行教育。該條款彌補了此前《行政處罰法》的闕漏，反駁了只要當(dāng)事人實施了違反行政管理法律法規(guī)的行為，行政機關(guān)就可以予以處罰的觀點?！?2〕參見李洪雷：《論我國行政處罰制度的完善——兼評〈中華人民共和國行政處罰法（修訂草案）〉》，載《法商研究》2020 年第6 期。基于此，我國已從實體法規(guī)范上明確將“主觀過錯”作為違法行為的構(gòu)成要件。〔33〕參見楊東升、劉愷：《論行政處罰主觀過錯歸責(zé)原則——〈行政處罰法〉（修訂二審稿）第31 條評析》，載《南昌大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2020 年第6 期。同時，在我國行政處罰的理論與實務(wù)中，源自于刑法學(xué)上的禁止錯誤理論得到了廣泛的認(rèn)可。禁止錯誤指的是行為人對所為行為有所認(rèn)識，但并未能認(rèn)識到所實施的行為是法律所禁止的。一般認(rèn)為，只有對事實沒有認(rèn)識或者認(rèn)識錯誤的構(gòu)成要件錯誤才能夠阻卻責(zé)任的成立，單純的禁止錯誤是不影響行政處罰行為成立的。這是因為，構(gòu)成要件錯誤阻卻了責(zé)任要件中的“故意”或“過失”，而行為人只有主觀上存在過錯才能歸責(zé)，相反，對法律的認(rèn)識錯誤是獨立于過錯之外的參考因素，并不會阻卻行政違法的構(gòu)成?！?4〕參見熊樟林：《行政處罰上的“法盲”及其規(guī)范化》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2020 年第1 期。

然而，當(dāng)這一問題從刑法學(xué)移至行政法學(xué)時，適用的環(huán)境實際上發(fā)生了微妙的變化。具體而言，行政法被認(rèn)為是理性建構(gòu)的，而非經(jīng)驗主義的。行政處罰常常是變動的、政策性的，與具有較強反倫理色彩的傳統(tǒng)違法行為相比，行政處罰可能會存在行政相對人全然不知所為行為具有法益侵害性的問題，這時候要求行為人承擔(dān)責(zé)任，會違背責(zé)任主義尊重意志自由的民主立場，使有責(zé)性的獨立評價功能被掏空，最終要求行政相對人在主觀上不存在過錯的情況下也被歸責(zé)?！?5〕參見熊樟林：《行政處罰責(zé)任主義立場證立》，載《比較法研究》2020 年第3 期。舉例而言，即使殺人放火并未由實體法進行規(guī)定，多數(shù)人也能認(rèn)識到不應(yīng)殺人放火，但對于某一路段通過時速的限制，卻并不當(dāng)然為多數(shù)人所知悉。尤其是當(dāng)這一問題不再暴露于寥寥個案，而是牽動廣泛的行政相對人時，更需要反思作為維持公共秩序的技術(shù)性政策，它存在相對人難以獲知、難以明確的可能性，即當(dāng)規(guī)則不隱含能夠被上升為價值或倫理的內(nèi)容，而只是一種純粹的技術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)時，它并不當(dāng)然地為每一個人所知。

2.“權(quán)利義務(wù)相統(tǒng)一”的視角

不同社會時期形成了不同的權(quán)利義務(wù)觀念。前資本主義社會的義務(wù)本位觀是奴隸主、封建地主階級為了維護自身政權(quán)和利益而塑造的，這種義務(wù)主義觀壓抑人的自由，重視整體，忽略個人，單方面強調(diào)人們應(yīng)當(dāng)盡責(zé)而不追求享受。與之相反，資產(chǎn)階級革命高舉權(quán)利主義的價值觀，重視自我實現(xiàn)、自我意識，但一定程度上又忽視了社會責(zé)任，導(dǎo)致兩極分化等問題。我國憲法規(guī)定了權(quán)利義務(wù)相統(tǒng)一的原則，一方面規(guī)定公民享受的各項權(quán)利，一方面也對義務(wù)進行設(shè)計，在保護公民權(quán)利的同時，注意到公共利益。換言之，權(quán)利與義務(wù)在結(jié)構(gòu)上是一體兩面的，數(shù)量上是對等的，功能上是互補的，是互相依存著而存在著?，F(xiàn)實中，對任何一方的忽視或偏重都可能會導(dǎo)致價值關(guān)系的傾斜。〔36〕參見賀電、孫洪波：《法治：權(quán)利義務(wù)平衡之治》，載《廣東社會科學(xué)》2014 年第6 期。實際上，“全民違法”可能暴露出權(quán)利與義務(wù)的失衡。一方面，可能過度強調(diào)義務(wù)，法律不再定位于“劃定底線”，而使得廣泛的行政相對人被科以嚴(yán)格的義務(wù)；另一方面，也可能是懲罰力度不足，未能通過行政處罰達(dá)成權(quán)利與義務(wù)的協(xié)調(diào)。

同時，權(quán)利與義務(wù)是相對應(yīng)而存在的，行為人履行義務(wù)要與其可能增加的機會相平衡。“全民違法”的出現(xiàn)可能意味著這一平衡已經(jīng)不復(fù)存在。舉例而言，限速的交通法規(guī)限制了“我”開車達(dá)一定時速的自由，但在另一場景下，又增加了“我”步行時安全通過的機會。換言之，當(dāng)步行時安全通過的好處與限速帶來的壞處相適配時，這一規(guī)定是符合權(quán)利義務(wù)對等原則的。盡管這種權(quán)利不是當(dāng)下“我”隨即享有的，但它也是“我”可能獲得的?！?7〕參見王凌皞：《公共利益對個人權(quán)利的雙維度限制——從公共利益的平等主義構(gòu)想切入》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》 2016 年第3 期。然而，當(dāng)出現(xiàn)普遍超速的情況時，人們就需要思考這樣的問題：該路段安全通行可達(dá)到的時速是否明顯大于交通法規(guī)所要求的時速，倘若答案為是，“我”獲得的權(quán)利就將顯著小于“我”履行的義務(wù)，權(quán)利與義務(wù)的平衡關(guān)系已被打破。

四、“全民違法”的防范進路

如前所述，“全民違法”的產(chǎn)生有內(nèi)外兩重因素，對其設(shè)定防范與規(guī)制措施也要從兩方面入手。一方面，內(nèi)因是其根本原因，要從根本上防范“全民違法”，需要糾正行政主體規(guī)范目的的錯位，完善違法成本評估工作，達(dá)成社會秩序管理與保障人權(quán)之間的平衡。另一方面，自動化行政是外部環(huán)境，對自動化行政的程序規(guī)制也能夠在一定程度上防范“全民違法”情形的出現(xiàn)。

（一）治本：糾正失衡規(guī)范

只有當(dāng)公眾能夠正確認(rèn)識和感受到行為獲益量與制裁量的關(guān)系時，相應(yīng)的違法行為才能夠被制止。就像筆者于本文中已經(jīng)論證的那樣，根除“全民違法”，最關(guān)鍵的就是解決規(guī)范設(shè)定不合理的問題，而這一問題，又依賴于違法成本評估機制的構(gòu)建。質(zhì)言之，需要構(gòu)建的，并不是標(biāo)準(zhǔn)最嚴(yán)苛、違法率最低的政策，而是使違法引起的社會損耗降到最低的政策。從根本上說，糾正失衡規(guī)范首先在于轉(zhuǎn)變行政理念，需要一改以往認(rèn)為違法行為發(fā)生率越低越好的觀念，轉(zhuǎn)而把違法的發(fā)生率控制在一個相對合理的水平?！?8〕參見葉慰：《對違法行為的分類治理研究——從提高違法成本角度分析》，載《行政法學(xué)研究》2013 年第1 期。換句話說，我們要構(gòu)建的制度，需要平衡行政的多元目的，最終謀求最優(yōu)解。那么，評估主體是誰，評估內(nèi)容為何，評估的法律后果如何等，就是我們亟待回答的問題。

就評估主體而言，因它屬于執(zhí)法者的基本責(zé)任，應(yīng)由執(zhí)法者擔(dān)負(fù)起評估的義務(wù)。〔39〕參見關(guān)保英：《違法成本評估研究》，載《南京社會科學(xué)》2017 年第8 期。新修訂的《行政處罰法》肯定了這一看法，于其第15 條明確增加了行政處罰必要性的“定期評估”制度，主體被確定為“國務(wù)院部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府及其有關(guān)部門”。當(dāng)然，基于行政處罰的特殊性，尤其是自動化行政的技術(shù)性限制，還可以設(shè)置專門機關(guān)作為輔助，引入專門機構(gòu)輔佐處罰標(biāo)準(zhǔn)的合理性檢驗。

就評估內(nèi)容來說，一方面，要構(gòu)建起評估的理論模型，綜合考慮違法范疇、違法投入量、違法收益量、行為侵害量、制裁承受量和社會反應(yīng)等要素，試圖以科學(xué)、民主的方式來制定遏制違法行為的最優(yōu)政策；另一方面，在大數(shù)據(jù)時代，應(yīng)當(dāng)充分利用實例和數(shù)據(jù)，以大數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)，分析懲罰的設(shè)置是否合理，懲罰的嚴(yán)厲程度是否與社會危害性相適配。例如，筆者于本文中提到的廣東佛山高速“天價罰款”事件，當(dāng)后臺數(shù)據(jù)顯示每3 分鐘就有逾27 人違法時，就應(yīng)及時監(jiān)控并反思標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置的合理性。同時，違法成本評估的過程需要引入專家論證、舉行聽證會和論證會、聽取當(dāng)事人意見等。

針對評估的法律后果，應(yīng)明確將違法成本評估規(guī)定為必備的法律環(huán)節(jié)，未進行或法律評估有缺陷的，應(yīng)認(rèn)定為存在行政瑕疵。要注意的是，違法成本評估不同于通常所指的立法評估，立法評估側(cè)重于考察立法的合法性、合理性、可操作性、規(guī)范性和績效性等，〔40〕參見周隆基：《我國行政規(guī)章立法后評估標(biāo)準(zhǔn)研究》，載《人民論壇》2020 年第33 期。是更為抽象和宏觀的評估體系，其中立法必要性、利益調(diào)整與平衡等指標(biāo)則與我們所說的違法成本評估有一定的接近性?！?1〕參見李店標(biāo)、馮向輝：《地方立法評估指標(biāo)體系研究》，載《求是學(xué)刊》2020 年第4 期。值得注意的是，《行政處罰法》規(guī)定的“定期評估”制度還停留于非常初步的階段，該條規(guī)定的“定期評估”，針對的是已經(jīng)設(shè)立的行政處罰，不完全等同于本文中的違法成本評估，后者主要作用于行政處罰的成立階段。同時，該條規(guī)定雖然明確了評估的主體，但對于評估的期限（僅規(guī)定為“定期”）、評估的標(biāo)準(zhǔn)、評估的效力等重要內(nèi)容仍然缺乏安排，留待理論與實踐的進一步填充。

然而，人們不能僅寄期望于行政主體本身糾錯，因為在這種“主動”和“自覺”的糾錯機制下，行政主體會在一定程度上陷入“既當(dāng)運動員、又當(dāng)裁判員”的怪圈，違法成本評估可能流于形式。為了保證制度的良性運轉(zhuǎn)、保障公民權(quán)利，引入外部監(jiān)督機制是必要的。尤其是在《行政處罰法》修訂后，行政處罰的設(shè)定與規(guī)定發(fā)生了一定的變化下，這一要求變得更為迫切。具體來說，設(shè)定指的是創(chuàng)設(shè)，指創(chuàng)制先前從未規(guī)定過的內(nèi)容，規(guī)定則指的是在上位法已經(jīng)設(shè)定的行政處罰的范圍內(nèi)進行具體規(guī)定。本次修法，關(guān)于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章的行政處罰“規(guī)定權(quán)”，并未發(fā)生明顯變化，但是，修訂后的《行政處罰法》為行政法規(guī)、地方性法規(guī)增加了補充設(shè)定權(quán)，擴大了地方性法規(guī)等的設(shè)定權(quán)限，同時，還將行政處罰的實施權(quán)向基層進一步延伸?！?2〕參見《新〈行政處罰法〉的十大亮點》，載澎湃網(wǎng)，https://m.thepaper.cn/baijiahao_10972387，2021 年5 月13 日訪問。這樣一來，地方治理的靈活性被大大釋放，但同時也可能滋生“濫設(shè)”和“亂設(shè)”行政處罰的問題?！缎姓幜P法》為此還規(guī)定，行政法規(guī)和地方性法規(guī)擬設(shè)定行政處罰時，應(yīng)當(dāng)通過聽證會等方式廣泛聽取意見，并向制定機關(guān)作出書面說明，地方性法規(guī)在報送備案時，還應(yīng)當(dāng)說明補充設(shè)定行政處罰的情況。鑒于此，有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)充分進行法規(guī)備案審查，對相關(guān)規(guī)范展開合法性、適當(dāng)性等多層次的審查，牢牢把住規(guī)范內(nèi)容的合理性、妥當(dāng)性?！?3〕參見胡錦光：《論法規(guī)備案審查與合憲性審查的關(guān)系》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2018 年第4 期。

綜上所述，要解開“全民違法”的困局，最根本的辦法是從源頭上糾偏，制定過罰相當(dāng)、合比例性、體現(xiàn)人民意志及符合權(quán)利義務(wù)對等原則的規(guī)范，實現(xiàn)行政多元目標(biāo)之間的有機統(tǒng)一。在信息技術(shù)快速發(fā)展的大數(shù)據(jù)時代，這一問題的解決迎來了新的契機。

（二）輔助：完善正當(dāng)程序

盡管筆者主張肅清和評估整理不合理的法規(guī)范，但在相關(guān)規(guī)范得到廢除和修改之前，從執(zhí)法層面加以完善，也能一定程度上消解“全民違法”的狀況，尤其是在自動化行政得到普及的當(dāng)下，這一舉措具有重要意義。

如前所述，自動化行政的推廣在提高行政效率的同時，對行政公平構(gòu)成了巨大挑戰(zhàn)。技術(shù)與公權(quán)力的相互耦合，會在無形之中成為公權(quán)力擴張的推手，暗含著侵蝕公民基本權(quán)利的風(fēng)險?！?4〕參見郭琪：《自動化行政中基本權(quán)利保護探討》，載《法治論叢》2021 年第2 期。姑且不談自動化行政下數(shù)字人格、算法黑箱等引起的糾紛，僅僅是作為輔助化手段的初級自動化行政，也產(chǎn)生了行政相對人陳述、申辯被壓縮，證據(jù)認(rèn)定流于形式等問題。

新修訂的《行政處罰法》顯然也注意到了自動化行政引起的這些問題，試圖從多個角度保障當(dāng)事人的程序性權(quán)利。就設(shè)備設(shè)置來說，《行政處罰法》明確要求設(shè)備經(jīng)過法制和技術(shù)的雙重審核，要符合標(biāo)準(zhǔn)、設(shè)置合理、標(biāo)志明顯并向社會公眾公布地點；就電子證據(jù)來說，《行政處罰法》要求電子證據(jù)必須是真實、清晰、完整、準(zhǔn)確、公開、合法的，還需經(jīng)過相關(guān)部門的審核；就陳述、申辯權(quán)來說，《行政處罰法》明確要求不得限制或者變相限制當(dāng)事人的陳述申辯權(quán)，還要利用信息化手段為相對人提供便利。這些規(guī)定，是對以往《道路交通安全違法行為處理程序規(guī)定》等規(guī)范的發(fā)展與延伸。然而，《行政處罰法》仍然留下了這樣的問題：其一，如何確保設(shè)備符合標(biāo)準(zhǔn)、設(shè)置合理、標(biāo)志明顯，即審核主體是誰，檢驗時間、檢驗精度和檢驗效力如何，都有待進一步明確；其二，具體應(yīng)如何防止限制或變相限制當(dāng)事人陳述、申辯等權(quán)利的情形出現(xiàn)；其三，如何利用信息手段為當(dāng)事人提供便利，如何在查詢、舉證、繳費各個階段保障當(dāng)事人的權(quán)利?！?5〕參見胡建淼：《行政處罰法修訂帶來行政執(zhí)法的新考驗》，載《學(xué)習(xí)日報》2021 年3 月3 日，第2 版。

就第一個問題來說，審核的主體主要是相應(yīng)的行政機關(guān)，與此同時，基于自動化行政所具有的專業(yè)性，行政機關(guān)可以引入專門機構(gòu)、第三方機構(gòu)來協(xié)助審核、檢驗，但責(zé)任承擔(dān)對外仍應(yīng)是行政主體，以保證當(dāng)事人追責(zé)有門。至于第二個問題，除充分保障當(dāng)事人的陳述、申辯權(quán)外，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)允許相對人提出質(zhì)疑并對當(dāng)事人的質(zhì)疑一一作出回應(yīng)。在自動化行政下，行政機關(guān)說明理由的義務(wù)也應(yīng)順應(yīng)而有所轉(zhuǎn)變，需要部分拓展或改變說明理由的范圍。在必要時，行政機關(guān)可以在專業(yè)人士的輔助下審查算法并出具專業(yè)意見，這符合技術(shù)性正當(dāng)程序的要求，是正當(dāng)程序在新時代所萌生的新要求。〔46〕參見劉東亮：《技術(shù)性正當(dāng)程序：人工智能時代程序法和算法的雙重變奏》，載《比較法研究》2020 年第5 期。與之相似，定期、階段性的設(shè)備設(shè)置審查也需要符合法制和技術(shù)兩方面的要求。針對第三個問題，相關(guān)機關(guān)應(yīng)當(dāng)從便民的原則出發(fā)，完善現(xiàn)有網(wǎng)站，使相對人能夠通過網(wǎng)絡(luò)隨時隨地核對被采集、記錄的涉嫌違法信息，形式可不限于照片、視頻。行政機關(guān)還應(yīng)向當(dāng)事人送達(dá)具有可訴性的行政處罰決定書，便于當(dāng)事人進行后續(xù)權(quán)利救濟。同時，可以開設(shè)網(wǎng)絡(luò)專線，便利當(dāng)事人通過網(wǎng)絡(luò)陳述、申辯，這能夠在一定程度上彌補管轄機關(guān)僅為違法行為發(fā)生地行政機關(guān)引起的不便?！?7〕現(xiàn)實中，自動化行政下存在大量的異地行政處罰，行政相對人可能因為罰款金額較低，認(rèn)為事后向違法行為發(fā)生地管轄機關(guān)提起異議“不經(jīng)濟”“不值得”，最終導(dǎo)致影響了相對人的陳述、申辯等權(quán)利。就電子證據(jù)而言，其仍然應(yīng)符合證據(jù)“查證屬實”的要求，當(dāng)事人對證據(jù)提出異議時，應(yīng)嚴(yán)格貫徹“疑違從無”的原則，不能要求當(dāng)事人承擔(dān)證明自己沒有違法的舉證責(zé)任。否則，在道路交通管理領(lǐng)域，車輛被“套牌”或誤判等情形下，當(dāng)事人自證清白是非常困難的?！?8〕參見茅銘晨：《從自定走向法定——我國〈行政處罰法〉修改背景下的非現(xiàn)場執(zhí)法程序立法研究》，載《政治與法律》2020 年第6 期。

綜上所述，在規(guī)范存在瑕疵時，程序仍能一定程度上挽救“公正”，在行政法領(lǐng)域，程序絕不是一件次要的事情。遏制“全民違法”，治根在于治“法”，但與此同時，規(guī)范法的實施過程，也能夠最大程度上實現(xiàn)對權(quán)利的救濟。舉例而言，充分聽取行政當(dāng)事人的陳述、申辯，有利于行政主體展開行政裁量，也更方便行政主體察覺到規(guī)范的不合理之處。再如，行政主體承擔(dān)起違法行為的復(fù)核職責(zé)、設(shè)備設(shè)置的審核職責(zé)，有利于其實現(xiàn)自我糾錯、自我改善。

五、余 論

值得注意的是，因為沒有足夠多的公開數(shù)據(jù)以便研究者分析行政處罰的覆蓋面與合理性，筆者于本文中貿(mào)然地將“全民違法”這一需要被證成的論斷作為本文討論的前提。事實上，在大數(shù)據(jù)分析的基礎(chǔ)上研究這一問題將會是大有裨益的。例如，筆者于本文中已提及，“全民違法”現(xiàn)象產(chǎn)生的原因并不限于談到的“不合理的規(guī)則”，亦包括合理規(guī)則的“過渡階段”。然而，囿于實證研究的不足，筆者難以對兩者進行明確區(qū)分。另外，“全民違法”的背后還有這樣一個疑問有待解答——究竟是法律塑造道德，還是道德塑造法律，即提高法律的標(biāo)準(zhǔn)能否有效塑造道德。這一問題幾乎是一個困擾古今中外的難題，其在不同時空又往往呈現(xiàn)出完全不同的面向。就西歐來說，法律誕生于國家與社會兩分時，是凌駕于社會之上的力量，根植于“階級”分化之中，西歐的統(tǒng)治方式可以被總結(jié)為“法—人—法”。在傳統(tǒng)中國社會中，“階層”才是法運作的空間，傳統(tǒng)的統(tǒng)治方式是“人—法—人”。中國幾乎不存在“自然法”這樣的先定法概念，而是將法律視作一個經(jīng)驗性的東西，在道德和倫常的作用縫隙中權(quán)衡利害。很多時候，法律是統(tǒng)治者維系統(tǒng)治而設(shè)計的規(guī)則，同時，為了增強規(guī)則的可接受性，法律常與道德、倫常相捆綁。傳統(tǒng)的中國社會，一直致力于道德法律化與法律的道德化，〔49〕參見亓同惠：《“規(guī)則認(rèn)同”對中國法治的意義——基于文化背景、價值取向和資源稟賦的評析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2020 年第2 期。那么在中國特定的文化背景下，道德與法律的關(guān)系究竟是怎樣的關(guān)系，這一重要命題關(guān)系到法律規(guī)則的產(chǎn)生、法治文化的建設(shè)，甚至關(guān)系到法律信仰的塑造。習(xí)近平總書記在中共中央政治局就我國歷史上的法治和德治進行第三十七次集體學(xué)習(xí)時的講話中指出：“法律是成文的道德，道德是內(nèi)心的法律，法律有效實施有賴于道德支持，道德踐行也離不開法律約束，法治與德治不可分離、不可偏廢?！边@一講話豐富了馬克思主義關(guān)于法律與道德的認(rèn)識，揭示了法律與道德的深刻關(guān)系。當(dāng)“法律與道德究竟該如何塑造規(guī)則”這一問題進入現(xiàn)實情境時，往往會顯得復(fù)雜而棘手，解答這一問題，還需要更豐富的理論與實踐素材。