核準(zhǔn)追訴實(shí)體和程序爭議問題探究*

● 呂 梅 陳小煒*/文

伴隨著偵查技術(shù)的不斷進(jìn)步，一些陳年舊案得以偵破。根據(jù)我國刑法相關(guān)規(guī)定，法定最高刑達(dá)到無期徒刑或者死刑，經(jīng)過20年必須追訴的，需層報最高人民檢察院核準(zhǔn)。在此背景下，一批核準(zhǔn)追訴案件涌現(xiàn)出來，但是囿于法律規(guī)定的宏觀概括，司法實(shí)務(wù)中對于這些案件的處理爭議頗大，亟待對其中的疑難復(fù)雜問題深入探討和予以理清。

一、核準(zhǔn)追訴概述

（一）核準(zhǔn)追訴的性質(zhì)

核準(zhǔn)追訴是指根據(jù)我國刑法第87條第4項(xiàng)，法定最高刑為無期徒刑、死刑的，經(jīng)過20年不再追訴，必須追訴的需報請最高人民檢察院核準(zhǔn)。關(guān)于核準(zhǔn)追訴的性質(zhì)，主要有兩種觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為是對立案的核準(zhǔn)，另一種觀點(diǎn)認(rèn)為是對起訴的核準(zhǔn)。［1］參見朱孝清：《“核準(zhǔn)追訴”若干問題之我見》，《人民檢察》2011年第12期。筆者贊同第二種觀點(diǎn)，原因主要有三：一是我國刑法第88條第1款的表述是“在人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)立案偵查或者在人民法院受理案件以后，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制”，其中的“立案”和“追訴”是并列的關(guān)系；二是根據(jù)刑事訴訟規(guī)則第321條，“……公安機(jī)關(guān)在核準(zhǔn)之前可以依法對犯罪嫌疑人采取強(qiáng)制措施?！唇?jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)，不得對案件提起公訴?！笨梢?，核準(zhǔn)追訴發(fā)生在立案偵查后提起公訴前；三是如果將“追訴”理解為“立案”，那么將意味著只關(guān)注已經(jīng)發(fā)生的犯罪事實(shí)，而忽略了行為人的人身危險性是否消除或者減弱以及被破壞的社會關(guān)系是否得以修復(fù)。［2］參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第565-568頁。質(zhì)言之，從立案直至是否核準(zhǔn)追訴其實(shí)就是全面把握是否具有追訴必要性的過程，核準(zhǔn)追訴就是核準(zhǔn)提起公訴。

（二）核準(zhǔn)追訴的原則

關(guān)于核準(zhǔn)追訴的原則，有兩種觀點(diǎn)：一種是以核準(zhǔn)為原則、以不核準(zhǔn)為例外；另一種是以不核準(zhǔn)為原則、以核準(zhǔn)為例外。筆者贊同和主張第二種觀點(diǎn)。第一，《最高人民檢察院關(guān)于辦理核準(zhǔn)追訴案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《核準(zhǔn)追訴規(guī)定》）第2條規(guī)定“辦理核準(zhǔn)追訴案件應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依法、從嚴(yán)控制”，實(shí)際上就暗含著核準(zhǔn)追訴應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以不核準(zhǔn)為原則、以核準(zhǔn)為例外的內(nèi)容，《刑事訴訟規(guī)則》同樣也體現(xiàn)了以不核準(zhǔn)為原則、以核準(zhǔn)為例外的內(nèi)在要求。［3］參見黃河、覃劍峰、劉濤：《核準(zhǔn)追訴案件辦理疑難問題探析》，《人民檢察》2019年第23期。第二，追訴時效制度有助于督促和倒逼司法機(jī)關(guān)及時行使職權(quán)，有助于及時實(shí)現(xiàn)公平正義，有助于限制國家的求刑、量刑和行刑，也有助于實(shí)現(xiàn)法秩序的穩(wěn)定。而在個別案件中，盡管超過20年追訴時效，但是考慮到犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和后果，不追訴會影響社會穩(wěn)定或者產(chǎn)生其他嚴(yán)重后果，故而刑法又作出了例外性和補(bǔ)充性規(guī)定，增加設(shè)置了核準(zhǔn)追訴制度。因此，核準(zhǔn)追訴是對追訴時效期限的突破［4］參見陳國坤、鄭澤善：《超期追訴制度之反思與重構(gòu)》，《南通大學(xué)學(xué)報》2016年第2期。，屬于追訴時效制度的例外規(guī)定，司法實(shí)務(wù)中應(yīng)當(dāng)遵循追訴時效的精神內(nèi)核和核心要義，原則上不應(yīng)作出核準(zhǔn)，核準(zhǔn)只能是一種不得已的特殊、例外情形。

二、核準(zhǔn)追訴的實(shí)體考量

（一）核準(zhǔn)追訴的條件

《刑事訴訟規(guī)則》第322條和《核準(zhǔn)追訴規(guī)定》第5條對報請核準(zhǔn)追訴的案件條件予以了明確規(guī)定，包括四個方面：一是有證據(jù)證明存在犯罪事實(shí)，且犯罪事實(shí)是犯罪嫌疑人實(shí)施的；二是涉嫌犯罪的行為應(yīng)當(dāng)適用的法定量刑幅度的最高刑為無期徒刑或者死刑的；三是涉嫌犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和后果特別嚴(yán)重，雖然已過20年追訴期限，但社會危害性和影響依然存在，不追訴會嚴(yán)重影響社會穩(wěn)定或者產(chǎn)生其他嚴(yán)重后果，而必須追訴的；四是犯罪嫌疑人能夠及時到案接受追訴的。需要特別指出的是，核準(zhǔn)追訴的四個條件是遞進(jìn)關(guān)系，如果不符合前幾個條件，徑直考慮后幾個條件如無源之水、無本之木。［5］參見陳興良：《刑法總論精釋》，人民法院出版社2016年版，第932-936頁。關(guān)于第四個條件即追訴可能性條件，犯罪分子必須到案接受追訴才能提起公訴和作出判決，不能缺席判決。根據(jù)刑事訴訟法中程序中止或者終止的有關(guān)規(guī)定精神，筆者認(rèn)為具有如下情形時就屬于追訴可能性條件缺失：（1）犯罪人員仍然處于潛逃狀態(tài)，目前下落不明，尚未被抓獲；（2）犯罪分子由于年老或者疾病等原因，喪失訴訟行為能力或者受審能力；（3）犯罪嫌疑人業(yè)已死亡。檢察機(jī)關(guān)在辦理核準(zhǔn)追訴案件過程中，出現(xiàn)上述第一種情形時應(yīng)退回公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查，等到犯罪嫌疑人被抓獲歸案時再根據(jù)具體情況考慮是否核準(zhǔn)追訴，在第二種情形下應(yīng)退回公安機(jī)關(guān)處理，在第三種情形出現(xiàn)時應(yīng)退回公安機(jī)關(guān)作撤案處理。

（二）對“法定最高刑”的理解

在判斷法定最高刑時，難題之一為是否需要考慮量刑情節(jié)，如故意殺人未遂法定最高刑的確定是否需要考慮未遂、自首、立功等因素，共同犯罪中是否需要考慮主從犯等因素。譬如甲和乙共同實(shí)施的故意殺人案中，甲系主犯，其法定最高刑為死刑并無疑議，追訴時效應(yīng)當(dāng)是20年，關(guān)鍵是對于從犯乙法定最高刑的確定，有兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為乙系從犯，考慮到該量刑情節(jié)，對于乙的實(shí)際量刑一般不會達(dá)到無期徒刑或者死刑，可能在10年以上有期徒刑的檔次，故對于乙追訴時效為15年。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為確定法定最高刑時不應(yīng)考慮具體犯罪情節(jié)，共同犯罪中各行為人共同對犯罪結(jié)果負(fù)責(zé)，所以甲和乙的法定最高刑均為死刑，追訴期限都應(yīng)是20年。［6］參見雷婷婷：《核準(zhǔn)追訴制度類案研究》，2018年湖南大學(xué)碩士論文。筆者贊同第二種觀點(diǎn)，因?yàn)樽允?、立功、預(yù)備、未遂、中止和從犯等量刑情節(jié)需要到審判環(huán)節(jié)才能得出是否從寬或者從重以及具體幅度的確定結(jié)論，這些因素不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行前置化考慮，否則就有僭越審判權(quán)的嫌疑，侵蝕程序正義。詳言之，如果所犯罪行的刑罰，分別規(guī)定有幾條或者幾款時，即按其罪行應(yīng)當(dāng)適用的條或者款的法定最高刑計算；如果是同一條款中，有幾個量刑幅度時，即按其罪行應(yīng)當(dāng)適用的量刑幅度的法定最高刑計算；對犯罪行為對應(yīng)法定最高刑的確定不應(yīng)計入從輕、減輕、免除等處罰情節(jié)，即不應(yīng)根據(jù)實(shí)際可能判處的刑期確定法定最高刑。

（三）核準(zhǔn)追訴必要性的把握

關(guān)于核準(zhǔn)追訴必要性的把握，有兩種觀點(diǎn)：一是“單一因素”說，即只考慮被害方的態(tài)度；二是“綜合因素”說，即還必須考慮犯罪嫌疑人的表現(xiàn)、當(dāng)?shù)氐挠绊懙确矫?。?］參見史衛(wèi)忠等：《核準(zhǔn)追訴中的若干實(shí)務(wù)問題考察》，《人民檢察》2016年第10期。筆者總體贊同第二種觀點(diǎn)，并認(rèn)為不能簡而化之地以是否達(dá)成和解協(xié)議作為判斷和衡量追訴必要性的唯一根據(jù)，否則就犯了片面化和以偏概全的錯誤，還應(yīng)當(dāng)對犯罪事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)、被害方賠償要求是否合理、賠償意愿和能力、犯罪嫌疑人的認(rèn)罪悔罪態(tài)度、有無賠禮道歉、當(dāng)?shù)鼐用窈驼姆磻?yīng)、社會影響等多個方面全面評估、綜合判斷，這方才是科學(xué)、正確的方式方法。核準(zhǔn)追訴的必要性意味著不得不追訴、不能不追訴。核準(zhǔn)追訴案件主要限于危害國家安全犯罪、危害公共安全犯罪、侵犯公民人身權(quán)利犯罪、暴力犯罪、毒品犯罪等類型犯罪案件。和法定最高刑的判斷不同，追訴必要性除了犯罪性質(zhì)的考量，尚需考慮情節(jié)和后果，包括法定從重、從輕、減輕和酌情從寬、從重情節(jié)，以故意殺人罪為例，需要評價殺死一人抑或數(shù)人、預(yù)謀殺人抑或激情殺人、殺死的是無辜人員還是不法侵害人員、直接故意甚或間接故意，以及殺人動機(jī)和手段等各個方面和角度。同時，盡管已經(jīng)超過20年追訴時效，但是如果被害方和社會公眾依然反應(yīng)強(qiáng)烈，堅(jiān)決要求追究犯罪人員的刑事責(zé)任，那就說明社會危害性和社會影響沒有消除，被破壞的社會關(guān)系沒有得到較好修復(fù)，此時如果不對犯罪分子進(jìn)行刑事追訴，將嚴(yán)重影響社會穩(wěn)定和諧。

（四）對共同犯罪和一人犯數(shù)罪的處理

是否需要對共同犯罪中所有犯罪嫌疑人報請核準(zhǔn)追訴，存在分歧，主要有“全部報請核準(zhǔn)說”和“部分報請核準(zhǔn)說”兩種觀點(diǎn)。［8］參見韓曉峰、王海：《核準(zhǔn)追訴制度若干問題研究》，《人民檢察》2009年第4期。筆者認(rèn)為對于共同犯罪并非必須對所有共同犯罪人全部進(jìn)行核準(zhǔn)追訴，主要基于如下理由：對于從犯、脅從犯、被害人有重大過錯等并不一定具有追訴必要性，不核準(zhǔn)追訴符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，能夠節(jié)約司法資源，當(dāng)然不核準(zhǔn)追訴不代表就免除民事賠償責(zé)任；［9］參見［日］松尾浩也：《日本刑事訴訟法》，丁相順譯，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第 166-168頁。對共同犯罪中地位較低和作用不大的犯罪分子不核準(zhǔn)追訴，有助于瓦解分化犯罪團(tuán)伙，對案件辦理起到助推作用；對于喪失訴訟行為能力或者仍在逃匿無法到案的其他共同犯罪分子，一并核準(zhǔn)追訴并無現(xiàn)實(shí)合理性，可以先行對能夠追訴的人員核準(zhǔn)追訴，時機(jī)成熟時再審查決定是否核準(zhǔn)追訴其他共同犯罪人。對于一人犯數(shù)罪，其中有犯罪法定最高刑達(dá)不到無期徒刑或者死刑時，如果與法定最高刑為無期徒刑或者死刑的犯罪存在關(guān)聯(lián)，則應(yīng)當(dāng)一并報請核準(zhǔn)追訴。適例就是麻繼鋼強(qiáng)奸、故意殺人案和李某斌搶劫、故意殺人、強(qiáng)奸案。［10］參見郭璐璐：《追訴，為了遲來的正義》，《檢察日報》2021年1月26日；張仁平、林道廣、林志偉：《追訴，為了遲來的正義》，新浪網(wǎng)https://news.sina.com.cn/c/2021-01-26/doc-ikftpnny1859457.shtml，最后訪問日期：2021年8月9日。

三、核準(zhǔn)追訴的程序反思

（一）核準(zhǔn)追訴的證明標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于核準(zhǔn)追訴的證明標(biāo)準(zhǔn)，主要有如下幾種觀點(diǎn)：第一是立案證明標(biāo)準(zhǔn)，即公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院發(fā)現(xiàn)犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人；第二是起訴證明標(biāo)準(zhǔn)，即犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分；第三是逮捕證明標(biāo)準(zhǔn)，即有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候?qū)徤胁蛔阋苑乐拱l(fā)生社會危險性；第四是獨(dú)立證明標(biāo)準(zhǔn)，即犯罪主要事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分。［11］同前注［3］。筆者贊同和倡導(dǎo)逮捕證明標(biāo)準(zhǔn)，具體內(nèi)容是有證據(jù)證明犯罪事實(shí)和犯罪事實(shí)是犯罪嫌疑人所實(shí)施。舉其要者，主要有三個理由。其一，逮捕證明標(biāo)準(zhǔn)符合訴訟規(guī)律，立案證明標(biāo)準(zhǔn)明顯過于寬松，用立案的證明標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施核準(zhǔn)追訴，結(jié)果很有可能是案件盡管被核準(zhǔn)追訴，但是最終極有可能達(dá)不到犯罪事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分，將有失核準(zhǔn)追訴的嚴(yán)肅性。畢竟意欲核準(zhǔn)追訴的案件已經(jīng)超過20年，在核準(zhǔn)追訴前很難做到深入徹底偵查，此時就要求達(dá)到犯罪事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分未免過于嚴(yán)苛。其二，逮捕證明標(biāo)準(zhǔn)能夠保證案件質(zhì)量，如果報請核準(zhǔn)追訴證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置和執(zhí)行規(guī)格過高，必將不容易獲得最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴，但是標(biāo)準(zhǔn)太低，核準(zhǔn)追訴的啟動將變得草率不慎重，將難以保證核準(zhǔn)追訴的案件質(zhì)量，會造成案件最終無法訴出以及下判，造成司法資源的浪費(fèi)，被害方和社會情感再次受到傷害，對人權(quán)保障也將形成掣肘。［12］參見陳瑞華：《程序性制裁理論》（第三版），中國法制出版社2010年版，第51-56頁。其三，逮捕證明標(biāo)準(zhǔn)有據(jù)可依，《刑事訴訟規(guī)則》第322條和《核準(zhǔn)追訴規(guī)定》第5條均規(guī)定了核準(zhǔn)追訴的四個條件，其中第一個條件的表述均為“有證據(jù)證明存在犯罪事實(shí)，且犯罪事實(shí)是犯罪嫌疑人實(shí)施的”，實(shí)際上這已經(jīng)設(shè)置和規(guī)定了核準(zhǔn)追訴的證據(jù)規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)。

（二）瑕疵證據(jù)的表現(xiàn)形式和正確應(yīng)對

核準(zhǔn)追訴案件和其他案件相比較，有其特殊性。因?yàn)榘讣l(fā)生于多年以前，有時會存在部分檔案或者文書丟失、取證不規(guī)范導(dǎo)致瑕疵證據(jù)乃至非法證據(jù)的出現(xiàn)、證據(jù)之間存在明顯矛盾等情況，需要妥善處理解決，否則影響案件辦理尤其是證據(jù)能力和證明力。比如死亡原因鑒定等鑒定意見存在效力瑕疵問題時，可以考慮轉(zhuǎn)化為書證或者證人證言等形式，并綜合全案證據(jù)進(jìn)行判斷。筆者認(rèn)為，對于核準(zhǔn)追訴案件的事實(shí)證據(jù)審查應(yīng)注意的方面，包括但是不限于：（1）審查發(fā)破案是否合理，立案文書是否齊全；（2）物證來源是否合法，是否全部移送，保管中是否存在瑕疵；（3）提取的檢材尤其是關(guān)鍵檢材是否全部進(jìn)行了鑒定，鑒定資質(zhì)是否合法；（4）相關(guān)書證、鑒定、勘查筆錄等是否是原件，是否缺少簽字蓋章等；（5）犯罪嫌疑人供述及證人證言是否系合法取得；（6）對于案發(fā)當(dāng)時所作的證人證言應(yīng)當(dāng)要求公安機(jī)關(guān)重新制作，或者由證人重新進(jìn)行確認(rèn)，或者結(jié)合情理法審查與其他證據(jù)能否印證。

（三）全面審查社會影響證明材料并重視矛盾化解

社會影響證明材料和追訴必要性密切相關(guān)，直接指向社會危害性和社會影響是否仍然存在，具體包括被害人的陳述或者其家屬的證言、居民的證言、聯(lián)名信、當(dāng)?shù)鼗鶎咏M織或者政府出具的情況說明或者證明材料等。［13］參見王鋼：《刑事追訴時效制度的體系性詮釋》，《法學(xué)家》2021年第4期。對于公安機(jī)關(guān)移送的案發(fā)當(dāng)?shù)鼐用駨?qiáng)烈要求嚴(yán)懲犯罪分子的呼吁和訴求，不能簡單化地得出社會危害性和社會影響仍然存在的結(jié)論，正確的做法是全面審查所有相關(guān)材料和綜合判斷，必要時檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)深入案發(fā)地和犯罪人之逃匿期間的生活工作地，走訪被害人及其家屬、當(dāng)?shù)鼐用窈痛逦瘯⒕游瘯认嚓P(guān)組織或者單位，有針對性地了解核實(shí)乃至自行補(bǔ)充偵查，在此基礎(chǔ)上對社會危害性和社會影響得出準(zhǔn)確的評估意見和結(jié)論。檢察機(jī)關(guān)在辦理核準(zhǔn)追訴案件過程中，不能滿足于就案辦案、機(jī)械辦案，切忌簡單化地作出核準(zhǔn)追訴決定或者不核準(zhǔn)追訴決定，還應(yīng)當(dāng)重視矛盾化解工作，將矛盾化解原則貫穿核準(zhǔn)追訴始終。［14］參見《最高檢一起不核準(zhǔn)追訴案：“案結(jié)事了”背后的為民情懷》，正義網(wǎng)http://news.jcrb.com/jszx/202003/t20200321_2133645.html，最后訪問日期：2021年9月20日。協(xié)調(diào)政府部門、當(dāng)?shù)鼗鶎咏M織做好釋法說理，盡最大努力促成賠償諒解適宜，維護(hù)公平正義，化解社會戾氣，促進(jìn)社會和諧，必要時開展司法救助等工作。

（四）由下級公安機(jī)關(guān)同級檢察機(jī)關(guān)層報最高人民檢察院