對業(yè)主房源信息進(jìn)行非法商用的行為定性

● 趙文華/文

一、案例及問題的提出

［基本案情］2016年1月起，安徽某信息技術(shù)有限公司經(jīng)營者柯某開始運(yùn)營“房利幫”網(wǎng)站并開發(fā)了同名手機(jī)APP，以對外售賣上海市二手房租售房源信息為主營業(yè)務(wù)。運(yùn)營期間，柯某對網(wǎng)站會員上傳真實業(yè)主房源信息的行為進(jìn)行現(xiàn)金激勵，引誘掌握該類信息的房產(chǎn)中介人員注冊會員并向網(wǎng)站批量提供信息，有償獲取了大量包含交易意向房屋的門牌號碼及業(yè)主姓名、電話等非公開內(nèi)容的業(yè)主房源信息。而上述房產(chǎn)中介人員向“房利幫”網(wǎng)站上傳業(yè)主房源信息時，并未征得業(yè)主的同意或者授權(quán)。

柯某在獲取上述業(yè)主房源信息后，安排員工冒充房產(chǎn)中介人員逐一電話聯(lián)系業(yè)主進(jìn)行核實，將真實有效的信息以會員套餐形式提供給網(wǎng)站會員付費查詢使用；上述員工在聯(lián)系核實信息過程中，亦未如實告知業(yè)主獲取、使用業(yè)主房源信息的情況。2016年1月至本案案發(fā)，柯某已通過運(yùn)營“房利幫”網(wǎng)站非法獲取有效業(yè)主房源信息30余萬條，以會員套餐方式出售獲利達(dá)人民幣150余萬元。

本案于2017年10月16日由上海市公安局金山分局立案偵查，后公安機(jī)關(guān)向金山區(qū)人民檢察院提請對柯某批準(zhǔn)逮捕；2017年11月24日，上海市金山區(qū)人民檢察院作出批捕決定，并引導(dǎo)公安機(jī)關(guān)從電子數(shù)據(jù)、言詞證據(jù)兩方面對本案信息性質(zhì)和經(jīng)營模式繼續(xù)取證；2018年1月19日，上海市公安局金山分局將本案移送上海市金山區(qū)人民檢察院審查起訴；經(jīng)兩次退回補(bǔ)充偵查完善證據(jù)，上海市金山區(qū)檢察院于2018年7月27日以柯某涉嫌侵犯公民個人信息罪向上海市金山區(qū)人民法院提起公訴。

2019年12月31日，上海市金山區(qū)人民法院作出判決，以侵犯公民個人信息罪判處柯某有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣160萬元。宣判后，柯某未提出上訴，判決已生效。

本案在審查起訴到庭審階段，圍繞“房利幫”網(wǎng)站的經(jīng)營模式、涉案信息的性質(zhì)等進(jìn)行了重點的取證質(zhì)證，本文將圍繞相關(guān)問題進(jìn)行梳理分析，從庭審交鋒中厘清本案爭議點。

二、本案審查中的重點問題

（一）由表及里：從運(yùn)營模式入手，透過商業(yè)創(chuàng)新的表象，準(zhǔn)確認(rèn)定收售信息的行為本質(zhì)

柯某及其辯護(hù)人辯稱“房利幫”網(wǎng)站是一種商業(yè)模式的創(chuàng)新，房源信息系注冊會員自愿上傳，網(wǎng)站作為一個信息共享平臺滿足市場對于真實房源信息的交流需求，有效促進(jìn)了房產(chǎn)交易。對此，檢察機(jī)關(guān)引導(dǎo)公安機(jī)關(guān)通過“房利幫”網(wǎng)站負(fù)責(zé)技術(shù)、服務(wù)等員工及部分注冊會員的證言，多角度還原、查明了柯某在“房利幫”網(wǎng)站設(shè)立現(xiàn)金激勵規(guī)則，其本質(zhì)上是有償獲取即變相購買真實業(yè)主房源信息，且以出售上述信息牟利為主要的經(jīng)營活動。同時檢察機(jī)關(guān)也進(jìn)一步向柯某確認(rèn)其個人完全控制經(jīng)營該公司的情況，明確了本案屬于自然人犯罪而非單位犯罪的性質(zhì)。

（二）求全惟準(zhǔn)：面對海量數(shù)據(jù)，合理確定甄別信息的關(guān)鍵要素，以查明定案信息數(shù)量

信息數(shù)量是本案認(rèn)定事實的關(guān)鍵，鑒于“房利幫”網(wǎng)站本身存在信息刪改，管理數(shù)據(jù)不完整等情況，檢察機(jī)關(guān)建議公安機(jī)關(guān)另從該網(wǎng)站使用的第三方服務(wù)器調(diào)取了客觀、完整的運(yùn)營數(shù)據(jù)庫進(jìn)行鑒定。面對數(shù)據(jù)量大、條目繁雜的證據(jù)材料，檢察機(jī)關(guān)按照滿足定性底線的思路，合理確定了本案中公民個人信息的具體甄別標(biāo)準(zhǔn)，即對至少同時包含房產(chǎn)門牌號碼、業(yè)主電話這兩項關(guān)鍵內(nèi)容，具備對自然人識別性的數(shù)據(jù)進(jìn)行篩選、提取，以確認(rèn)形式上有效信息的數(shù)量，再對上述信息數(shù)據(jù)甄別去重，將實際指向同一房源但存在重復(fù)記錄的信息剔除。在此基礎(chǔ)上，又通過網(wǎng)站的資金支出數(shù)據(jù)和柯某供述印證，明確了網(wǎng)站購入有效業(yè)主房源信息的數(shù)量。此外，柯某自行對房源信息逐條審核驗真的行為特點，也客觀上有助于司法機(jī)關(guān)證實了涉案信息的真實有效性。

（三）溯流尋源：以信息主體本人的不知情、未授權(quán)為抓手，破除柯某與中介人員進(jìn)行信息交易符合業(yè)主意愿的辯解

針對柯某及辯護(hù)人辯稱柯某的行為促進(jìn)房產(chǎn)交易，符合業(yè)主意愿且不產(chǎn)生社會危害的說法，檢察機(jī)關(guān)也在證據(jù)方面進(jìn)行了預(yù)先準(zhǔn)備，要求公安機(jī)關(guān)對本案相關(guān)業(yè)主開展了隨機(jī)調(diào)查，證實了房產(chǎn)中介人員擅自向“房利幫”網(wǎng)站上傳業(yè)主房源信息，均未經(jīng)業(yè)主事先同意或另行授權(quán)，以及相關(guān)業(yè)主在信息泄露后遭頻遭滋擾等情況，直接、直觀地表明了柯某是在當(dāng)事人不知情的情況下犧牲了當(dāng)事人合法權(quán)益而牟取了個人非法利益。

三、庭審中的控辯交鋒

審理過程中，基于前述嚴(yán)整的案件證據(jù)，柯某及其辯護(hù)人對柯某的業(yè)務(wù)模式、涉案信息數(shù)量等事實問題基本不持異議，但否認(rèn)柯某的行為構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。在法庭辯論階段，圍繞著業(yè)主房源信息的性質(zhì)、獲取、使用三大爭議焦點，控辯雙方形成了以下的交鋒。

（一）信息的性質(zhì)

辯護(hù)人提出：房源信息系用于房產(chǎn)交易的商用信息，部分信息甚至沒有業(yè)主的實名，不應(yīng)屬于刑法保護(hù)的公民個人信息。

公訴人答辯認(rèn)為：本案業(yè)主房源信息的關(guān)鍵內(nèi)容是房產(chǎn)門牌號碼及業(yè)主電話，以上房產(chǎn)的精確地理定位與手機(jī)號碼這一直接通訊渠道信息一經(jīng)組合，即便未附加姓名稱謂，也足以識別至特定自然人即該處業(yè)主的具體身份。按照“兩高”《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）規(guī)定“能夠單獨或者與其他信息結(jié)合識別特定自然人身份或者反映特定自然人活動情況”的識別性要求，本案的涉案信息符合刑法上對公民個人信息的定義。辯護(hù)意見片面強(qiáng)調(diào)房源信息具備商用功能，并不能否認(rèn)業(yè)主房源信息在內(nèi)容上屬于公民個人信息的性質(zhì)。

（二）信息的獲取

辯護(hù)人提出：網(wǎng)站獲取的房源信息多由房產(chǎn)中介人員上傳，房產(chǎn)中介人員獲取該信息時即已得到業(yè)主一方的許可，屬于業(yè)主主動向市場公開的信息，再上傳網(wǎng)站屬于合理使用，無須另行獲得授權(quán)。

公訴人答辯認(rèn)為：業(yè)主委托房產(chǎn)中介開展房產(chǎn)交易時一并提供的姓名、電話等信息，目的僅是允許房產(chǎn)中介人員對其提供服務(wù)時聯(lián)系使用，是一種定向的、有限范圍內(nèi)的提供，并不能推定同意或者授權(quán)中介對社會公開；而房產(chǎn)中介門店、網(wǎng)站在正常經(jīng)營中僅會發(fā)布用于招攬顧客的房產(chǎn)地址、面積、價格等交易條件?？履忱@開作為信息主體的業(yè)主，直接向房產(chǎn)中介人員購買包含非公開且具有身份識別內(nèi)容的業(yè)主房源信息，違反了網(wǎng)絡(luò)安全法第41條“網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者收集個人信息需經(jīng)被收集者同意”等國家相關(guān)規(guī)定。而按照《解釋》第4條，違反國家有關(guān)規(guī)定，通過購買、收受等方式獲取公民個人信息，屬于侵犯公民個人信息罪中的非法獲取類型。

（三）信息的使用

辯護(hù)人提出：網(wǎng)站對用戶上傳的房源信息核實后，將真實房源信息整合為套餐，并主要向房產(chǎn)中介人員出售，促進(jìn)了房產(chǎn)交易，更符合業(yè)主的意愿和利益。

公訴人答辯認(rèn)為：柯某實施前述非法獲取行為即已構(gòu)罪；此后，柯某又安排員工冒充中介機(jī)構(gòu)向業(yè)主核實信息更是一種直接收集信息的行為，但仍未如實告知信息的獲取途徑及真實用途。該網(wǎng)站并不真正從事房產(chǎn)中介業(yè)務(wù)幫助業(yè)主尋找交易對象，只是在業(yè)主事先不知情、未授權(quán)的情況下將上述信息用于倒賣牟利，這也正是柯某要求員工核實信息過程中隱瞞真實身份、意圖的直接原因。出售信息不僅違背了業(yè)主的意愿，更無法防范業(yè)主房源信息付費即售所產(chǎn)生的廣泛傳播風(fēng)險，經(jīng)抽樣調(diào)查，配合反饋的房主均遭受了不同程度的滋擾?？履骋陨闲袨檫`反了網(wǎng)絡(luò)安全法第42條“未經(jīng)被收集者同意，不得向他人提供個人信息”等國家相關(guān)規(guī)定，屬于侵犯公民個人信息罪中的非法出售類型。

四、案件辦案思考

（一）應(yīng)以可識別性作為公民個人信息的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

在公民個人信息的認(rèn)定上，我國刑法與民法典、網(wǎng)絡(luò)安全法、個人信息保護(hù)法等法律法規(guī)均秉持對特定人可識別性的標(biāo)準(zhǔn)，目前已形成了統(tǒng)一、完善的個人信息保護(hù)體系。按照《解釋》，公民個人信息是指以電子或者其他方式記錄的“能夠單獨或者與其他信息結(jié)合識別特定自然人身份或者反映特定自然人活動情況的各種信息”。由于可以納入公民個人信息范疇的信息材料種類繁多，司法者需要對涉案的信息內(nèi)容有一個整體性的認(rèn)識與判斷。使用方式上，不論對信息數(shù)據(jù)進(jìn)行了多么復(fù)雜的分層、修飾和包裝，只要信息處理者所處理的信息在內(nèi)容上足以達(dá)到對特定人進(jìn)行識別的標(biāo)準(zhǔn)，均應(yīng)認(rèn)定為公民個人信息，并嚴(yán)格依法進(jìn)行相關(guān)的信息處理活動。

如本案中，業(yè)主房源信息在內(nèi)容上即是多種信息形成的一個組合，其中不僅包括房產(chǎn)坐落區(qū)域、面積、門牌號碼、售租價格等描述房產(chǎn)特征的交易信息，也包含了業(yè)主姓名、聯(lián)系電話等具有身份識別性的信息，因此，柯某對具備對特定人識別性的業(yè)主房源信息進(jìn)行非法收售的行為應(yīng)為刑法所規(guī)制。

（二）應(yīng)以違反前置法，且未經(jīng)信息主體同意、授權(quán)為認(rèn)定信息處理行為刑事非法性的基本路徑

侵犯公民個人信息罪在實踐中涉及的行為類型紛繁復(fù)雜，且常以商業(yè)模式創(chuàng)新等名義出現(xiàn)，這就要求司法者對照條文罪狀及司法解釋列舉的情形，破除行為表象，準(zhǔn)確地歸納信息處理行為的本質(zhì)；同時，侵犯公民個人信息罪作為一種法定犯，在行為的刑事非法性判斷上，應(yīng)以信息處理行為首先違反相關(guān)領(lǐng)域法律、行政法規(guī)或部門規(guī)章等規(guī)范為前提條件，司法機(jī)關(guān)要從具體信息處理行為所涉及的信息內(nèi)容、行業(yè)領(lǐng)域入手，全面檢索行為違反的法律規(guī)范相關(guān)條文。

同時，從保護(hù)法益角度，應(yīng)充分尊重信息主體對個人信息的自主支配與處分選擇，并按照公民個人信息內(nèi)容的敏感程度進(jìn)行分類分級，這也與民法典、個人信息保護(hù)法等相關(guān)法律規(guī)定相契合。對醫(yī)療健康、金融賬戶、行蹤軌跡等敏感個人信息，進(jìn)行任何信息處理行為均須得到信息主體本人的明確同意、授權(quán)；對非敏感個人信息，則應(yīng)進(jìn)一步區(qū)分。信息主體已通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)布等形式自愿、主動向社會完全公開的個人信息，可推定概括同意他人獲?。?］參見喻海松：《〈民法典〉視域下侵犯公民個人信息罪的司法適用》，《北京航空航天大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》，2020年第6期。，并在不侵犯其重大利益的情況下依法、合理利用。但通過特定渠道、有限范圍提供個人信息的，則需要結(jié)合雙方約定、交易習(xí)慣、行為目的等因素，判斷信息主體允許的信息使用方式和公開的范圍、程度。如本案中通過委托中介進(jìn)行房產(chǎn)交易的商業(yè)領(lǐng)域，信息主體向房產(chǎn)中介提供的信息就屬于限定用途、范圍的信息，除另有特別約定外，允許被公開的信息內(nèi)容僅限于商品特征、交易條件，而不包含身份識別信息；如行為人未經(jīng)授權(quán)，擅自改變信息用途、倒賣信息擴(kuò)大信息的知悉范圍，則不符合信息主體提供信息的目的與期待，侵犯了信息主體的生活安寧等權(quán)益，對情節(jié)嚴(yán)重者，應(yīng)以侵犯公民個人信息罪追究刑事責(zé)任。

（三）依據(jù)個案特點合理確定篩選、甄別信息

隨著信息網(wǎng)絡(luò)的普遍使用，當(dāng)前的侵犯公民個人信息案件中，公民個人信息一般以電子數(shù)據(jù)的形式存儲，電子數(shù)據(jù)極易被破壞或發(fā)生變動，或分散于多個介質(zhì)或多處服務(wù)器，數(shù)據(jù)內(nèi)容因增刪修改頻繁往往存在多種版本，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)引導(dǎo)公安機(jī)關(guān)盡可能全面的從多個途徑固定全部現(xiàn)存數(shù)據(jù)，確保數(shù)據(jù)的完整性和可印證。

實踐中，公安機(jī)關(guān)獲取的涉案信息數(shù)據(jù)往往數(shù)類龐雜、真?zhèn)谓豢?、形式多樣，更不乏?nèi)容、用途上的掩飾與規(guī)避。在信息的真實性方面，鑒于信息數(shù)據(jù)量巨大，逐一比對確存在實際困難，《解釋》第11條規(guī)定對批量信息條數(shù)可根據(jù)查獲的數(shù)量直接認(rèn)定，但該推定規(guī)則允許對不實、重復(fù)情況進(jìn)行反證，存在異議的情況下，仍應(yīng)由公訴方承擔(dān)舉證責(zé)任。［2］參見蔡云：《公民個人信息的司法內(nèi)涵》，《人民司法》2020年第2期。因此，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)把握公民個人信息的可識別性標(biāo)準(zhǔn)，確定個案中有效信息的具體范式，準(zhǔn)確簡化、提煉出關(guān)鍵性識別要素，如本案中將具備“房產(chǎn)門牌號碼+業(yè)主電話”的數(shù)據(jù)作為有效信息組合進(jìn)行篩選。進(jìn)而綜合運(yùn)用數(shù)據(jù)鑒定、數(shù)據(jù)碰撞、關(guān)鍵詞搜索、抽樣調(diào)查等方法，對在案信息數(shù)據(jù)進(jìn)一步進(jìn)行有效甄別，篩除模糊、無效及重復(fù)信息，準(zhǔn)確認(rèn)定實際被侵犯的公民個人信息數(shù)量。

（四）檢察機(jī)關(guān)應(yīng)通過典型案例引導(dǎo)企業(yè)機(jī)構(gòu)依法規(guī)范處理公民個人信息，將個人信息安全作為一切商業(yè)創(chuàng)新的底線

在大數(shù)據(jù)時代背景下，社會的進(jìn)步發(fā)展需要信息數(shù)據(jù)的廣泛流通利用，但對于任何企業(yè)機(jī)構(gòu)，不論是商業(yè)模式創(chuàng)新還是數(shù)據(jù)研究使用，在數(shù)據(jù)處理涉及公民個人信息時均應(yīng)遵循合法、正當(dāng)、必要的原則，符合相關(guān)領(lǐng)域、行業(yè)的法律法規(guī)，并得到信息主體同意與授權(quán)。檢察機(jī)關(guān)辦理相關(guān)案件時應(yīng)充分考慮公民個人信息權(quán)益和信息數(shù)據(jù)流通之間的價值平衡，準(zhǔn)確區(qū)分罪與非罪、罪責(zé)輕重，從而選擇適當(dāng)?shù)奶幚硇问?，同時通過類型化的典型案例辦理與宣傳，引導(dǎo)企業(yè)機(jī)構(gòu)依法規(guī)范追求信息數(shù)據(jù)中蘊(yùn)含的價值和效益。