投資補(bǔ)貼：虛幻還是現(xiàn)實*

韓立余

(中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京 100872)

投資補(bǔ)貼是經(jīng)濟(jì)學(xué)文獻(xiàn)中是一個較常使用的概念。①國際經(jīng)貿(mào)法律制度中并不存在以“投資補(bǔ)貼”為名的相關(guān)制度規(guī)則。整個世界貿(mào)易組織規(guī)則中，只有《農(nóng)業(yè)協(xié)定》提到過一次“投資補(bǔ)貼”這一表述，但卻是在義務(wù)例外的意義上使用的。②如果從經(jīng)濟(jì)學(xué)文獻(xiàn)中給出的投資補(bǔ)貼形式看，如低息長期貸款以及降低投資成本的其它優(yōu)惠信貸條件、加速資本折舊的優(yōu)惠稅收政策，③則可以從世界貿(mào)易組織《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》給出的補(bǔ)貼定義中找到相應(yīng)的形式。

2021年9月16日中國政府正式提出了加入《全面與進(jìn)步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》的申請。與世界貿(mào)易組織規(guī)則相比，《全面與進(jìn)步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》的一個重要不同是該協(xié)定含有的“非商業(yè)支持制度”，包括了一國政府對境外投資的非商業(yè)支持。歐盟近期與其他國家相繼簽署的自由貿(mào)易協(xié)定，亦通過不同方式強(qiáng)化了補(bǔ)貼紀(jì)律并擴(kuò)大其適用范圍。2020年6月歐盟委員會將中國金融機(jī)構(gòu)對中國母公司的財政支持以及對埃及子公司的財政支持認(rèn)定為中國政府對埃及中國子公司的財政支持，并對位于埃及的中國投資企業(yè)出口到歐盟的產(chǎn)品征收反補(bǔ)貼稅，④實踐上提出了如何對待中國對外投資支持的問題以及是否可以采取反補(bǔ)貼措施的問題。

2020年5月歐盟委員會發(fā)布《針對外國補(bǔ)貼的促進(jìn)公平競爭白皮書》，2021年5月發(fā)布《關(guān)于扭曲歐盟內(nèi)部市場的外國補(bǔ)貼條例(草案)》(以下簡稱“歐盟外國補(bǔ)貼條例草案”)。⑤其核心思想是歐盟境外的第三國政府提供的補(bǔ)貼可能會造成扭曲歐盟內(nèi)部市場的風(fēng)險。草案提出了針對扭曲歐盟內(nèi)部市場的外國補(bǔ)貼可采取的救濟(jì)措施，如限制投資、剝離資產(chǎn)等。這是迄今為止最明確的針對投資的補(bǔ)貼擬采取的救濟(jì)措施。

自美國特朗普政府上臺以來，美歐日三方貿(mào)易部長多次發(fā)表聯(lián)合聲明，共同謀求補(bǔ)貼、非市場經(jīng)濟(jì)、國有企業(yè)等問題的應(yīng)對之道。美國拜登政府上臺后，美歐日貿(mào)易部長再次發(fā)表聯(lián)合聲明，矛頭依然直指補(bǔ)貼問題。強(qiáng)化補(bǔ)貼紀(jì)律、增加救濟(jì)手段，是美歐日貿(mào)易部長八份聯(lián)合聲明的核心，同時也是美歐日三方試圖推動世界貿(mào)易組織新規(guī)則形成的共識。補(bǔ)貼問題成為世界貿(mào)易組織內(nèi)外關(guān)注的核心。

目前多邊貿(mào)易體制發(fā)展受挫，雙邊、區(qū)域經(jīng)貿(mào)安排增多，單方措施不斷。在這樣的大背景下，中國對外貿(mào)易和投資面臨著新的挑戰(zhàn)和機(jī)遇。類似歐盟委員會采取的措施已經(jīng)對中國企業(yè)走出去、“一帶一路”倡議實施等產(chǎn)生了不利的影響。中國政府和企業(yè)需要全方位地應(yīng)對。與投資有關(guān)的補(bǔ)貼問題是中國亟需關(guān)注和防范的問題。我國法律學(xué)者已經(jīng)敏銳地關(guān)注到這一問題，但法律研究文獻(xiàn)極少。⑥本文通過對國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則文本及國內(nèi)外相關(guān)實踐的實際考察，結(jié)合國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則的發(fā)展趨勢，強(qiáng)調(diào)指出投資補(bǔ)貼在規(guī)則中和實踐中都已經(jīng)存在，對我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展和對外開放已經(jīng)產(chǎn)生并將繼續(xù)產(chǎn)生重要影響，對這一問題不能掉以輕心。本文主旨不在對投資補(bǔ)貼進(jìn)行學(xué)理上的評論，而是論證投資補(bǔ)貼存在從而引發(fā)更多的對投資補(bǔ)貼的理論、政策、規(guī)范或價值上的研究，以期涌現(xiàn)更多的研究成果，進(jìn)一步豐富學(xué)術(shù)話語，并為政府或企業(yè)決策提供學(xué)術(shù)支持。

一、世界貿(mào)易組織規(guī)則中的補(bǔ)貼界定

(一)《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》補(bǔ)貼定義

世界貿(mào)易組織《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》第6條及第16條和《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》代表了多邊貿(mào)易體制有關(guān)補(bǔ)貼規(guī)則的集大成。1948年起臨時生效的《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》第6條規(guī)定了針對補(bǔ)貼的反補(bǔ)貼措施，第16條提供了有關(guān)一般補(bǔ)貼和出口補(bǔ)貼的最基本要求，但都沒有給出補(bǔ)貼的定義。1979年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定東京回合談判形成了《關(guān)于解釋和適用<關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定>第6條、第16條和第23條的協(xié)定》(以下簡稱為《反補(bǔ)貼守則》)，以舉例的方式列出了出口補(bǔ)貼之外的其他補(bǔ)貼可能采取的形式：政府對商業(yè)企業(yè)的資助(包括贈款、⑦貸款或擔(dān)保); 政府提供或資助提供公共服務(wù)、供應(yīng)分銷以及其它經(jīng)營服務(wù)、支持服務(wù)或基礎(chǔ)設(shè)施；政府對研發(fā)計劃提供財政資助；財政激勵；政府認(rèn)購或提供股本。⑧

關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定烏拉圭回合談判期間形成的、以1979年《反補(bǔ)貼守則》為基礎(chǔ)的《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》第1條第1款給出了補(bǔ)貼定義：就該協(xié)定而言，下列情形下視為補(bǔ)貼存在：成員境內(nèi)存在政府或公共機(jī)構(gòu)提供的財政資助，并由此授予利益。根據(jù)這一定義，補(bǔ)貼由三個要素構(gòu)成：作為提供者的政府或公共機(jī)構(gòu)，作為提供對象的財政資助，以及該財政資助授予的利益。這一定義本身未區(qū)分貨物貿(mào)易補(bǔ)貼、服務(wù)貿(mào)易服務(wù)或投資補(bǔ)貼，只是表示“某實體作為一種財政特權(quán)待遇，收到了政府提供的財政資助”。⑨

《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》規(guī)定的財政資助有四種類型：第一種，資金直接轉(zhuǎn)移(包括贈款、貸款或注資)、資金或債務(wù)潛在直接轉(zhuǎn)移(包括貸款擔(dān)保)；第二種，放棄或未征收本應(yīng)征收的政府收入，如稅收抵免之類的財政激勵；第三種，政府提供一般基礎(chǔ)設(shè)施之外的貨物或服務(wù)，或者購買貨物；第四種，政府向籌資機(jī)構(gòu)付款，或委托或指示私營機(jī)構(gòu)履行上述列舉的通常屬于政府的職能，且其做法與政府通常采取的做法無實質(zhì)差別。⑩可以看出，1979年《反補(bǔ)貼守則》和世貿(mào)組織《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》均含有政府對企業(yè)贈款、貸款或擔(dān)保以及政府提供股本投入等財政資助形式?！堆a(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》補(bǔ)貼定義中包括了“公共機(jī)構(gòu)”這一概念，擴(kuò)大了財政資助主體的范圍，但沒有改變補(bǔ)貼本身的定性。

除1979年《反補(bǔ)貼守則》和世貿(mào)組織《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》列舉的補(bǔ)貼形式中均含有政府注資這一形式外，《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》另規(guī)定了計算補(bǔ)貼金額的準(zhǔn)則，包括“政府提供股本不得視為授予利益，除非投資決定被視為與該成員領(lǐng)土內(nèi)私營投資者的通常投資做法(包括提供風(fēng)險資金)不一致”，明確提到“投資決定”。這些規(guī)定表明，《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》規(guī)定的紀(jì)律是與投資相關(guān)的。政府提供股本，如果滿足補(bǔ)貼定義其它條件，可以視為對投資的補(bǔ)貼。

世界貿(mào)易組織《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》對補(bǔ)貼的定義，適用于《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》第6條和第16條?！堆a(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》這一名稱雖沒有像1979年《反補(bǔ)貼守則》那樣明確體現(xiàn)出與《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》的聯(lián)系，該協(xié)定也沒有任何序言條款說明二者之間的關(guān)系，但《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》第32條第1款要求“除依照本協(xié)定解釋的《1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》的規(guī)定外，不得針對另一成員的補(bǔ)貼采取具體措施”。該規(guī)定明確了《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》與《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》二者之間的關(guān)系。同時，《世界貿(mào)易組織協(xié)定》附件1A“貨物多邊貿(mào)易協(xié)定”《關(guān)于附件1A的總體解釋性說明》明確：如《1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》的條款與《世界貿(mào)易組織協(xié)定》附件1A中另一協(xié)定的條款產(chǎn)生抵觸，則以該另一協(xié)定的條款為準(zhǔn)。這說明存在沖突時《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》優(yōu)先于《1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》適用。另外，《世界貿(mào)易組織協(xié)定》第2條第2款規(guī)定，該協(xié)定附件1、附件2和附件3所列協(xié)定及相關(guān)法律文件，為該協(xié)定的組成部分，對所有成員具有約束力。在爭端解決實踐中，最早審查補(bǔ)貼案件的專家組指出，《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》與《1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》這兩個協(xié)定是成員整個權(quán)利義務(wù)不可分割的一部分，必須一起考慮；上訴機(jī)構(gòu)亦采取了同樣的方法。從法律解釋方法論的角度，處理爭端的專家組和上訴機(jī)構(gòu)在解釋相關(guān)條款時，基于相關(guān)條款是同一協(xié)定組成部分這一事實，總是采取協(xié)調(diào)性解釋方法，推定相關(guān)條款之間不存在矛盾或沖突。這些文本規(guī)定和爭端實踐，都表明了兩個協(xié)定間的一致關(guān)系和補(bǔ)貼定義的普適性。

(二)《農(nóng)業(yè)協(xié)定》的補(bǔ)貼

《農(nóng)業(yè)協(xié)定》提供了不同于《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》的補(bǔ)貼紀(jì)律，允許補(bǔ)貼但限制補(bǔ)貼額。該協(xié)定未提供補(bǔ)貼定義，但其最后條款明確：“《1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》和《世界貿(mào)易組織協(xié)定》附件1A所列其他多邊貿(mào)易協(xié)定的規(guī)定，在遵守本協(xié)定規(guī)定的前提下適用?！边@一規(guī)定可理解為《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》中的補(bǔ)貼定義適用于《農(nóng)業(yè)協(xié)定》、適用于農(nóng)產(chǎn)品補(bǔ)貼。在爭端解決實踐中，專家組和上訴機(jī)構(gòu)也采取《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》中的補(bǔ)貼定義來審查農(nóng)產(chǎn)品補(bǔ)貼問題。

《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第13條規(guī)定了《農(nóng)業(yè)協(xié)定》和《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》之間關(guān)系的所謂“和平條款”：在協(xié)定生效起的8年實施期內(nèi)，盡管有《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》的相關(guān)規(guī)定，符合《農(nóng)業(yè)協(xié)定》附件要求的國內(nèi)支持措施，就《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》第6條和《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》的反補(bǔ)貼稅而言，屬于不可訴補(bǔ)貼，免于根據(jù)《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》第6條和《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》第三部分(可訴補(bǔ)貼)采取行動，免于基于非違反性措施導(dǎo)致的利益喪失而采取行動；對于符合條件的出口補(bǔ)貼，只可基于國內(nèi)調(diào)查得出的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)損害結(jié)論征收反補(bǔ)貼稅，不可采取反補(bǔ)貼稅之外的、基于禁止性補(bǔ)貼或不利影響等采取措施。實施期結(jié)束后，對農(nóng)產(chǎn)品補(bǔ)貼可以根據(jù)《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》禁止性補(bǔ)貼規(guī)定或國內(nèi)產(chǎn)業(yè)損害規(guī)定，采取相應(yīng)的措施?？梢哉J(rèn)為，這一和平條款進(jìn)一步明確了《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》的補(bǔ)貼定義對《農(nóng)業(yè)協(xié)定》的適用性。

在美國陸地棉一案中，針對《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》中的進(jìn)口替代補(bǔ)貼是否適用于《農(nóng)業(yè)協(xié)定》中的國內(nèi)支持承諾這一問題，上訴機(jī)構(gòu)指出：《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第6條第3款沒有授權(quán)進(jìn)口替代補(bǔ)貼，不意味著符合《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第6條第3款就不再是《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》禁止的進(jìn)口替代補(bǔ)貼。這一理解也再次確認(rèn)了《農(nóng)業(yè)協(xié)定》和《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》及《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》中補(bǔ)貼定義的一致性。

《農(nóng)業(yè)協(xié)定》允許符合某些條件的某些國內(nèi)支持不用做出補(bǔ)貼額度承諾。依該協(xié)定第6條第2款，“政府直接或間接鼓勵農(nóng)業(yè)和農(nóng)村發(fā)展的援助措施屬于發(fā)展中國家發(fā)展計劃的組成部分，對于發(fā)展中國家成員中農(nóng)業(yè)可普遍獲得的投資補(bǔ)貼和發(fā)展中國家成員中低收入或資源貧乏生產(chǎn)者可普遍獲得的農(nóng)業(yè)投入補(bǔ)貼，應(yīng)免除其在其他情況下本應(yīng)對此類措施適用的國內(nèi)支持消減承諾。”對于正文這一規(guī)定，協(xié)定附件進(jìn)一步列出了相應(yīng)的條件。對于通過投資援助提供的結(jié)構(gòu)調(diào)整援助，需要滿足獲取資格、與下一年生產(chǎn)脫鉤、數(shù)額限制、只能在實現(xiàn)投資的必要時間內(nèi)支付等條件。這些規(guī)定表明，只有符合上述限定性條件，投資援助才能免受相關(guān)義務(wù)約束；如不符合則投資援助應(yīng)受相關(guān)義務(wù)約束。這樣，在是否滿足例外要求這一意義上，投資援助被納入了《農(nóng)業(yè)協(xié)定》調(diào)整范圍。雖然《農(nóng)業(yè)協(xié)定》正文使用了“投資補(bǔ)貼”表述，附件使用了“投資援助”表述，表述不同，但實質(zhì)一致。進(jìn)而言之，《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》中的補(bǔ)貼定義既然適用于《農(nóng)業(yè)協(xié)定》，邏輯上也將適用于作為義務(wù)例外的投資補(bǔ)貼或投資援助。這是世貿(mào)組織規(guī)則中惟一一處正式提及“投資補(bǔ)貼”的條款。

(三)《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》中的補(bǔ)貼與投資

《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》第15條名為“補(bǔ)貼”，但沒有提供補(bǔ)貼定義，只是提到補(bǔ)貼可對服務(wù)貿(mào)易產(chǎn)生扭曲作用，要求成員對此進(jìn)行談判。就此類談判而言，各成員應(yīng)交換向國內(nèi)服務(wù)者提供的與服務(wù)有關(guān)的補(bǔ)貼信息。在多哈回合談判過程中，相關(guān)成員提交的信息多基于《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》中的補(bǔ)貼定義。

《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》適用于服務(wù)貿(mào)易。服務(wù)貿(mào)易包括一國服務(wù)提供者通過在另一國領(lǐng)土內(nèi)的商業(yè)存在提供服務(wù)。“商業(yè)存在”指在另一成員境內(nèi)通過組建、收購或維持法人的形式，或者通過設(shè)立或維持代表處的形式，提供服務(wù)的專業(yè)或商業(yè)機(jī)構(gòu)?！敖M建、收購或維持法人”是典型的投資活動。許多投資協(xié)定對投資活動的定義基本與此類似?！斗?wù)貿(mào)易總協(xié)定》市場準(zhǔn)入承諾包括了投資市場準(zhǔn)入。如果成員做出跨境提供服務(wù)的市場準(zhǔn)入承諾，而資本跨境服務(wù)承諾是該服務(wù)本身必需部分，則該承諾已經(jīng)允許此種資本跨境流動；如果成員做出通過市場存在提供服務(wù)的市場準(zhǔn)入承諾，則該成員由此承諾允許有關(guān)資本轉(zhuǎn)移至其境內(nèi)。此外，除非減讓表另有列明，協(xié)定禁止成員限制或要求通過特定類型法律實體或合營企業(yè)提供服務(wù)，以限制外國股權(quán)最高百分比或限制單個或總體外國投資總額的方式限制外國資本參與。這些都是對投資活動的明確規(guī)定。

根據(jù)上述定義和類比，通過商業(yè)存在提供服務(wù)，就是在他國境內(nèi)設(shè)立投資企業(yè)提供服務(wù)。世界貿(mào)易組織爭端解決專家組指出，與一成員境內(nèi)法人的設(shè)立或收購有關(guān)的措施，包括在“影響服務(wù)貿(mào)易的措施”范圍之內(nèi)。這樣的措施對服務(wù)提供者的市場投資決定有影響，或者用《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》的術(shù)語說，對設(shè)立商業(yè)存在有影響。因此，服務(wù)貿(mào)易包括了投資，對服務(wù)貿(mào)易的補(bǔ)貼自然也包括了對投資的補(bǔ)貼。

(四)世貿(mào)規(guī)則中的補(bǔ)貼定義小結(jié)

世界貿(mào)易組織上訴機(jī)構(gòu)曾經(jīng)指出：“《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》第1條的補(bǔ)貼定義本身沒有對成員施加任何義務(wù)，該協(xié)定的其他條款，如第3條和第5條，對成員施加了屬于補(bǔ)貼定義中的補(bǔ)貼的義務(wù)。”據(jù)此以及根據(jù)上文分析，可以初步得出這樣的結(jié)論：《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》第1條的補(bǔ)貼定義是一般性的，并不涉及對貨物生產(chǎn)出口提供補(bǔ)貼和針對進(jìn)口補(bǔ)貼貨物反補(bǔ)貼的具體權(quán)利義務(wù)；這一定義具有普遍性，不僅可以適用于《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》下的補(bǔ)貼，也適用于《農(nóng)業(yè)協(xié)定》下的補(bǔ)貼，還適用于《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》下的補(bǔ)貼，而服務(wù)貿(mào)易補(bǔ)貼包括了對投資的補(bǔ)貼，《農(nóng)業(yè)協(xié)定》明確提及投資補(bǔ)貼。從整個《世界貿(mào)易組織協(xié)定》和上下文來說，“補(bǔ)貼”定義應(yīng)當(dāng)是一致的。不能因為補(bǔ)貼定義僅僅出現(xiàn)在《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》中這一事實，而排除這一定義對投資的適用性。事實上，該定義中列舉的包括注資在內(nèi)的資金直接轉(zhuǎn)移、稅收財政鼓勵，都可以用于對投資的支持?？紤]到服務(wù)貿(mào)易涵蓋了國際投資形成的商業(yè)存在，基于邏輯分析，上述補(bǔ)貼定義也可以適用于商業(yè)存在形式下的對投資的補(bǔ)貼。

二、其他國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則中的補(bǔ)貼界定

(一)《全面與進(jìn)步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》中的非商業(yè)支持

《全面與進(jìn)步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》是建立在《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》基礎(chǔ)上的縮微版。在作為《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》發(fā)起者和推動者的美國退出后，日本、新西蘭、澳大利亞等該協(xié)定的其他簽署方對原協(xié)定進(jìn)行適當(dāng)微調(diào)、凍結(jié)少數(shù)與美國直接相關(guān)的條款后，以《全面與進(jìn)步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》的名義生效。與其他自由貿(mào)易協(xié)定一樣，在貨物貿(mào)易規(guī)則部分，《全面與進(jìn)步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》幾乎沒有規(guī)定補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼的實質(zhì)性內(nèi)容，只是重申要遵循締約方在世貿(mào)組織規(guī)則下的權(quán)利義務(wù)，新協(xié)定不對締約方根據(jù)《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》采取的程序或?qū)嵤┑拇胧┵x予任何權(quán)利或施加任何義務(wù)。但是，《全面與進(jìn)步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》在“國有企業(yè)和指定壟斷企業(yè)”一章中規(guī)定了非商業(yè)援助的內(nèi)容，本質(zhì)上屬于與補(bǔ)貼相關(guān)的紀(jì)律。

非商業(yè)援助，指政府基于國有企業(yè)身份對國有企業(yè)提供的援助(包括國有企業(yè)作為主體提供的援助)。這種援助可以采取多種形式：(1)資金直接轉(zhuǎn)移、資金或債務(wù)的潛在直接轉(zhuǎn)移，例如贈款或免除債務(wù)，貸款、貸款保證或其他種類融資，與私人投資者的通常投資做法不一致的股本投資(包括提供風(fēng)險投資)；(2)提供除一般基礎(chǔ)設(shè)施之外的商品或服務(wù)。在貸款、貸款保證或其他種類融資以及提供除一般基礎(chǔ)設(shè)施之外的商品或服務(wù)方面，援助條件比企業(yè)可以獲得的市場條件優(yōu)惠。與《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》補(bǔ)貼定義相比，此處的非商業(yè)援助的具體形式與財政資助形式基本相同，同時包括了《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》補(bǔ)貼定義中的授予利益要求，而提供主體包括政府和國有企業(yè)，這類似于《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》中的政府與公共機(jī)構(gòu)。由于非商業(yè)援助針對國有企業(yè)，也滿足了《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》中的專向性要求。可以說，非商業(yè)援助是專門針對國有企業(yè)的補(bǔ)貼定義。這一定義明確提及投資，提及與私人投資者的通常做法不一致的股本投資，包括了對投資的補(bǔ)貼這一情形。

(二)歐盟近期自由貿(mào)易協(xié)定的相關(guān)規(guī)定

2011年生效的《歐盟韓國自由貿(mào)易協(xié)定》被視為歐盟新一代自由貿(mào)易協(xié)定的起點。該協(xié)定在競爭部分納入了補(bǔ)貼規(guī)則，補(bǔ)貼定義和專向性定義與《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》相同。該補(bǔ)貼規(guī)則僅限于貨物補(bǔ)貼，表示盡可能達(dá)成服務(wù)補(bǔ)貼規(guī)則。與《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》的禁止性補(bǔ)貼相比，該補(bǔ)貼規(guī)則新增了兩類禁止性補(bǔ)貼：政府提供無期限、無限額的企業(yè)債務(wù)或責(zé)任擔(dān)保；對破產(chǎn)或經(jīng)營不善、無可靠重組計劃企業(yè)提供補(bǔ)貼，形式包括貸款和擔(dān)保、現(xiàn)金贈款、注資、低于市場價格提供資產(chǎn)，或免稅。

2017年《歐盟新加坡自由貿(mào)易協(xié)定》在“競爭和相關(guān)事項”章規(guī)定了補(bǔ)貼的內(nèi)容。該協(xié)定的補(bǔ)貼定義有所不同。補(bǔ)貼是比照滿足《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》補(bǔ)貼定義條件的措施，不區(qū)分該補(bǔ)貼對貨物生產(chǎn)提供還是對服務(wù)生產(chǎn)提供。該定義明確涵蓋服務(wù)補(bǔ)貼，并在定義注釋中進(jìn)一步指出這一定義不影響世界貿(mào)易組織未來討論服務(wù)補(bǔ)貼的結(jié)果。與《歐盟韓國自由貿(mào)易協(xié)定》相同，該協(xié)定新增兩類禁止性補(bǔ)貼，無期限無限額的無限補(bǔ)貼和對經(jīng)營不善或破產(chǎn)企業(yè)補(bǔ)貼。第二類禁止性補(bǔ)貼形式有多種，包括貸款和擔(dān)保、現(xiàn)金贈款、注資、低于市場價格提供資產(chǎn)、免稅。

2018年《歐日經(jīng)濟(jì)伙伴協(xié)定》中補(bǔ)貼內(nèi)容單獨成章。補(bǔ)貼定義與《歐盟新加坡自由貿(mào)易協(xié)定》相同，適用于對服務(wù)的補(bǔ)貼。該協(xié)定同樣新增兩類禁止性補(bǔ)貼，類型上與《歐盟新加坡自由貿(mào)易協(xié)定》的兩類相同，但禁止方式及理由卻出現(xiàn)差異：《歐盟新加坡自由貿(mào)易協(xié)定》直接禁止這兩類補(bǔ)貼，而《歐日經(jīng)濟(jì)伙伴協(xié)定》則存在“對締約方之間的貿(mào)易或投資有或可能有重大不利影響”這一條件。這類似于《歐韓自由貿(mào)易協(xié)定》：如果不利影響締約方之間的貿(mào)易，則應(yīng)予禁止。這樣的差異對救濟(jì)措施有影響。

2020年12月達(dá)成、2021年5月生效的《歐盟英國貿(mào)易與合作協(xié)定》代表了歐盟自由貿(mào)易協(xié)定以及補(bǔ)貼規(guī)則的最新發(fā)展。補(bǔ)貼的內(nèi)容，以“補(bǔ)貼控制”為題，歸到了公平競爭與可持續(xù)發(fā)展的范疇。該協(xié)定提供了新的補(bǔ)貼定義：補(bǔ)貼被定義為來自締約方資源的財政資助，對經(jīng)營者授予了市場優(yōu)勢，對締約方之間貿(mào)易或投資有或可能有影響。投資被明確納入到補(bǔ)貼定義之中。財政資助的表現(xiàn)形式包括資金直接轉(zhuǎn)移、或有轉(zhuǎn)移(如直接贈款、貸款或貸款擔(dān)保)，放棄應(yīng)收收入，提供貨物或服務(wù)，或購買貨物或服務(wù)。同樣新增了兩類禁止性補(bǔ)貼：無期限和數(shù)額限制的政府擔(dān)保、對無可靠重組計劃的經(jīng)營不善或破產(chǎn)企業(yè)的補(bǔ)貼。《歐盟英國貿(mào)易與合作協(xié)定》的補(bǔ)貼定義和框架安排更加明確了對投資的關(guān)注，也帶來了救濟(jì)措施的變化，后文將加以分析。

(三)歐盟《外國補(bǔ)貼條例(草案)》

歐盟委員會2020年發(fā)布《針對外國補(bǔ)貼的促進(jìn)公平競爭白皮書》，緊接著于2021年5月發(fā)布《外國補(bǔ)貼條例草案》。根據(jù)該草案第2條第1款的定義，如果第三國提供的財政資助使在歐盟內(nèi)部市場從事經(jīng)濟(jì)活動的企業(yè)獲得利益，且此種財政資助在法律或事實上僅限于特定行業(yè)或企業(yè)，即視為存在外國補(bǔ)貼。如果說《歐盟英國貿(mào)易與合作協(xié)定》中的補(bǔ)貼定義有些背離《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》的補(bǔ)貼定義，《外國補(bǔ)貼條例草案》的這一定義顯然已經(jīng)脫離了《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》的補(bǔ)貼定義巢穴，開辟了一個新的場域。但就財政資助的具體形式而言，基本沒有大的變化，包括：(i)資金或負(fù)債的轉(zhuǎn)移，例如注資、贈款、貸款、擔(dān)保、財政刺激、彌補(bǔ)經(jīng)營損失、補(bǔ)償公共當(dāng)局造成的財政負(fù)擔(dān)、債務(wù)減免、債轉(zhuǎn)股或重新安排；(ii)放棄應(yīng)收收入；(iii)提供或購買貨物和服務(wù)。可以看出，注資等對投資的援助，一直是補(bǔ)貼定義的內(nèi)容。

特別注意的是，歐盟《外國補(bǔ)貼條例草案》專門一章調(diào)整補(bǔ)貼對經(jīng)營者集中的影響，另有一章調(diào)整補(bǔ)貼對公共采購的影響。這樣，盡管沒有出現(xiàn)“投資補(bǔ)貼”這一概念，對投資的補(bǔ)貼及其影響已經(jīng)成為歐盟這一條例草案的根本關(guān)注。

(四)投資補(bǔ)貼定義小結(jié)

近期的美歐等自由貿(mào)易協(xié)定及歐盟《外國補(bǔ)貼條例草案》強(qiáng)化并明確了補(bǔ)貼與投資的關(guān)聯(lián)性。在《全面與進(jìn)步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》中，“投資”形式包括企業(yè)、股權(quán)參與、債務(wù)工具或貸款、特許權(quán)、許可等。從表現(xiàn)形式看，一些投資措施屬于《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》定義的財政資助范圍。而這些自由貿(mào)易協(xié)定對補(bǔ)貼的定義，呈現(xiàn)出變與不變的特點。不變的是政府提供財政資助及相關(guān)的表現(xiàn)形式，變化的是政府提供財政資助適用范圍的擴(kuò)大，由貨物到服務(wù)和投資?！度媾c進(jìn)步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》中的非商業(yè)援助直接將貨物、服務(wù)和投資并列；歐盟主導(dǎo)的自由貿(mào)易協(xié)定一方面強(qiáng)調(diào)不區(qū)分貨物和服務(wù)，另一方面又提到補(bǔ)貼對貿(mào)易或投資的影響；歐盟《外國補(bǔ)貼條例草案》直接將補(bǔ)貼放到了歐盟內(nèi)部市場的競爭條件這一框架之下，并且除一般規(guī)定性外，還專門針對補(bǔ)貼對經(jīng)營者集中的影響做出了規(guī)定。對投資的補(bǔ)貼的關(guān)注，一以貫之。

上述分析表明，政府提供財政資助并使受益者獲益這一補(bǔ)貼定義，是補(bǔ)貼的經(jīng)典定義，具有普適性，財政資助方式也具有普遍性和統(tǒng)一性。所謂貨物補(bǔ)貼、服務(wù)補(bǔ)貼或投資補(bǔ)貼，只不過是補(bǔ)貼的適用范圍區(qū)別，并不單獨存在貨物補(bǔ)貼定義、服務(wù)補(bǔ)貼定義或投資補(bǔ)貼的單獨定義；即使存在這樣的界定，則更強(qiáng)調(diào)補(bǔ)貼在這些領(lǐng)域的影響。通過下文分析可以看到，補(bǔ)貼紀(jì)律的核心是補(bǔ)貼救濟(jì)問題。所謂貨物補(bǔ)貼、服務(wù)補(bǔ)貼或投資補(bǔ)貼，實質(zhì)上是指針對貨物、針對服務(wù)或者針對投資采取救濟(jì)措施。正如前引世貿(mào)上訴機(jī)構(gòu)所指出的，《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》的補(bǔ)貼定義本身并沒有設(shè)定義務(wù)，是其他規(guī)則條款設(shè)定義務(wù)。我們可以明確地認(rèn)為，《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》中的補(bǔ)貼定義是通用定義，適用于投資；適用于投資的補(bǔ)貼、在投資領(lǐng)域采取救濟(jì)措施的補(bǔ)貼，就是投資補(bǔ)貼。

必須指出的是，嚴(yán)格地說，投資補(bǔ)貼與國際投資補(bǔ)貼不是同一個概念?！堆a(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》界定的是國內(nèi)投資補(bǔ)貼，指“成員領(lǐng)土內(nèi)政府或公共機(jī)構(gòu)提供的財政資助”，這種國內(nèi)補(bǔ)貼通過產(chǎn)品出口傳遞到境外，產(chǎn)品進(jìn)口國對接受補(bǔ)貼的出口產(chǎn)品征收反補(bǔ)貼稅。與產(chǎn)品跨境出口不同，國際投資補(bǔ)貼的核心是資本跨境出境。在歐盟在對中埃兩國產(chǎn)品征收反補(bǔ)貼稅案件中，對中國出口產(chǎn)品和中國在埃及投資企業(yè)的產(chǎn)品出口基于事實上的投資補(bǔ)貼為由征收反補(bǔ)貼稅，這也是中國政府和埃及政府提出異議但歐盟委員會沒有接受的問題所在。這一問題需要進(jìn)一步深入研究。這實質(zhì)上也是補(bǔ)貼的救濟(jì)問題。

三、補(bǔ)貼的不利影響

(一)世界貿(mào)易組織規(guī)則中的不利影響關(guān)注

補(bǔ)貼是政府利用其財政資源促進(jìn)經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展的重要手段，也是世界各國政府普遍采取的手段。但正如政府可能濫用權(quán)利一樣，政府對補(bǔ)貼的使用也可能帶來不利影響，需要對補(bǔ)貼措施提供一個使用框架，將其“關(guān)在籠子里”。就國際貿(mào)易和投資而言，一國政府的補(bǔ)貼可能具有某種程度上的“溢出效應(yīng)”，影響補(bǔ)貼提供國與其他國家間的貿(mào)易和投資。但與國際貨物貿(mào)易相比，國際服務(wù)貿(mào)易和國際投資產(chǎn)生晚、規(guī)則欠完備。反映在補(bǔ)貼這一問題上，一般人的頭腦中貨物補(bǔ)貼根深蒂固、投資補(bǔ)貼模糊不清。因此，有必要從救濟(jì)的角度進(jìn)行進(jìn)一步的分析。

《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》第6條和第16條分別規(guī)定了反補(bǔ)貼稅和補(bǔ)貼問題，體現(xiàn)出了對補(bǔ)貼雙重性的認(rèn)識。另外，該協(xié)定第18條直接以“政府對經(jīng)濟(jì)發(fā)展的援助”為題，允許促進(jìn)幼稚產(chǎn)業(yè)發(fā)展。后期增加的第四部分“貿(mào)易與發(fā)展”專門針對發(fā)展中國家發(fā)展問題提出了原則性要求。世界貿(mào)易組織《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》一方面將該協(xié)定的適用范圍限制在專向性補(bǔ)貼上，另一方面通過禁止性補(bǔ)貼、可訴補(bǔ)貼及不可訴補(bǔ)貼的分類規(guī)定了不同類型補(bǔ)貼的處理方式。而《農(nóng)業(yè)協(xié)定》更是采取了補(bǔ)貼承諾這一規(guī)范方式，并對國內(nèi)支持和出口補(bǔ)貼作出了不同的要求和規(guī)定。這些規(guī)定都表明，對待補(bǔ)貼問題要有針對性，要精準(zhǔn)對策，具體情況具體分析。

《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》關(guān)注補(bǔ)貼對其他成員利益的“不利影響”，包括損害其他成員國內(nèi)產(chǎn)業(yè)、使其他成員的預(yù)期關(guān)稅減讓利益喪失或受損以及嚴(yán)重侵害另一成員的利益，并提供了國內(nèi)征收反補(bǔ)貼稅和多邊爭端解決程序兩種救濟(jì)措施。反補(bǔ)貼稅，是為抵消對制造、生產(chǎn)或出口過程中直接或間接給予的津貼或補(bǔ)貼而征收的一種特別關(guān)稅，其目的和對象非常清楚。除非通過國內(nèi)調(diào)查確定接受補(bǔ)貼的進(jìn)口產(chǎn)品造成國內(nèi)產(chǎn)業(yè)損害，不得征收反補(bǔ)貼稅；反補(bǔ)貼稅的數(shù)額不得超過相關(guān)貨物在原產(chǎn)國或出口國制造、生產(chǎn)或出口時直接或間接給予的津貼或補(bǔ)貼的金額。反補(bǔ)貼稅和反傾銷稅一樣，通常被標(biāo)簽為針對不公平貿(mào)易的措施，此處的不公平貿(mào)易的含義主要是指傾銷或補(bǔ)貼產(chǎn)品進(jìn)口損害生產(chǎn)同類產(chǎn)品的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)。因而，反補(bǔ)貼稅是一種針對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)損害的貿(mào)易救濟(jì)措施。同類產(chǎn)品和國內(nèi)產(chǎn)業(yè)認(rèn)定是反補(bǔ)貼調(diào)查要確定的除補(bǔ)貼認(rèn)定外的核心要素。嚴(yán)重侵害利益包括取代或阻礙另一成員的同類產(chǎn)品進(jìn)入提供補(bǔ)貼成員的市場，在第三國市場中取代或阻礙另一成員同類產(chǎn)品的出口，或在同一市場中產(chǎn)生價格影響。無論哪種情形，不利影響主要聚焦于對同類產(chǎn)品的影響。

《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》提及補(bǔ)貼在某些情況下可對服務(wù)貿(mào)易有“扭曲影響”，但沒有進(jìn)一步提供具體規(guī)則，沒有界定什么是“扭曲影響”?？紤]到《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》的相關(guān)義務(wù)建立在成員做出的具體承諾基礎(chǔ)上，而這些具體承諾又以服務(wù)部門分類為依據(jù)，可以推定補(bǔ)貼對服務(wù)貿(mào)易的扭曲影響主要聚集于特定產(chǎn)業(yè)部門，但《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》沒有規(guī)定類似反補(bǔ)貼稅的救濟(jì)措施，只是指出可以通過爭端方磋商，給予積極考慮。

(二)其他國際協(xié)定中不利影響的擴(kuò)展

《全面與進(jìn)步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》禁止非商業(yè)援助對另一方的利益造成不利影響。這一表述類似《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》，但內(nèi)涵卻不同。非商業(yè)援助的不利影響涉及貨物、服務(wù)和投資三個領(lǐng)域。除類似《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》規(guī)定的不利影響外，還包括與投資直接相關(guān)的內(nèi)容：在援助提供國市場中，接受援助的國有企業(yè)生產(chǎn)和銷售的貨物，替代、阻礙其他締約方在該國境內(nèi)投資企業(yè)生產(chǎn)的同類貨物銷售，或存在價格影響；在其他締約方市場，接受援助的國有企業(yè)生產(chǎn)和銷售的貨物，替代、阻礙了該其他締約方境內(nèi)投資企業(yè)生產(chǎn)的同類貨物的銷售；在非締約方市場，接受援助的國有企業(yè)生產(chǎn)銷售的貨物替代、阻礙了其他締約方的同類貨物進(jìn)口；接受援助的國有企業(yè)提供的服務(wù)，在其他締約方市場內(nèi)，替代、阻礙其他締約方提供的同類服務(wù)?！度媾c進(jìn)步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》非商業(yè)援助下的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)損害，性質(zhì)上與反補(bǔ)貼措施中定義的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)損害相同，但致?lián)p因素和關(guān)注影響卻不同。在反補(bǔ)貼措施框架下，接受補(bǔ)貼的進(jìn)口產(chǎn)品是造成國內(nèi)產(chǎn)業(yè)損害的原因；而在非商業(yè)援助框架下，境外投資企業(yè)在當(dāng)?shù)厣a(chǎn)和銷售貨物的影響，被認(rèn)定為國內(nèi)產(chǎn)業(yè)損害的致?lián)p原因。

《歐盟韓國自由貿(mào)易協(xié)定》的補(bǔ)貼內(nèi)容包含在競爭章中。締約方同意盡最大努力通過競爭法或其他方法補(bǔ)救或消除補(bǔ)貼造成的競爭扭曲。這反映出補(bǔ)貼不利影響的進(jìn)一步轉(zhuǎn)向，反映出補(bǔ)救手段的轉(zhuǎn)變和多元，這種趨勢在歐盟后來談判簽署的自由貿(mào)易協(xié)定中得到了進(jìn)一步體現(xiàn)與發(fā)展。《歐盟新加坡自由貿(mào)易協(xié)定》將補(bǔ)貼問題與反壟斷、國有企業(yè)共列一章，并重復(fù)了《歐盟韓國自由貿(mào)易協(xié)定》中的相關(guān)表述?！稓W盟日本經(jīng)濟(jì)伙伴協(xié)定》指出補(bǔ)貼可能扭曲市場運(yùn)行、削弱貿(mào)易和投資自由化帶來的利益。成員原則上不應(yīng)提供對締約方貿(mào)易或投資具有或可能具有重大不利影響的補(bǔ)貼。這些協(xié)定都表明，歐盟及相關(guān)國家對補(bǔ)貼的關(guān)注，已經(jīng)超出了同類產(chǎn)品、超出國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的范圍，關(guān)注更為廣泛的市場競爭秩序。

《歐盟英國貿(mào)易與合作協(xié)定》在第十一編“為公開、公平的競爭和可持續(xù)發(fā)展提供平等的競爭環(huán)境”中規(guī)定了補(bǔ)貼控制議題。該編還包括競爭和國有企業(yè)及指定壟斷企業(yè)的相關(guān)內(nèi)容。如其名稱所表明的那樣，該編的目標(biāo)是確保締約方之間公開、公正的競爭環(huán)境，確保貿(mào)易和投資以促進(jìn)可持續(xù)發(fā)展的方式進(jìn)行。該協(xié)定采用補(bǔ)貼控制制度，確保不提供對締約方間貿(mào)易或投資產(chǎn)生重大影響的補(bǔ)貼，各締約方應(yīng)采取有效的補(bǔ)貼控制制度。

歐盟委員會《外國補(bǔ)貼條例草案》旨在采取新的救濟(jì)手段消除歐盟境外的第三國政府提供的補(bǔ)貼可能造成扭曲歐盟內(nèi)部市場的風(fēng)險。該草案認(rèn)為，外國政府補(bǔ)貼，可以資助歐盟境內(nèi)企業(yè)的活動，如對歐盟境內(nèi)子公司補(bǔ)貼，或?qū)Φ谌龂硟?nèi)母公司補(bǔ)貼然后通過公司內(nèi)部機(jī)制對歐盟境內(nèi)子公司提供資助，歐盟境內(nèi)企業(yè)可以直接獲得外國政府優(yōu)惠融資；可以資助投標(biāo)者低價競標(biāo)；可以會通過提供優(yōu)惠融資、貸款擔(dān)保和其他降低資本成本的方式促進(jìn)收購，幫助非歐盟企業(yè)在歐盟擴(kuò)張。歐盟的這一認(rèn)識和舉措，旨在為補(bǔ)貼影響的新關(guān)注提供新的法律工具，尤其是在投資領(lǐng)域中應(yīng)對外國政府補(bǔ)貼。

我們看到，上述補(bǔ)貼不利影響關(guān)注不斷擴(kuò)大，由點及面，由量及質(zhì)，由產(chǎn)品到市場，由個案到秩序。這種變化必然會要求新的救濟(jì)手段出現(xiàn)。世貿(mào)組織《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》提供的反補(bǔ)貼稅顯然不足以滿足這一要求。新的救濟(jì)手段需要應(yīng)對補(bǔ)貼在貨物、服務(wù)和投資等領(lǐng)域產(chǎn)生的不利影響。在這樣的語境下，投資補(bǔ)貼這一概念獲得了強(qiáng)化。它不是說原本不存在投資補(bǔ)貼，而是更強(qiáng)調(diào)基于投資特點采取有針對性的應(yīng)對、救濟(jì)措施。

四、不利影響的救濟(jì)措施

(一)救濟(jì)措施的多元性

對補(bǔ)貼不利影響的關(guān)注點不同，必然導(dǎo)致采取不同的救濟(jì)措施來消除或減輕這些不利影響。

反補(bǔ)貼稅的目的是抵消在出口貨物上的補(bǔ)貼額。沒有補(bǔ)貼就沒有反補(bǔ)貼稅，這是《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》第五部分反補(bǔ)貼措施預(yù)期的反補(bǔ)貼稅的基礎(chǔ)。該部分確立了旨在平衡實施反補(bǔ)貼稅措施以抵消造成損害的補(bǔ)貼的權(quán)利和征收反補(bǔ)貼稅時必須尊重的義務(wù)之間的平衡。反補(bǔ)貼稅是一種特別關(guān)稅，其設(shè)計并非用于抵消補(bǔ)貼可能引起的所有市場扭曲或資源錯配。反補(bǔ)貼措施只可以用于抵消授予產(chǎn)品的補(bǔ)貼這樣一個目的，如果這一補(bǔ)貼造成生產(chǎn)同類產(chǎn)品的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)損害。反補(bǔ)貼措施不能用于抵消國家間的比較優(yōu)勢差異?！?/p>

《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》本身也意識到反補(bǔ)貼稅不能包治百病，規(guī)定了反補(bǔ)貼措施與針對補(bǔ)貼可能采取的其他救濟(jì)措施之間的關(guān)系。其第32條第1款規(guī)定：“除依照由本協(xié)定解釋的《1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》的規(guī)定外，不得針對另一成員的補(bǔ)貼采取具體行動。”該款腳注56進(jìn)一步規(guī)定：“本款無意排除根據(jù)《1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》的其他有關(guān)規(guī)定酌情采取行動?！笔蕾Q(mào)組織上訴機(jī)構(gòu)對此分析指出，一方面，只有當(dāng)構(gòu)成補(bǔ)貼的要素存在時才可采取措施；另一方面，《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》第32條第1款所指具體措施針對補(bǔ)貼，并非針對補(bǔ)貼進(jìn)口產(chǎn)品或負(fù)責(zé)主體，其功能是將成員單方采取的措施限制于抵消補(bǔ)貼。該條并不要求采取的措施與進(jìn)口貨物或類似進(jìn)口商、出口商或外國生產(chǎn)商的關(guān)聯(lián)有直接聯(lián)系。針對《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》腳注56“本款無意排除根據(jù)《1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》的其他條款采取行動”的規(guī)定，上訴機(jī)構(gòu)指出，第32條第1款不禁止非該協(xié)定第32條第1款意義上“具體的”但與補(bǔ)貼相關(guān)的措施。在評估具體措施時，沒必要審查國內(nèi)產(chǎn)品和進(jìn)口補(bǔ)貼產(chǎn)品之間的競爭條件，不需要評估該措施對它們之間競爭關(guān)系的影響并進(jìn)行經(jīng)濟(jì)評估。

《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》的這些規(guī)定及上訴機(jī)構(gòu)的解釋表明，不排除基于其他相關(guān)法律規(guī)定，在征收反補(bǔ)貼措施之外，采取其他的針對補(bǔ)貼的救濟(jì)措施。這正是歐盟白皮書和《外國補(bǔ)貼條例草案》的依據(jù)。該草案第40條第7款強(qiáng)調(diào)，“如果根據(jù)本條例進(jìn)行的調(diào)查或采取的措施與歐盟簽訂的任何有關(guān)國際協(xié)定所承擔(dān)的義務(wù)相違背，則不得進(jìn)行該調(diào)查、采取該措施。特別是，不得根據(jù)本條例采取相當(dāng)于《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》第32.1條意義上的具體措施來反補(bǔ)貼。本條例不應(yīng)妨礙歐盟行使其權(quán)利或履行其在國際協(xié)定下的義務(wù)?！边@一規(guī)定，一方面表明歐盟明確意識到《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》項下的義務(wù)，特別是該協(xié)定第32.1條不得對補(bǔ)貼采取具體措施的要求；另一方面表明歐盟也充分利用了該協(xié)定腳注56的授權(quán)規(guī)則，在《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》規(guī)定的具體措施之外采取反補(bǔ)貼的新救濟(jì)措施。同時，歐盟《外國補(bǔ)貼條例草案》第40條明確了與其他條例(措施)之間的關(guān)系：該條例不影響其他條例的適用。因而，該條例是一個在既有條例、既有管理制度、既有救濟(jì)措施基礎(chǔ)上疊加的一個新措施。概括起來，針對補(bǔ)貼的救濟(jì)措施可以包括下述幾種類型：征收反補(bǔ)貼稅，禁止補(bǔ)貼，中止履行協(xié)定義務(wù)或減讓，限制或禁止投資，收回補(bǔ)貼，退還補(bǔ)貼等。這幾種類型中，有的是相關(guān)成員單方采取的措施，有的是經(jīng)由爭端解決程序采取的措施。廣義上，增加補(bǔ)貼透明度也是一種補(bǔ)救性措施。顯然，明確針對投資補(bǔ)貼的救濟(jì)措施出現(xiàn)了。

(二)影響投資的補(bǔ)貼救濟(jì)措施

1. 反補(bǔ)貼稅

反補(bǔ)貼稅作為一種救濟(jì)手段雖然存在適用范圍的不足，但卻是傳統(tǒng)的救濟(jì)手段?！堆a(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》既提供了含有投資資助形式的補(bǔ)貼定義，也規(guī)定了以產(chǎn)品為對象的反補(bǔ)貼稅措施。前文提及的歐盟對中埃兩國出口產(chǎn)品征收反補(bǔ)貼稅，遵循的也是這樣一種路徑。該案具體認(rèn)定中是否存在錯誤，不影響反補(bǔ)貼稅這一救濟(jì)措施本身的地位和作用。

2．補(bǔ)貼承諾

《農(nóng)業(yè)協(xié)定》規(guī)定了不同于《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》的補(bǔ)貼紀(jì)律和救濟(jì)模式，規(guī)定了國內(nèi)支持和出口補(bǔ)貼的承諾制度，提供補(bǔ)貼的數(shù)額不超過承諾數(shù)額，并對國內(nèi)支持做出了進(jìn)一步的區(qū)分。在滿足要件的前提下，政府提供的投資資助，作為國內(nèi)支持的一種形式，免于做出承諾。2013年部長會議就國內(nèi)支持做出決定，如滿足一定條件，發(fā)展中國家為糧食安全目的實施的公共儲備計劃導(dǎo)致的國內(nèi)支持承諾違反不受指控。2014年總理事會澄清，2013年做出的免于法律指控的規(guī)定，在達(dá)成永久性解決方案之前一直有效。這是世界貿(mào)易組織協(xié)定中最明確的有關(guān)投資補(bǔ)貼的規(guī)定。將來的國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則發(fā)展，不排除通過承諾與例外的方式對待發(fā)展中國家的投資補(bǔ)貼。

3．禁止補(bǔ)貼

《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》以“禁止性補(bǔ)貼”的名義嚴(yán)格禁止出口補(bǔ)貼和進(jìn)口替代補(bǔ)貼。禁止提供補(bǔ)貼成為一種極端性的救濟(jì)手段。從出口補(bǔ)貼到進(jìn)口替代補(bǔ)貼，這種救濟(jì)方式適用范圍在逐步擴(kuò)大。歐盟與其他國家簽署的自由貿(mào)易協(xié)定中有關(guān)補(bǔ)貼規(guī)則的一個特色是在《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》禁止性補(bǔ)貼范圍之外，新增了兩類禁止性補(bǔ)貼：禁止政府向企業(yè)提供無期限或無數(shù)額限制的貸款或負(fù)債擔(dān)保；禁止政府對經(jīng)營不善或破產(chǎn)的、無可靠重組計劃的企業(yè)提供補(bǔ)貼。這兩種禁止性補(bǔ)貼涵蓋了投資補(bǔ)貼。美歐日貿(mào)易部長多份聯(lián)合聲明一直在強(qiáng)調(diào)要強(qiáng)化補(bǔ)貼紀(jì)律。2020年1月14日美歐日貿(mào)易部長第七份聯(lián)合聲明認(rèn)為，《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)定》規(guī)定的禁止性補(bǔ)貼清單不足以解決某些管轄范圍內(nèi)存在的扭曲市場和貿(mào)易的補(bǔ)貼做法，同意新增下列無條件禁止性補(bǔ)貼，包括對投資的補(bǔ)貼：無限擔(dān)保；在無可靠重組計劃的情況下，對資不抵債或困難企業(yè)提供的補(bǔ)貼；對處于產(chǎn)能過剩的部門或行業(yè)、無法從獨立商業(yè)來源獲得長期融資或投資的企業(yè)提供的補(bǔ)貼；直接債務(wù)免除。部長們同意將繼續(xù)開展工作以確定禁止性紀(jì)律的涵蓋范圍和其他類別的無條件禁止性補(bǔ)貼。

4. 中止履行協(xié)定義務(wù)

《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》除提供反補(bǔ)貼措施這種救濟(jì)方式之外，還提供了與其并列的多邊爭端解決程序這一救濟(jì)方式。對于《農(nóng)業(yè)協(xié)定》規(guī)定的補(bǔ)貼承諾義務(wù)，如一成員認(rèn)為其他成員違反該義務(wù)，也可以訴諸這一程序來解決?！斗?wù)貿(mào)易總協(xié)定》第15條提到了補(bǔ)貼的不利影響，但僅請求相關(guān)成員磋商沒有做進(jìn)一步的規(guī)定。成員磋商的結(jié)果可能導(dǎo)向爭端解決程序。依《爭端解決規(guī)則與程序諒解》，如果世界貿(mào)易組織爭端解決機(jī)構(gòu)裁決被訴成員違反義務(wù)，則被訴成員應(yīng)撤銷相關(guān)的措施，對于禁止性補(bǔ)貼應(yīng)撤銷該補(bǔ)貼；或者給予補(bǔ)償。如果被訴成員既不執(zhí)行裁決、沒有提供補(bǔ)償、也沒有達(dá)成相互滿意的安排，申訴成員可以采取“反措施”，在利益受損害的程度之內(nèi)，對被訴成員中止履行協(xié)定義務(wù)或做出的減讓。中止履行協(xié)定義務(wù)是補(bǔ)貼受害方經(jīng)由爭端解決程序后采取的一項重要的救濟(jì)措施。

《爭端解決規(guī)則與程序諒解》對中止履行協(xié)定義務(wù)提出了程序和實質(zhì)性的要求。在確定中止履行哪些協(xié)定義務(wù)或者減讓時，應(yīng)首先尋求中止履行與利益受損部門相同的部門義務(wù)。如認(rèn)為中止履行相同部門的義務(wù)或減讓不可行或無效時，可尋求中止同一協(xié)議其他部門的義務(wù)；如果中止履行同一協(xié)議其他部門的義務(wù)不可行或無效，并且情況又足夠嚴(yán)重時，可尋求中止履行另一協(xié)定項下的義務(wù)。就其實質(zhì)而言，《爭端解決規(guī)則與程序諒解》允許跨部門、跨協(xié)議中止履行相關(guān)義務(wù)。這就提供了利益受損成員采取反措施的靈活性，也為在包括投資在內(nèi)的服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域采取“反措施”提供了可能性。

美歐推動簽署的自由貿(mào)易協(xié)定的補(bǔ)貼規(guī)則擴(kuò)大了補(bǔ)貼紀(jì)律的適用范圍，強(qiáng)化了協(xié)定爭端解決機(jī)制在補(bǔ)貼爭端解決中的作用，其最終結(jié)果可能是其利益因補(bǔ)貼受損的成員中止履行協(xié)定義務(wù)?！度媾c進(jìn)步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》、《歐盟韓國自由貿(mào)易協(xié)定》、《歐盟新加坡自由貿(mào)易協(xié)定》、《歐盟日本經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系協(xié)定》、《歐盟英國貿(mào)易與合作協(xié)定》，都提供了中止履行協(xié)定義務(wù)的安排，《歐盟英國貿(mào)易與合作協(xié)定》還提供了再平衡安排。這些措施都可用于補(bǔ)救投資補(bǔ)貼引發(fā)的不利影響。與《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》相比，從中止義務(wù)方的角度看，協(xié)定爭端解決程序為締約方提供了新的利益平衡可能與空間。

5. 限制或禁止投資活動

歐盟《外國補(bǔ)貼條例草案》明確適用于投資領(lǐng)域的補(bǔ)貼，相關(guān)補(bǔ)貼救濟(jì)措施也自然包括了針對投資補(bǔ)貼的情形，在已有工具基礎(chǔ)上新增救濟(jì)手段。依該條例草案，為救濟(jì)外國補(bǔ)貼實際或潛在地對歐盟內(nèi)部市場造成的扭曲，歐盟委員會可采取救濟(jì)措施。有關(guān)企業(yè)也可以作出承諾。承諾或救濟(jì)措施應(yīng)充分有效地救濟(jì)外國補(bǔ)貼在歐盟內(nèi)部市場造成的扭曲。該協(xié)定草案設(shè)計的救濟(jì)措施范圍廣泛、種類多元，都直接指向投資活動：(1)基于公平和非歧視的條件，提供扭曲性外國補(bǔ)貼獲得或支持的基礎(chǔ)設(shè)施的使用準(zhǔn)入；(2)降低產(chǎn)能或市場存在；(3)限制投資；(4)根據(jù)公平、合理和非歧視的條件對借助外國補(bǔ)貼獲得或開發(fā)的資產(chǎn)發(fā)布使用許可；(5)公開研究和開發(fā)結(jié)果；(6)剝離資產(chǎn)；(7)要求相關(guān)企業(yè)解除集中；(8)退還外國補(bǔ)貼，并支付利息。這些救濟(jì)措施包括了從市場準(zhǔn)入、產(chǎn)能限制、基礎(chǔ)設(shè)施和資產(chǎn)共享到直接限制投資、剝離資產(chǎn)、解除集中等對投資活動的多重限制或禁止，而退還補(bǔ)貼則類似于禁止補(bǔ)貼有的一種救濟(jì)形式。該協(xié)定一旦正式實施，將成為直接規(guī)范投資補(bǔ)貼的有力工具，對國際投資產(chǎn)生重大影響。

6. 補(bǔ)貼控制

歐盟建立了境內(nèi)補(bǔ)貼援助控制制度，對國家援助采取原則禁止、例外允許的做法。一方面，通過制定豁免條例允許提供符合條件的國家援助，另一方面歐盟委員會對歐盟成員提供新的國家援助進(jìn)行審查，做出合法或違法的決定，并可要求提供援助成員收回提供的援助及利息。英國曾經(jīng)是歐盟成員，適用歐盟統(tǒng)一的國家援助控制制度。英國脫歐后與歐盟簽署的《歐盟英國貿(mào)易與合作協(xié)定》繼續(xù)了國家援助控制制度這一模式，并提供了多種救濟(jì)措施。

《歐盟英國貿(mào)易與合作協(xié)定》要求各方在補(bǔ)貼控制機(jī)制內(nèi)建立獨立機(jī)構(gòu)，確保其法院或?qū)徟型ビ袡?quán)審查授予補(bǔ)貼機(jī)構(gòu)或獨立機(jī)構(gòu)做出的補(bǔ)貼決定，審查獨立機(jī)構(gòu)的其他相關(guān)決定或不行為，采取有效救濟(jì)，包括中止、禁止或要求授予機(jī)構(gòu)的行為，判決賠償和收回補(bǔ)貼。協(xié)定規(guī)定締約方應(yīng)維持有效的補(bǔ)貼收回機(jī)制。協(xié)定還規(guī)定了受補(bǔ)貼影響的一方采取單邊救濟(jì)措施的權(quán)利以及提供補(bǔ)貼方申請仲裁及中止履行協(xié)定義務(wù)的權(quán)利。如一締約方認(rèn)為另一方的補(bǔ)貼對締約方之間的貿(mào)易或投資造成重大不利影響，或有此嚴(yán)重風(fēng)險，該締約方可以要求與另一締約方磋商，在事前通知另一締約方的前提下可以單邊采取適當(dāng)救濟(jì)措施。另一締約方可就此提出仲裁申請，但該仲裁申請不具有中止單邊救濟(jì)措施的效力。如果仲裁庭做出對采取單邊救濟(jì)措施的被申請人不利的裁決，申請方可中止履行協(xié)定義務(wù)。締約方不應(yīng)援引世貿(mào)協(xié)定或其它任何國際協(xié)定，來阻止另一締約方采取救濟(jì)措施，包括單邊救濟(jì)措施和中止履行協(xié)定義務(wù)措施。《歐盟英國貿(mào)易與合作協(xié)定》另規(guī)定了補(bǔ)貼控制的再平衡措施。如果對貿(mào)易或投資的實質(zhì)影響產(chǎn)生于締約方間對補(bǔ)貼控制存在重大分歧，任何締約方可以采取再平衡措施，以救濟(jì)這種情形。對于這一再平衡措施，另一方可以采取反措施。相關(guān)爭議可提交仲裁解決。締約方不得援引世貿(mào)協(xié)定或其他國際協(xié)定來阻止其他方采取再平衡措施。

但《歐盟英國貿(mào)易與合作協(xié)定》沒有具體界定什么是補(bǔ)貼對貿(mào)易或投資的重大不利影響或?qū)嵸|(zhì)影響。

五、國際投資與補(bǔ)貼規(guī)則的相向發(fā)展

(一)國際投資規(guī)則的發(fā)展演變

源于1959年德國與巴基斯坦簽署的雙邊投資協(xié)定的傳統(tǒng)歐式投資協(xié)定關(guān)注投資保護(hù)，關(guān)注已經(jīng)投入資產(chǎn)的保護(hù)，不涉及投資市場準(zhǔn)入問題。1982年美國與巴拿馬簽署雙邊投資協(xié)定始的美式投資協(xié)定，將投資保護(hù)和市場準(zhǔn)入二者并舉，《北美自由貿(mào)易協(xié)定》納入投資章代表了投資規(guī)則發(fā)展的一個新階段。自此之后，投資內(nèi)容逐漸成為美國主導(dǎo)的自由貿(mào)易協(xié)定的標(biāo)配。2011年生效的《歐盟韓國自由貿(mào)易協(xié)定》這一歐盟新一代自由貿(mào)易協(xié)定中，投資內(nèi)容既包括了投資保護(hù)也包括了投資市場準(zhǔn)入，在投資協(xié)定意義上是一個新開端。國際投資、貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易等成為相互關(guān)聯(lián)的統(tǒng)一國際經(jīng)貿(mào)治理制度的組成部分。政府的財政資助與投資逐步實現(xiàn)了聯(lián)姻。

縱觀國際投資法的發(fā)展史，可以發(fā)現(xiàn)投資與貿(mào)易的關(guān)系非常密切，投資法與貿(mào)易法不斷趨近與兼容。在關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定時代，加拿大投資法引發(fā)爭端，并被裁決違法。世貿(mào)組織《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定》正是在這一案件基礎(chǔ)上形成的。《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》提供了服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的國際投資規(guī)則，該協(xié)定確立的正面開放、具體承諾模式(正面清單模式)，成為與負(fù)面清單模式相對應(yīng)的、投資市場開放的兩種模式之一，該協(xié)定第16條第2款有關(guān)市場準(zhǔn)入壁壘的規(guī)定成為投資市場準(zhǔn)入條款的模板。在早期的投資爭端解決案件中，波蘭政府禁止進(jìn)口廢紙的措施被作為投資措施提起了投資仲裁，盡管波蘭政府抗辯爭議措施是貿(mào)易措施，但仲裁庭以征收、國有化或“類似措施”為由裁決波蘭支付賠償。在加拿大被訴案件中，加拿大立法建議禁止汽油添加劑被提起投資之訴，盡管加拿大政府抗辯爭議措施是規(guī)制進(jìn)口和貿(mào)易的措施，仲裁庭依然裁決加拿大政府向投資者支付賠償。2017年以來沙特等國與卡塔爾之間的外交糾紛，已經(jīng)引發(fā)了國際民航組織、國際法院、世界貿(mào)易組織和投資仲裁分別處理的不同類型的案件。澳大利亞香煙平包措施也分別引發(fā)了貿(mào)易和投資爭端案。這樣的事例說明了投資的“多面孔”。

在國際投資制度的發(fā)展變化中，從傳統(tǒng)財產(chǎn)保護(hù)，到投資市場準(zhǔn)入、到監(jiān)管中立的公平競爭環(huán)境，從作為客體的財產(chǎn)到作為主體的企業(yè)，呈現(xiàn)出一條明顯的主線。與投資企業(yè)的投資活動相關(guān)的方方面面被納入了國際投資規(guī)范當(dāng)中。財產(chǎn)、生產(chǎn)、貿(mào)易、研發(fā)、勞工、環(huán)境、市場秩序等等，形成了有關(guān)投資的全景圖。投資從作為保護(hù)對象的一種財產(chǎn)形式，過渡到具有投資特征的財產(chǎn)，再發(fā)展到僅將企業(yè)作為權(quán)利的主體，企業(yè)實現(xiàn)了從被動客體到主動主體的轉(zhuǎn)變。從財產(chǎn)到主體的變化，也引起了對外來投資企業(yè)身份的反思甚至懷疑。如何看待外來投資企業(yè)，它是東道國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的組成部分，還是投資國產(chǎn)業(yè)的地域延伸，或是投資主體的域外延伸？而從投資保護(hù)角度言，外來投資企業(yè)屬于投資國的企業(yè)，不屬于東道國的本地企業(yè)，需要投資國與東道國訂約保護(hù)其投資者及投資。這些進(jìn)一步引發(fā)當(dāng)?shù)仄髽I(yè)與外來投資企業(yè)之間的競爭問題、投資企業(yè)與當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)的關(guān)系問題，勞工問題、環(huán)境問題都可以視為這一問題的具體表現(xiàn)。這一問題既不是傳統(tǒng)貿(mào)易救濟(jì)法的關(guān)注點，也不是傳統(tǒng)投資法的關(guān)注點，是新時代國際投資協(xié)定的關(guān)注重點，而投資補(bǔ)貼成為其中的關(guān)注焦點。

(二)補(bǔ)貼規(guī)則的發(fā)展趨勢

世界貿(mào)易組織多哈回合談判部長宣言授權(quán)就澄清和改進(jìn)《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》的規(guī)則進(jìn)行談判，但同時要求保持協(xié)定的基本概念、原則和有效性，以及協(xié)定所規(guī)定的手段和目標(biāo)。在多哈回合談判初期，許多成員提出改革建議，并形成了2007年的第一次主席案文和2008年的第二次主席案文，并包括了漁業(yè)補(bǔ)貼的內(nèi)容。隨著多哈回合談判事實上失敗，主席案文中反映出的些許改進(jìn)基本上付諸東流。

但補(bǔ)貼問題不但沒有因為多哈回合失敗而淡出視野，反而成為更加奪目的焦點。自美國特朗普政府上臺以來，美歐日等經(jīng)濟(jì)體表現(xiàn)出了對新興經(jīng)濟(jì)體特別是中國的發(fā)展的擔(dān)憂，指責(zé)政府補(bǔ)貼、國有企業(yè)、產(chǎn)業(yè)政策等損害了公平競爭環(huán)境，提出一系列的政策和建議。自2018年以來，美國貿(mào)易政策始終以應(yīng)對來自非市場經(jīng)濟(jì)國家的挑戰(zhàn)、解決中國的不公平經(jīng)貿(mào)做法為重點之一，這已經(jīng)成為特朗普政府和拜登政府的共同點。歐盟2018年提出的世界貿(mào)易組織現(xiàn)代化立場文件，以及2021年改革世界貿(mào)易組織的建議，都將國有企業(yè)、補(bǔ)貼等所謂競爭中性作為主要問題提出。2021年6月七國集團(tuán)峰會公報倡導(dǎo)自由公平貿(mào)易，將國有企業(yè)、產(chǎn)業(yè)補(bǔ)貼等被列入優(yōu)先關(guān)注內(nèi)容。從特朗普上臺至拜登政府上臺近5年時期，美歐日三方貿(mào)易部長共8次發(fā)表聯(lián)合聲明，補(bǔ)貼問題是聯(lián)合聲明的重點。

2017年12月標(biāo)志多哈回合事實上正式失敗的世界貿(mào)易組織部長會議期間，美歐日三方發(fā)表首份聯(lián)合聲明，提出大量的市場扭曲的補(bǔ)貼，對于國際貿(mào)易正常運(yùn)轉(zhuǎn)、創(chuàng)新技術(shù)的產(chǎn)生和全球經(jīng)濟(jì)可持續(xù)增長而言已經(jīng)成為嚴(yán)重關(guān)注，并表示三方加強(qiáng)合作消除此類及其他不公平的市場扭曲做法。2018年5月美歐日第三次聯(lián)合聲明，表示深化和加快關(guān)于產(chǎn)業(yè)補(bǔ)貼和國有企業(yè)新規(guī)則的討論，為工人和商業(yè)提供公平的競爭環(huán)境。這次聯(lián)合聲明以附件的形式提供了“確定制定更強(qiáng)有力的產(chǎn)業(yè)補(bǔ)貼規(guī)則的基礎(chǔ)”，其中包括直接禁止最有害類型的補(bǔ)貼，制定提供有針對性的補(bǔ)救措施的新規(guī)則。作為聯(lián)合聲明的另一附件，美歐日三方還發(fā)布了“關(guān)于市場化條件的聯(lián)合聲明”，認(rèn)為市場化條件是公平互利的全球貿(mào)易體制的基礎(chǔ)，企業(yè)應(yīng)在市場化條件下經(jīng)營。2018年9月第四次聯(lián)合聲明，除關(guān)于第三國非市場化政策和做法聲明外，另就產(chǎn)業(yè)補(bǔ)貼和國有企業(yè)做出聲明，提出制定有效規(guī)則處理國有企業(yè)扭曲市場的行為和應(yīng)對特別有害的補(bǔ)貼做法，例如國有銀行由于隱性政府擔(dān)保等原因而提供的與公司資信不符的借貸；政府或政府控制的投資基金以非商業(yè)條款所作的股權(quán)投資；非商業(yè)性債轉(zhuǎn)股；投入物優(yōu)惠定價；在無可靠重組計劃情況下對困難企業(yè)的補(bǔ)貼；導(dǎo)致或維持產(chǎn)能過剩的補(bǔ)貼；提高透明度和未履行通報的代價。

2020年1月14日美歐日貿(mào)易部長第七次聯(lián)合聲明，宣布就增加《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)定》中的禁止性補(bǔ)貼、重新界定“嚴(yán)重侵害威脅”、修改“公共機(jī)構(gòu)”界定以及其他類型的有害補(bǔ)貼等達(dá)成一致意見，其中包括了前述歐盟《外國補(bǔ)貼條例草案》和歐盟近期自由貿(mào)易協(xié)定涵蓋的內(nèi)容。2021年11月30日，美歐日貿(mào)易部長第八次聯(lián)合聲明也是美國拜登政府上臺后的首份聯(lián)合聲明，同意重啟三方合作機(jī)制，應(yīng)對第三國非市場政策和做法帶來的全球性挑戰(zhàn)，認(rèn)為這些政策和做法對工人和企業(yè)造成損害和不利影響，同意重點放在以下三個領(lǐng)域合作：(1)確定非市場做法導(dǎo)致的問題；(2)確定現(xiàn)有執(zhí)法工具中的不足，以及在制定處理此類做法的新工具方面需開展進(jìn)一步工作，在利用現(xiàn)有工具方面合作；(3)確定需要開展進(jìn)一步工作以制定規(guī)則處理此類做法的領(lǐng)域。這表明，美歐日意向中的補(bǔ)貼紀(jì)律已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了現(xiàn)有世界貿(mào)易組織的規(guī)則范圍。

美歐日三方提出的補(bǔ)貼規(guī)則制定共識，并不代表世界貿(mào)易組織成員及國際社會的共識，但代表了美歐日29個國家的關(guān)注，將成為影響補(bǔ)貼規(guī)則形成和發(fā)展的重要因素和力量。其方案雖然不能被國際社會全盤接受，但也不會被國際社會全盤拋棄。國際規(guī)則形成是一個多種力量不斷博弈、多種方案相互融合的過程。未來的補(bǔ)貼規(guī)則肯定不會固守在現(xiàn)有世貿(mào)規(guī)則的框架內(nèi)，與投資有關(guān)的補(bǔ)貼或投資補(bǔ)貼的紀(jì)律會更加清晰地浮出水面。

六、中國與補(bǔ)貼及投資相關(guān)的規(guī)則與實踐

(一)中國國內(nèi)法規(guī)定及入世承諾

中國根據(jù)《對外貿(mào)易法》和中國入世承諾制訂、修改了反補(bǔ)貼規(guī)則，補(bǔ)貼定義和適用對象、救濟(jì)措施與世貿(mào)組織《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》的規(guī)定一致。政府財政資助包括政府以撥款、貸款、資本注入等形式直接提供資金，或者以貸款擔(dān)保等形式潛在地直接轉(zhuǎn)讓資金或者債務(wù)；對造成國內(nèi)產(chǎn)業(yè)損害的進(jìn)口補(bǔ)貼進(jìn)口征收反補(bǔ)貼稅。

2004年中國改革投資管理體制，國務(wù)院發(fā)布了適用于對內(nèi)和對外投資的《國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》。商務(wù)部和發(fā)改委自2004年始相繼發(fā)布并修訂有關(guān)境外投資的管理辦法。境外投資開辦企業(yè)，最初被定義為“我國企業(yè)通過新設(shè)(獨資、合資、合作等)、收購、兼并、參股、注資、股權(quán)置換等方式在境外設(shè)立企業(yè)或取得既有企業(yè)所有權(quán)或管理權(quán)等權(quán)益的行為”。境外投資項目，指投資主體通過投入貨幣、有價證券、實物、知識產(chǎn)權(quán)或技術(shù)、股權(quán)、債權(quán)等資產(chǎn)和權(quán)益或提供擔(dān)保，獲得境外所有權(quán)、經(jīng)營管理權(quán)及其他相關(guān)權(quán)益的活動。依據(jù)發(fā)改委發(fā)布的現(xiàn)在有效的《企業(yè)境外投資管理辦法》，境外投資指中國境內(nèi)企業(yè)直接或通過其控制的境外企業(yè)，以投入資產(chǎn)、權(quán)益或提供融資、擔(dān)保等方式，獲得境外所有權(quán)、控制權(quán)、經(jīng)營管理權(quán)及其他相關(guān)權(quán)益的投資活動?？梢钥吹?，法律規(guī)范文件形式在發(fā)生變化，但包括注資、融資和擔(dān)保等方式在內(nèi)的投資形式?jīng)]有變化。

經(jīng)過多年起草，中國國務(wù)院2019年發(fā)布了《政府投資條例》。依該條例，政府投資指在中國境內(nèi)使用預(yù)算安排的資金進(jìn)行固定資產(chǎn)投資建設(shè)活動，包括新建、擴(kuò)建、改建、技術(shù)改造等。該條例進(jìn)一步規(guī)定，政府投資資金按項目安排，以直接投資方式為主；對確需支持的經(jīng)營性項目，主要采取資本金注入方式，也可以適當(dāng)采取投資補(bǔ)助、貸款貼息等方式。這一條例中出現(xiàn)了補(bǔ)貼與投資的銜接。資本金注入、投資補(bǔ)助、貸款貼息成為對投資的補(bǔ)貼形式。

綜合上述適用于中國境內(nèi)投資活動的《政府投資條例》和境外投資的《企業(yè)境外投資管理辦法》，可以發(fā)現(xiàn)，我們使用的投資定義包括了股權(quán)和債權(quán)、注資和融資、投資補(bǔ)助和貸款貼息等形式。因而，投資與補(bǔ)貼定義有交叉、重合之處，這種交叉和重合可以構(gòu)成稱為投資補(bǔ)貼的內(nèi)容。

歷史上，我國為了吸引外商投資，曾經(jīng)對外商投資企業(yè)所得稅實施過“三免二減”的制度和政策，也提供過土地供應(yīng)等方面的優(yōu)惠待遇?！堆a(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》第32條要求成員通知境內(nèi)給予或維持的屬于補(bǔ)貼定義的專向補(bǔ)貼?！吨袊胧雷h定書》據(jù)此做出了相關(guān)承諾。中央和地方預(yù)算對虧損國有企業(yè)的補(bǔ)貼，經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)對外商投資企業(yè)的補(bǔ)貼，對外資企業(yè)優(yōu)惠政策，高科技企業(yè)所得稅優(yōu)惠，政府鼓勵領(lǐng)域的投資者進(jìn)口技術(shù)和設(shè)備的關(guān)稅和增值稅免除等，都在通知范圍，有些還在取消范圍之內(nèi)?！吨袊胧雷h定書》第3條還包括對外商投資企業(yè)、外國企業(yè)在投入等方面的非歧視待遇義務(wù)。這在一定意義上也是對投資補(bǔ)貼的規(guī)范。事實上，美國政府曾經(jīng)就我國政府對外商投資企業(yè)所得稅等一系列優(yōu)惠措施，依據(jù)世界貿(mào)易組織爭端解決程序和《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》等規(guī)則提起申訴。歐盟、加拿大等世貿(mào)成員作為第三方表達(dá)了參與程序的意向。該案最終由中美兩國政府通過磋商達(dá)成相互滿意的方案而結(jié)案。該案進(jìn)一步表明，補(bǔ)貼與投資補(bǔ)貼是交織在一起的。

(二)《中歐投資協(xié)定》新動向

中國對外談判簽署的有關(guān)投資協(xié)定，大致也遵循了其他國家簽署的投資協(xié)定、自由貿(mào)易協(xié)定中的投資規(guī)則發(fā)展趨勢。自2013年底始、歷時7年35輪于2020年底完成的《中歐投資協(xié)定》談判，雖未正式簽署和生效，但就其內(nèi)容而言，是一個里程碑式的成果，它反映了中國政府談判時對相關(guān)問題的認(rèn)知和義務(wù)接受能力。《中歐投資協(xié)定》以投資協(xié)定的名義涵蓋了自由貿(mào)易協(xié)定中的許多事項，將投資問題納入了新的多維框架下，有助于我們理解投資補(bǔ)貼問題。

《中歐投資協(xié)定》雖然沒有使用“投資補(bǔ)貼”這一名稱，但卻規(guī)定了補(bǔ)貼的內(nèi)容，可以視為對投資補(bǔ)貼的規(guī)定。協(xié)定在第二部分監(jiān)管框架中專門規(guī)定了補(bǔ)貼透明度義務(wù)，并給出了補(bǔ)貼定義：“就本條而言，如果符合世貿(mào)組織《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)定》第1.1條規(guī)定的條件，不管是給予在服務(wù)或非服務(wù)部門經(jīng)營的企業(yè)，應(yīng)視為存在補(bǔ)貼?！本蜆?gòu)成條件而言，它適用了《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》定義的補(bǔ)貼要件；就涵蓋范圍而言，即包括服務(wù)部門也包括非服務(wù)部門；就該協(xié)定調(diào)整投資而言，適用于服務(wù)和非服務(wù)部門中的投資。因而，該協(xié)定對投資補(bǔ)貼的規(guī)定是明確的。

《中歐投資協(xié)定》第二部分規(guī)定了投資自由化的多項義務(wù)，并在投資自由化義務(wù)適用范圍方面就補(bǔ)貼做出了限定或例外規(guī)定：“國民待遇、最惠國待遇和高級管理人員、董事會和人員入境條款，不適用于締約方提供的補(bǔ)貼或贈款，包括政府支持的貸款、擔(dān)保和保險?！边@表明，一方面，投資自由化義務(wù)適用于補(bǔ)貼，比較突出的如市場準(zhǔn)入、履行要求(業(yè)績要求)、國有企業(yè)等；另一方面，某些投資自由化義務(wù)不適用于補(bǔ)貼，如國民待遇、最惠國待遇等。

《中歐投資協(xié)定》在補(bǔ)貼透明度義務(wù)這一節(jié)中進(jìn)一步規(guī)定了補(bǔ)貼不利影響的解決以及與世界貿(mào)易組織既有規(guī)則之間的關(guān)系。依該協(xié)定規(guī)定，如果一締約方認(rèn)為另一締約方給予的補(bǔ)貼對其在本協(xié)定下的投資利益有或可能有不利影響，該締約方可以書面形式向另一締約方表達(dá)其關(guān)切，指出該補(bǔ)貼如何有或可能有這種不利影響，并要求就該事項進(jìn)行磋商。雙方應(yīng)進(jìn)行磋商，以解決該問題。被請求方應(yīng)盡最大努力與請求方找到解決辦法。任何解決方案必須被認(rèn)為是可行的，并為雙方所接受。可能看出，《中歐投資協(xié)定》在補(bǔ)貼透明度義務(wù)標(biāo)簽下，納入了實質(zhì)性的不利影響內(nèi)容，并尋求對補(bǔ)貼不利影響的救濟(jì)，明顯地在創(chuàng)設(shè)投資補(bǔ)貼的救濟(jì)制度，盡管沒有明確哪些具體形式，卻使用了“任何解決方案”。

《中歐投資協(xié)定》的這些規(guī)定體現(xiàn)出了有關(guān)投資補(bǔ)貼規(guī)則的創(chuàng)新性和獨立性。該條中的相關(guān)表述，如“本條規(guī)定不影響締約各方在《世界貿(mào)易組織協(xié)定》下的權(quán)利和義務(wù)，特別是《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》第15條、《1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》第6條、《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》和《農(nóng)業(yè)協(xié)定》下的權(quán)利和義務(wù)”，“本條不影響締約方的立場和世貿(mào)組織未來關(guān)于補(bǔ)貼的討論的可能結(jié)果。根據(jù)世貿(mào)組織層面的這些討論的進(jìn)展和可能的結(jié)果，締約方可以通過本協(xié)議下的相關(guān)委員會的決定來更新本條，包括補(bǔ)貼的定義”，都確認(rèn)了該協(xié)定有關(guān)投資補(bǔ)貼的創(chuàng)新與獨立這些特點，表明《中歐投資協(xié)定》對待投資補(bǔ)貼問題上，采取了所謂的“WTO+”方法，而在《歐盟英國貿(mào)易與合作協(xié)定》中采取“國家援助控制法”。

七、結(jié)論：投資補(bǔ)貼的名與實

通過上述分析，我們看到，就現(xiàn)有國際經(jīng)貿(mào)制度而言，投資補(bǔ)貼還只是一個“法律上相關(guān)的概念”，不是“固有的、真正的法律概念”。經(jīng)濟(jì)學(xué)文獻(xiàn)中存在著“投資補(bǔ)貼”這一稱謂，實在法中還沒有形成固有的“投資補(bǔ)貼”概念。但事實上，一般人普遍認(rèn)為存在著的“貨物補(bǔ)貼”這一概念也缺乏條文支撐。我們把通過對貨物采取反補(bǔ)貼的救濟(jì)措施等同于貨物補(bǔ)貼，把沒有對投資直接采取反補(bǔ)貼的救濟(jì)措施誤認(rèn)為投資補(bǔ)貼不存在。通過上述文獻(xiàn)和實踐的分析表明，對投資的補(bǔ)貼、對投資的補(bǔ)貼的救濟(jì)手段，是實實在在存在著的。無論國際社會未來是否將“投資補(bǔ)貼”實名化、法律化，給出適當(dāng)?shù)亩x并提供相應(yīng)的救濟(jì)方式，都不影響投資補(bǔ)貼的現(xiàn)實存在、不影響針對投資補(bǔ)貼的救濟(jì)手段的存在。前述中國涉及的世貿(mào)補(bǔ)貼案件、歐盟對在埃及的中國投資企業(yè)出口產(chǎn)品征收反補(bǔ)貼稅案件，都證明這一點。

就中國而言，基于中國國有企業(yè)普遍存在這一事實背景，世貿(mào)爭端實踐、歐美等國反補(bǔ)貼實踐將中國國有企業(yè)視為構(gòu)成提供補(bǔ)貼的主體這種現(xiàn)實，如果不對投資補(bǔ)貼予以正名且規(guī)范相關(guān)救濟(jì)措施，中國將會成為其他國家反補(bǔ)貼措施的不成比例的受害者。在形成相應(yīng)的有關(guān)投資補(bǔ)貼的規(guī)范之前，中國一方面應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步完善國有企業(yè)治理機(jī)制、產(chǎn)業(yè)政策及投融資做法，盡可能降低其他國家采取反補(bǔ)貼措施造成的不利影響，另一方面也要相應(yīng)的積極應(yīng)對措施，約束其他國家反補(bǔ)貼措施的濫用。探討并實施相應(yīng)的應(yīng)對措施，需要在理念和行動上雙重發(fā)力。

還要注意到，多哈回合《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》談判過程中，美國提醒其他成員注意《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》對“服務(wù)”范圍的界定：成員關(guān)注的措施本身是否是《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》第1條第3款意義上的以行使政府職權(quán)提供服務(wù)的形式提供的？美國的這一問題對于我們理解投資補(bǔ)貼具有非常強(qiáng)的啟示意義?！斗?wù)貿(mào)易總協(xié)定》第1條在界定其范圍和定義時，特別明確該協(xié)定適用于各成員影響服務(wù)的措施，但行使政府職權(quán)提供的服務(wù)除外。同時，我們看到《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》在定義補(bǔ)貼時包括“政府提供除一般基礎(chǔ)設(shè)施外的貨物或服務(wù)，或購買貨物”，這一定義將政府提供一般基礎(chǔ)設(shè)施排除在補(bǔ)貼范圍之外。而在歐盟近期簽署的自由貿(mào)易協(xié)定實踐和《外國補(bǔ)貼協(xié)定草案》中，“政府提供一般基礎(chǔ)設(shè)施之外的”這一除外范圍在補(bǔ)貼定義中消失了。它提出了政府行使職權(quán)與政府提供補(bǔ)貼的關(guān)系問題，在投資補(bǔ)貼相關(guān)規(guī)則形成過程應(yīng)特別注意。

注釋：

① 例如，Joseph E. Aldy，Todd D. Gerarden, Richard L. Sweeney, Investment Versus Output Subsidies: Implications of Alternative Incentives for Wind Energy, Working Paper 24378, 2019, [EB/OL]. https://www.nber.org/papers/w24378; Ashok Rai, Tomas Sj?str?m, Grants Vs. Investment Subsidies, 2001, [EB/OL]. https://economics.yale.edu/sites/default/files/files/Workshops-Seminars/Development/rai-011203.pdf; Gary Hufbauer, Thomas Moll and Luca Rubini, Investment Subsidies for Cross-Border M&A: Trends and Policy Implications, United States Council Foundation Occasional Paper No. 2, 2008, [EB/OL].https://www.uscib.org/docs/usc_foundation_investment_subsidies.pdf.中文文獻(xiàn)如韓璐、魏紅、王愛君：《西部開發(fā)中的投資補(bǔ)貼問題》，載《財經(jīng)科學(xué)》2001年第2期，王志清等：《機(jī)場投資補(bǔ)貼不能一刀切》，載《中國投資》2006年第7期，張晨陽、劉杰，地方政府投資補(bǔ)貼與企業(yè)產(chǎn)能過得的誘因分析，載《商業(yè)經(jīng)濟(jì)》2018年第2期。

② 《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第6條第2款。

③ Panle Jia Barwick, Myrto Kalouptsidi, Nahim Bin Zahur, China’s Industrial Policy: An Empirical Evaluation, Working Paper 26075, 2019, P.6, [EB/OL].http://www.nber.org/papers/w26075.

④ Commission Implementing Regulation (EU) 2020/76 of 12 June 2020 Imposing Definitive Countervailing Duties on Imports of Certain Woven and /or Stitched Glass Fibre Fabrics Originating the Peoples’s Republic of China and Egypt and amending Commission Implementing Regulation (EU) 2020/492 imposing Definitive Anti-dumping Duties on Imports of Certain Woven and /or Stitched Glass Fibre Fabrics Originating the Peoples’s Republic of China and Egypt, 15.6.2020. Official Journal of the European Union, L 189/1.

⑤ European Commission, White Paper on levelling the playing field as regards foreign subsidies, Brussels, 17.6.2021, COM(2020) 253 final; European Commission, Proposal for a REGULATION OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL on foreign subsidies distorting the internal market, Brussels, 5.5.2021, COM(2021) 223 final, 2021/0114 (COD).

⑥ 以政府補(bǔ)貼為名或關(guān)鍵詞的經(jīng)濟(jì)學(xué)文獻(xiàn)較多，但法學(xué)研究文獻(xiàn)仍然缺乏。直接以“投資補(bǔ)貼”為名或關(guān)鍵詞的法學(xué)研究文獻(xiàn)，參見李本：《境外投資補(bǔ)貼的規(guī)制動因、審查框架與中國應(yīng)對》，載《國際貿(mào)易》2021年第11期。

⑦ “贈款”這一表述的對應(yīng)英文表述是grant，在中文語境下對應(yīng)的傳統(tǒng)表述應(yīng)是“財政撥款”。這里用“贈款”這一表述，一方面遵循了相關(guān)法律文本的習(xí)慣翻譯表述，另一方面強(qiáng)調(diào)這種款項撥付的無償性。

⑧ GATT, Agreement on Interpretation and Application of Articles VI, XVI and XXIII of the General Agreement on Tariff and Trade, Article 11, NTN/NTMW/220/Rev.1, 29 March 1979.

⑨ Marc Benitah, The WTO Law of Subsidies: A Comprehensive Approach, The Netherlands, Wolters Kluwer, 2019, p.12.

⑩ 對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部國際經(jīng)貿(mào)關(guān)系司譯：《世界貿(mào)易組織烏拉圭回合多邊貿(mào)易談判結(jié)果法律文本》，法律出版社2000年，第231頁。