專家意見在公益訴訟辦案中的規(guī)范與應(yīng)用

● 時(shí) 磊/文

2021年6月29日，最高人民檢察院頒布了《人民檢察院公益訴訟辦案規(guī)則》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)則》），其中《規(guī)則》第34條關(guān)于公益訴訟證據(jù)的規(guī)定，明確專家意見是人民檢察院辦理公益訴訟案件的證據(jù)種類之一，這回應(yīng)了公益訴訟辦案實(shí)踐中的迫切需要和關(guān)于專家意見的地位之爭(zhēng)，必將對(duì)公益訴訟的發(fā)展產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。但專家意見在公益訴訟辦案實(shí)踐中如何規(guī)范與應(yīng)用，仍然是一個(gè)急需從頂層設(shè)計(jì)上作出回答的重要課題。本文對(duì)這一問題進(jìn)行簡(jiǎn)要探討，以期為辦案實(shí)踐提供借鑒。

一、專家意見的背景、內(nèi)涵及相關(guān)規(guī)定

自公益訴訟試點(diǎn)以來，在具體的辦案實(shí)踐中，遇到的主要問題是如何通過鑒定對(duì)損害公益的事實(shí)行為予以定性或定量，而鑒定無法滿足辦案需求，其替代方式專家意見就應(yīng)勢(shì)而出。

（一）專家意見應(yīng)用的背景

2015年全國人大常委會(huì)授權(quán)最高人民檢察院在13個(gè)省市區(qū)開展公益訴訟試點(diǎn)工作，2017年全國人大常委會(huì)發(fā)布修改民事訴訟法和行政訴訟法的決定，明確公益訴訟的主要領(lǐng)域是生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全、國有財(cái)產(chǎn)保護(hù)和國有土地使用權(quán)出讓四大領(lǐng)域，但從試點(diǎn)到現(xiàn)在，案件的領(lǐng)域性特點(diǎn)十分突出，主要集中在環(huán)資領(lǐng)域。2018年，環(huán)資領(lǐng)域的公益訴訟立案59312件，占全年案件總量的52.4%［1］參見張軍：《最高人民檢察院工作報(bào)告》，最高人民檢察院網(wǎng)https://www.spp.gov.cn/spp/gzbg/201903/t20190319_412293.shtml，最后訪問日期：2021年8月5日。。2019年，受新冠疫情的影響，環(huán)資領(lǐng)域前11個(gè)月立案65477件，占案件總量的57.51%［2］參見《守護(hù)公共利益 為“中國之治”貢獻(xiàn)檢察力量 ——專訪最高人民檢察院第八檢察廳廳長(zhǎng)胡衛(wèi)列》，正義網(wǎng)http://news.jcrb.com/jsxw/2020/202005/t20200515_2156426.html，最后訪問日期：2021年8月5日。。2020年，環(huán)資領(lǐng)域的公益訴訟立案83744件，占全年案件總量的55.4%［3］參見王瑋：《最高檢發(fā)布2020年全國檢察機(jī)關(guān)主要辦案數(shù)據(jù) 環(huán)資領(lǐng)域立案83744件占比55.4%》，《中國環(huán)境報(bào)》2021年3月2日。。僅從這三年的辦案數(shù)量看，環(huán)資領(lǐng)域的辦案量巨大，連年增長(zhǎng)，但這類案件主要特點(diǎn)需要通過鑒定對(duì)侵害國家利益和社會(huì)公共利益的事實(shí)行為予以定性或定量，然而生態(tài)環(huán)境公益損害成因復(fù)雜多樣，相關(guān)事實(shí)極易流失，難以有效固定，而對(duì)鑒定的及時(shí)性、準(zhǔn)確性要求非常高，正因?yàn)槿绱嗽斐设b定難、鑒定貴、鑒定周期長(zhǎng)，制約了檢察機(jī)關(guān)難以快速啟動(dòng)公益訴訟監(jiān)督程序以保護(hù)國家利益和社會(huì)公共利益免受侵害。再加上，公益訴訟作為新生事物發(fā)展迅速，社會(huì)鑒定機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)一時(shí)難以有效轉(zhuǎn)型，符合資質(zhì)要求并經(jīng)生態(tài)環(huán)境部官方推薦的鑒定機(jī)構(gòu)目前僅有42家［4］參見《環(huán)境損害鑒定評(píng)估推薦機(jī)構(gòu)名錄（第一、二、三批匯總）》，環(huán)保律師網(wǎng)http://www.fangzhenglawyer.cn/index.php?a=show&c=content&id=1048，最后訪問日期：2021年8月4日。，遠(yuǎn)遠(yuǎn)滿足不了環(huán)資領(lǐng)域公益訴訟辦案需求；而檢察機(jī)關(guān)原有的鑒定機(jī)構(gòu)，由于技術(shù)人員缺乏、設(shè)備不對(duì)口、業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)型尚需時(shí)日，短期內(nèi)也難以為公益訴訟辦案提供有效的鑒定服務(wù)。在這種情況下，用什么方式破解公益訴訟鑒定供給難的問題，專家意見就成為比較理想的替代手段。

（二）專家意見的內(nèi)涵及其與兩個(gè)主要證據(jù)的區(qū)別

公益訴訟辦案中運(yùn)用的專家意見是指專業(yè)技術(shù)人員或該行業(yè)、領(lǐng)域的專家、學(xué)者、教授等，根據(jù)檢察機(jī)關(guān)提供的各種材料，通過咨詢、座談、會(huì)商、調(diào)查等對(duì)案件事實(shí)深入研究，并按照一定的程序和規(guī)范，對(duì)公益損害情況運(yùn)用專業(yè)知識(shí)和科學(xué)理論進(jìn)行分析、論證并出據(jù)結(jié)論性意見的統(tǒng)稱。由此可見專家意見僅從專業(yè)知識(shí)和科學(xué)理論的角度，對(duì)公益損害事實(shí)行為出據(jù)專業(yè)性意見，不涉及法律條文的判斷與適用。因此，專家意見不同于證人證言，專家不是公益損害的親歷者，所出具的意見是根據(jù)委托方提供的資料，利用專業(yè)知識(shí)，通過科學(xué)分析論證所得出的結(jié)論，而證人證言是證人對(duì)公益損害的事實(shí)行為或現(xiàn)象所進(jìn)行的言詞性陳述。當(dāng)然，也不同于專業(yè)技術(shù)人員利用特殊儀器或手段對(duì)相關(guān)事物進(jìn)行鑒別后，所得出的鑒定意見。另外，專家意見一般以個(gè)人名義提交，而鑒定意見則以單位的名義出具。但專家意見與鑒定意見和證人證言均不能直接作為定案證據(jù)，都必須經(jīng)過庭審質(zhì)證后由法官判定是否采信。

（三）專家意見的相關(guān)規(guī)定

公益訴訟實(shí)踐始終在引領(lǐng)理論研究向前發(fā)展，同樣專家意見已經(jīng)得到全方位的實(shí)踐和應(yīng)用，也亟需制度規(guī)定予以規(guī)范。2017年1月1日實(shí)施的“兩高”《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》第14條規(guī)定：“對(duì)案件所涉的環(huán)境污染專門性問題難以確定的，依據(jù)司法鑒定機(jī)構(gòu)出具的鑒定意見，或者國務(wù)院環(huán)境保護(hù)主管部門、公安部門指定的機(jī)構(gòu)出具的報(bào)告，結(jié)合其他證據(jù)作出認(rèn)定?！弊罡叻ㄔh(huán)資庭庭長(zhǎng)王旭光在2018年11月召開第二次全國法院環(huán)境資源審判工作會(huì)議回應(yīng)鑒定難時(shí)認(rèn)為：“對(duì)于不具備鑒定條件或者技術(shù)不成熟的鑒定事項(xiàng)，要積極尋求替代方法。在拓寬證據(jù)形式方面，環(huán)境資源行政主管部門出具的相關(guān)行政文書，以及其推薦機(jī)構(gòu)出具的檢驗(yàn)報(bào)告、檢測(cè)報(bào)告、評(píng)估報(bào)告、監(jiān)測(cè)數(shù)據(jù)等，經(jīng)過當(dāng)事人質(zhì)證，可以作為認(rèn)定環(huán)境侵權(quán)案件事實(shí)的根據(jù)”［5］參見《最高法環(huán)資庭副庭長(zhǎng)、第三巡回法庭副庭長(zhǎng)王旭光回應(yīng)：如何判斷被訴行政機(jī)關(guān)是否依法履職》，《中國環(huán)境報(bào)》2018年11月29日。。雖然司法解釋或講話都沒有提出專家意見這個(gè)概念，但明確提出可以用其他方式解決鑒定難的問題，這為專家意見運(yùn)用指明了方向。“兩高”和公安部、司法部、生態(tài)環(huán)境部于2019年2月頒布的《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件有關(guān)問題座談會(huì)紀(jì)要》：“14.關(guān)于鑒定問題?！婕鞍讣ㄗ锪啃痰暮诵幕蛘哧P(guān)鍵專門性問題難以鑒定或者鑒定費(fèi)用明顯過高的，司法機(jī)關(guān)可以結(jié)合案件其他證據(jù)，并參考生態(tài)環(huán)境部門意見、專家意見等作出認(rèn)定?！薄皟筛呷俊钡臅?huì)議紀(jì)要向前邁進(jìn)了一步，明確提出專家意見的概念及其在辦案中的運(yùn)用。2020年12月頒布的《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第15條規(guī)定：“當(dāng)事人申請(qǐng)通知有專門知識(shí)的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者就因果關(guān)系、生態(tài)環(huán)境修復(fù)方式、生態(tài)環(huán)境修復(fù)費(fèi)用以及生態(tài)環(huán)境受到損害至恢復(fù)原狀期間服務(wù)功能的損失等專門性問題提出意見的，人民法院可以準(zhǔn)許。前款規(guī)定的專家意見經(jīng)質(zhì)證，可以作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。”最高法這個(gè)司法解釋又前進(jìn)了一大步，明確專家意見在公益訴訟案件中地位及適用，成為檢察機(jī)關(guān)運(yùn)用專家意見解決鑒定難、鑒定貴最為重要的依據(jù)。但上述司法解釋、會(huì)議紀(jì)要等，均不是法律的明文規(guī)定，有的還語焉不詳，這也是實(shí)踐中多方對(duì)專家意見存在分歧的重要原因。

二、專家意見存在的主要問題

從認(rèn)識(shí)、程序、規(guī)范來看，目前專家意見在公益訴訟辦案中還存在以下幾個(gè)方面的問題。

（一）檢法認(rèn)識(shí)還不統(tǒng)一

盡管一些司法解釋對(duì)專家意見的地位作用予以明確，在司法審判中也得到應(yīng)用，但檢法兩家在認(rèn)識(shí)上還不夠統(tǒng)一。一些法官認(rèn)為在民事訴訟法、行政訴訟法中8種類型的證據(jù)，并不包含專家意見，在審判中運(yùn)用專家意見于法無據(jù)，會(huì)引起對(duì)方當(dāng)事人的激烈抗辯或案后申訴。實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)在案件涉及到專家意見運(yùn)用時(shí)，會(huì)在審前與法院進(jìn)行溝通，爭(zhēng)取在專家意見的運(yùn)用上與法院達(dá)成一致。雖然《規(guī)則》已經(jīng)明確專家意見是公益訴訟9種證據(jù)類型之一種，可以預(yù)見法院在審判適用時(shí)對(duì)此也有會(huì)不同的認(rèn)識(shí)。就像指導(dǎo)性案例，法院在審理案件時(shí)對(duì)法院?jiǎn)为?dú)發(fā)布的指導(dǎo)性案例一般會(huì)參考適用，但對(duì)人民檢察院?jiǎn)为?dú)發(fā)布的指導(dǎo)性案例還有不同的認(rèn)識(shí)。這也是基層檢察機(jī)關(guān)為什么希望“兩高”聯(lián)合發(fā)布指導(dǎo)性案例、司法解釋、會(huì)議紀(jì)要的根本原因。

（二）程序上的單方發(fā)起及其他問題所引發(fā)適用上的疑慮

從當(dāng)前的法律法規(guī)來看，對(duì)專家意見并沒有明確的具體規(guī)范和適用指引，其產(chǎn)生的主要問題：一是公益訴訟專家意見一般是由檢察機(jī)關(guān)聘請(qǐng)相關(guān)領(lǐng)域的專家論證后向法院提交的，發(fā)起專家論證無需征求對(duì)方當(dāng)事人的同意或意見，在專家意見形成后一般不會(huì)主動(dòng)向?qū)Ψ疆?dāng)事人提供，這從程序上是不對(duì)等的，成為各方質(zhì)疑的一個(gè)重點(diǎn)。二是專家論證所依據(jù)的材料、進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查、相關(guān)場(chǎng)景模擬等等，基本上是在檢察機(jī)關(guān)的組織、主持、引導(dǎo)下完成的，在這種情況下單方提供或形成的證據(jù)材料所論證而成的專家意見書，其客觀性、全面性如何從程序公正上予以保障？這也是當(dāng)事人質(zhì)疑的重要方面。三是從付費(fèi)上看，公益訴訟專家免費(fèi)論證的較少，實(shí)踐上不可持續(xù)；取酬論證的較多，這符合知識(shí)產(chǎn)權(quán)市場(chǎng)運(yùn)行的規(guī)律。但是專家論證費(fèi)沒有明確的給付標(biāo)準(zhǔn)，專家取酬多少，是檢察機(jī)關(guān)與專家之間商定的事，不公開、不透明，然而社會(huì)公眾的一般認(rèn)知是專家收取薪酬進(jìn)行論證，其出具的專家意見可能會(huì)有傾向性，專家能否保持中立性立場(chǎng)也會(huì)受到質(zhì)疑。

（三）專家意見自身還不夠嚴(yán)謹(jǐn)規(guī)范

從公益訴訟辦案實(shí)踐看，專家意見自身存在的主要問題，一是一些檢察機(jī)關(guān)對(duì)所選專家的資質(zhì)、研究的領(lǐng)域和成果、自身職業(yè)操守等把關(guān)還不夠嚴(yán)格。比如，委托專家所研究的專業(yè)領(lǐng)域與案件的匹配度、關(guān)聯(lián)性不高；有關(guān)海洋生態(tài)環(huán)境損害案件，卻選用了海洋工程領(lǐng)域的專家，在庭審中專家所出具的專家意見，其權(quán)威性、科學(xué)性引發(fā)了當(dāng)事人的強(qiáng)烈質(zhì)疑。二是一些檢察機(jī)關(guān)委托不規(guī)范。主要問題是委托書中對(duì)案件的基本情況表述不清，需要論證的問題交待的不夠完整明確，所提供的基礎(chǔ)材料不夠全面詳盡，是集體論證還是分別論證沒有說明，無具體聯(lián)系人（承辦人），論證意見回復(fù)時(shí)限沒有注明等等。三是專家意見書要素有缺項(xiàng)，論證的科學(xué)性、嚴(yán)謹(jǐn)性、說理性和通俗性還不夠。主要是委托案件的來源，專家的單位、資質(zhì)和研究領(lǐng)域，以及事實(shí)材料的分析研究、現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查、詢問談話等沒有交待清楚。特別是有的論證過于簡(jiǎn)單；有的層次不分明、重點(diǎn)不突出，學(xué)術(shù)化語氣太濃，觀點(diǎn)缺乏科學(xué)、規(guī)范的依據(jù)佐證。最后的簽名個(gè)性化比較強(qiáng)，無法辯認(rèn)等等。

三、專家意見的規(guī)范與運(yùn)用

可以預(yù)測(cè)，隨著公益訴訟辦案領(lǐng)域的不斷拓展，辦案數(shù)量增加，特別是《規(guī)則》對(duì)專家意見地位作用的明確，專家意見會(huì)得到各方的高度重視，其應(yīng)用的深度和廣度也會(huì)進(jìn)一步提升。因此規(guī)范專家意見在辦案中的應(yīng)用，是當(dāng)前必須解決的重點(diǎn)問題。

（一）專家意見適用的主要情形

當(dāng)前在公益訴訟辦案中要克服專家意見包打天下的傾向，堅(jiān)持具體案件具體分析，能鑒定要堅(jiān)決鑒定，切實(shí)防范專家意見應(yīng)用的隨意與泛化，更不能用專家意見代替鑒定意見。其適用的主要情形有：一是鑒定的方法和手段上不可能時(shí)。主要是有些案件現(xiàn)有的鑒定方法或手段的難以適用，案件事實(shí)通過鑒定無法得出科學(xué)的結(jié)論。比如，非法砍伐森林給固碳釋氧、涵養(yǎng)水源、凈化環(huán)境、保持土壤、生物多樣性保護(hù)、休閑旅游服務(wù)等生態(tài)服務(wù)功能造成的損害，難以用具體的鑒定方法來查明，而專家意見可能更為適宜。二是鑒定對(duì)象流失或不存在時(shí)。主要是一些案件的損害事實(shí)難以獲取，鑒定無對(duì)象。比如，空氣和水污染，由于客觀原因在污染時(shí)沒有及時(shí)取樣或量化，因空氣和水的自凈功能，過后再進(jìn)行取樣鑒定或量化已經(jīng)不可能，這種情況也可采用專家意見。三是在價(jià)值對(duì)比上鑒定所帶來的經(jīng)濟(jì)社會(huì)價(jià)值過低時(shí)。在具體辦案中，基層反映一個(gè)突出問題是環(huán)境損害修復(fù)費(fèi)預(yù)估十萬或十幾萬，但鑒定費(fèi)卻高達(dá)幾十萬，甚至上百萬。這與公益保護(hù)的目的是背離的，因此在這種情況下可適用專家意見，但對(duì)修復(fù)費(fèi)的預(yù)估一定要實(shí)事求是，盡量科學(xué)合理，防止以此來規(guī)避鑒定問題的發(fā)生。四是辦案時(shí)限上不可能時(shí)。由于鑒定時(shí)間過長(zhǎng)，會(huì)造成辦案時(shí)限嚴(yán)重超期，在這種情況下，也可以采用專家意見，但也要防止以辦案超期為借口來規(guī)避鑒定的不良傾向。

（二）專家意見要嚴(yán)謹(jǐn)規(guī)范

首先，要明確專家的選任資格和條件?；緱l件是要熱心公益、能夠按要求完成論證工作，5年內(nèi)沒有學(xué)術(shù)不端、公德失范和違法違紀(jì)記錄，有中等或相當(dāng)于中等以上專業(yè)技術(shù)職稱，在本專業(yè)領(lǐng)域有較好的研究造詣、研究成果或?qū)嵺`案例。其次，專家意見書要素要齊全，主要包括：1.委托事項(xiàng)的來源要明示。2.專家成員組成，社會(huì)職務(wù)、專業(yè)領(lǐng)域和資質(zhì)要列明。3.對(duì)檢察機(jī)關(guān)提供事實(shí)材料的論證分析，現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查、走訪行政機(jī)關(guān)、詢問相關(guān)人員等要給予簡(jiǎn)要說明。4.論證分析過程，這一部分是關(guān)鍵和重點(diǎn)，要層次清晰、邏輯嚴(yán)謹(jǐn)、重點(diǎn)突出、科學(xué)有據(jù)、通俗易懂。5.論證結(jié)論要觀點(diǎn)鮮明，無理解上的歧義。6.簽名要正規(guī)，易于辨認(rèn)。7.視情可以有附件，主要包括專家的研究成果、論證時(shí)無法展開的科學(xué)依據(jù)、相關(guān)概念和原理的解釋說明等。再次，檢察機(jī)關(guān)專家論證委托書也要嚴(yán)謹(jǐn)規(guī)范。主要包括：1.所要委托論證的問題。2.論證所依據(jù)事實(shí)的簡(jiǎn)要說明。3.論證回復(fù)時(shí)限。4.承辦人或聯(lián)系人及聯(lián)系方式。5.視情可以有附件，主要是論證事實(shí)詳細(xì)列舉；對(duì)論證的特別要求或說明，比如是集體論證還是個(gè)人分別論證；其他不宜直接在委托書寫明的相關(guān)問題等。

（三）專家意見在使用中應(yīng)當(dāng)避免的主要問題

從筆者參加的多次公益訴訟案件庭審看，公益訴訟起訴人與被告對(duì)抗的焦點(diǎn)集中在證據(jù)的質(zhì)證與辯論上，對(duì)專家意見的爭(zhēng)議比較大。因此，在公益訴訟辦案中要高度重視專家意見的程序性、規(guī)范性、科學(xué)性、嚴(yán)謹(jǐn)性。一是委托要規(guī)范。根據(jù)《人民檢察院鑒定規(guī)則（試行）》第11條規(guī)定：人民檢察院各業(yè)務(wù)部門向上級(jí)人民檢察院或者對(duì)外委托鑒定時(shí)，應(yīng)當(dāng)通過本院或者上級(jí)人民檢察院檢察技術(shù)部門統(tǒng)一協(xié)助辦理。根據(jù)這一規(guī)定，筆者認(rèn)為委托專家論證，應(yīng)當(dāng)通過技術(shù)（或檢務(wù)保障）部門對(duì)外委托，業(yè)務(wù)部門一般不單獨(dú)對(duì)外委托，這一方面可以強(qiáng)化內(nèi)部的監(jiān)督制約，另一方面在某種程度上減少對(duì)檢察機(jī)關(guān)業(yè)務(wù)部門單方委托的質(zhì)疑。另外，在庭前會(huì)議上，檢察機(jī)關(guān)可以向被告提供專家意見，對(duì)專家論證的情況進(jìn)行適當(dāng)說明，減少被告的疑慮和在庭審中的對(duì)抗，同時(shí)為堅(jiān)定法官對(duì)專家意見的內(nèi)心確信奠定基礎(chǔ)。二是專家意見書要做到嚴(yán)謹(jǐn)科學(xué)、無懈可擊。不論是所依據(jù)的科學(xué)原理、行業(yè)規(guī)范、國家標(biāo)準(zhǔn)等都要做到有據(jù)可查，詳盡可信，一些生僻的概念、深?yuàn)W的原理盡量用易懂的語言規(guī)范地表述明白。專家意見一般要求集體論證，盡量避免專家分別論證；單獨(dú)論證意見看似客觀、公正，但這樣做會(huì)給庭審帶來不必要的麻煩。某地檢察機(jī)關(guān)辦理公益訴訟案件委托三名專家分別出據(jù)專家意見，三份專家意見論證結(jié)論基本一致，但仔細(xì)分析卻存在差別：專家意見二和三論證所依據(jù)的都是國家標(biāo)準(zhǔn)和專業(yè)領(lǐng)域權(quán)威研究成果，而專家意見一論證所依據(jù)的是省內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)。理論上專家意見二和三在生態(tài)功能服務(wù)費(fèi)數(shù)量評(píng)估上應(yīng)當(dāng)接近，但是前高后低兩者相差近58萬，而專家意見一與最高者相比僅有5萬多元的差距?？梢韵胂笕绻@三份專家意見同時(shí)呈上法庭，其可信度和科學(xué)性會(huì)遭到被告的強(qiáng)烈質(zhì)疑，法官采信的可能性也會(huì)大大降低。三是出庭檢察官一定要對(duì)專家意見進(jìn)行嚴(yán)格審查，對(duì)論證過程、依據(jù)原理、規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)、概念術(shù)語等要理解吃透。如果存在問題，要及時(shí)組織專家進(jìn)行糾正或補(bǔ)證補(bǔ)強(qiáng)，將庭審中可能遭到質(zhì)疑的問題解決在庭審之前。同時(shí)，庭審前要與出庭接受質(zhì)證的專家就專家意見進(jìn)行深入研究，對(duì)出庭質(zhì)證反復(fù)推演，確保出庭檢察官與專家在被告對(duì)專家意見質(zhì)證時(shí)所表述的事實(shí)、觀點(diǎn)和依據(jù)要一致，以達(dá)到解疑釋惑、相互補(bǔ)強(qiáng)、強(qiáng)化確信的目標(biāo)。