數(shù)字社會(huì)的法治構(gòu)型

□ 鄭 戈

智慧城市、智慧街道、智慧政務(wù)、智慧公安、智慧法院、智慧檢務(wù)已經(jīng)成為我們的日常詞匯?！爸腔邸边@個(gè)高于知識(shí)、高于技能的人類精神世界的最高境界，如今被我們賦予了機(jī)器。以上所有這些熱點(diǎn)詞匯中的“智慧”二字，都是指機(jī)器智能（或稱“人工智能”），而不是人類智能。在越來(lái)越依靠機(jī)器智能來(lái)體現(xiàn)人類社會(huì)“智慧”水平的當(dāng)下，人的價(jià)值和尊嚴(yán)如何體現(xiàn)？機(jī)器越來(lái)越智能，人類越來(lái)越愚蠢，這就是我們所能期待的未來(lái)嗎？ 實(shí)際上，只要我們真正了解了這些“智慧”規(guī)劃背后的政治經(jīng)濟(jì)和技術(shù)邏輯，就會(huì)發(fā)現(xiàn)：機(jī)器遠(yuǎn)遠(yuǎn)不像許多人所想象的那么智慧?！叭斯ぶ悄堋睆母旧现v是一種計(jì)算統(tǒng)計(jì)技術(shù)，它的核心功能是從海量數(shù)據(jù)中找出隱藏的模式和規(guī)律。只不過(guò)，大數(shù)據(jù)時(shí)代之前的統(tǒng)計(jì)學(xué)操作只能基于有限樣本，而萬(wàn)物聯(lián)網(wǎng)卻使得“全樣本”統(tǒng)計(jì)分析變得可能。這種分析如果被用于科學(xué)研究、公共衛(wèi)生、人口普查等事關(guān)公共利益的領(lǐng)域，將為人類帶來(lái)巨大的福祉增益。然而，由于目前的大數(shù)據(jù)掌控者主要是互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)企業(yè)，它們追逐利潤(rùn)的商業(yè)行為一方面為我們帶來(lái)了不容置疑的便利，另一方面也帶來(lái)了一系列風(fēng)險(xiǎn)、焦慮和實(shí)際損害。技術(shù)從來(lái)不是中立的，它總是特定的人為了特定的目的而運(yùn)用科學(xué)知識(shí)的結(jié)果。因此，技術(shù)本身的發(fā)展方向和可能形態(tài)總是受制于特定社會(huì)的倫理和法律。所以，一旦我們的目光穿透了“智慧”修辭的迷霧，看到了它背后活生生的人，他們的動(dòng)機(jī)和行為，便可以思考如何通過(guò)法律來(lái)引領(lǐng)技術(shù)發(fā)展方向、防范技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)，使技術(shù)服務(wù)于人類美善生活這樣的問(wèn)題，而不是陷入決定論和宿命論的泥沼。法國(guó)思想家雅克·艾呂爾指出：技術(shù)具有其自身的自治性，它仿佛控制著自身的發(fā)展節(jié)奏和方向，它不受任何除效率以外的價(jià)值的約束。“智慧”技術(shù)實(shí)際上就是數(shù)字技術(shù)，它已經(jīng)滲透到我們社會(huì)生活的方方面面。下面我就從數(shù)字經(jīng)濟(jì)和數(shù)字生活兩個(gè)方面來(lái)勾勒一下我們身處的數(shù)字社會(huì)的基本特點(diǎn)，然后在第四部分勾勒出這個(gè)社會(huì)所需要的法治環(huán)境的基本輪廓。

一

以互聯(lián)網(wǎng)和數(shù)字技術(shù)為媒介的經(jīng)濟(jì)形態(tài)有很多不同的名字，從數(shù)字經(jīng)濟(jì)、平臺(tái)經(jīng)濟(jì)、共享經(jīng)濟(jì)到零工經(jīng)濟(jì)和注意力經(jīng)濟(jì)。每一個(gè)名稱都呈現(xiàn)出它的一個(gè)基本特征。20 世紀(jì)70年代末，尼古拉斯·尼葛洛龐蒂（Nicholas Negroponte）領(lǐng)導(dǎo)的麻省理工學(xué)院媒體實(shí)驗(yàn)室提出了產(chǎn)業(yè)融合理論（industrial convergence theory），指出在未來(lái)20年，數(shù)字化技術(shù)的迅猛發(fā)展將帶來(lái)信息通訊、 內(nèi)容服務(wù)和計(jì)算機(jī)產(chǎn)業(yè)的深度融合。這在如今已經(jīng)變成一個(gè)基本的社會(huì)事實(shí)。今天我們所身處的社會(huì)環(huán)境是一個(gè)遍布式計(jì)算的環(huán)境，我們每個(gè)人隨身攜帶的各種可穿戴智能設(shè)備每時(shí)每刻都在把我們的地理位置數(shù)據(jù)、網(wǎng)上搜索數(shù)據(jù)、購(gòu)物數(shù)據(jù)、訂票數(shù)據(jù)乃至心跳數(shù)據(jù)等等個(gè)人數(shù)據(jù)上傳到某個(gè)服務(wù)器，這些海量的數(shù)據(jù)成為數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代最寶貴的資源，為掌握這些數(shù)據(jù)的平臺(tái)企業(yè)創(chuàng)造著巨額的財(cái)富。但數(shù)據(jù)是如何轉(zhuǎn)化為財(cái)富的呢？

哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院教授吳修銘（目前也是美國(guó)總統(tǒng)科技與競(jìng)爭(zhēng)政策特別顧問(wèn)）寫過(guò)一本書(shū)，書(shū)名叫《注意力商販》，核心觀點(diǎn)是：當(dāng)我們使用各種網(wǎng)絡(luò)社交媒體的免費(fèi)服務(wù)時(shí)，我們不是用戶，而是產(chǎn)品。這些平臺(tái)會(huì)提供各種免費(fèi)的服務(wù)，從日常生活軌跡分享到小游戲，目的是吸引我們的注意力，讓我們花更多的時(shí)間在上面，生產(chǎn)更多的數(shù)據(jù)，而這些數(shù)據(jù)就是讓它們賺錢的產(chǎn)品。由于這種商業(yè)模式是如此普遍，以至于成為了我們所處的“數(shù)字社會(huì)”的日常組成部分，所以當(dāng)下最緊迫的問(wèn)題不是討論它是好的、壞的抑或是“必要的惡”，而是用法律去規(guī)制它，限定它的應(yīng)用場(chǎng)景（where）和時(shí)間（when），正像廣告法對(duì)廣告的限制那樣。

強(qiáng)調(diào)數(shù)字經(jīng)濟(jì)的基本商業(yè)模式是通過(guò)吸引用戶注意力來(lái)獲取和利用數(shù)據(jù)，并不是吳修銘的原創(chuàng)觀點(diǎn)，這實(shí)際上是不代表商業(yè)利益的中立學(xué)者的共識(shí)。吳修銘的洞見(jiàn)在于直接將這種商業(yè)模式的核心要素定位到廣告。許多人之所以沒(méi)有意識(shí)到這一點(diǎn)，是因?yàn)檫@種商業(yè)模式的廣告本質(zhì)被技術(shù)、算法和一整套天花亂墜的營(yíng)銷敘事給掩蓋了。

就其實(shí)質(zhì)而言，作為平臺(tái)經(jīng)濟(jì)核心敘事的“完美個(gè)人化”或“量身定制”其實(shí)是一種廣告或營(yíng)銷手段。早在我們?nèi)孢M(jìn)入網(wǎng)絡(luò)社會(huì)乃至數(shù)字社會(huì)之前，廣告業(yè)已經(jīng)脫離了單純?yōu)楫a(chǎn)品或服務(wù)做廣告的階段，而發(fā)展出所謂的“生活方式”廣告，試圖通過(guò)鼓吹消費(fèi)某些產(chǎn)品或服務(wù)可以提升人的檔次或階層來(lái)誘導(dǎo)消費(fèi)。互聯(lián)網(wǎng)極大地便利了這種廣告形式的傳播，而大數(shù)據(jù)和數(shù)據(jù)分析技術(shù)則使得精準(zhǔn)定位目標(biāo)消費(fèi)群體變得更加容易。到了物聯(lián)網(wǎng)和平臺(tái)經(jīng)濟(jì)階段，廣告則呈現(xiàn)出彌散化、 互動(dòng)化、隱形化的特點(diǎn)。一方面，廣告商越來(lái)越多地以軟文、 視頻植入和直播帶貨的方式來(lái)影響目標(biāo)消費(fèi)者的購(gòu)買意愿，比如B 站上有一段某知名學(xué)者的講座視頻，廣告商會(huì)將它截取下來(lái)，嵌入某個(gè)小程序中，加上一個(gè)吸引眼球的標(biāo)題，并在里面植入自己的廣告?！皹?biāo)題黨”本身雖然不一定是營(yíng)銷界的發(fā)明，但卻是它最常用的策略。這種將廣告、新聞和知識(shí)內(nèi)容混雜到一起的營(yíng)銷方式對(duì)內(nèi)容受眾形成了嚴(yán)重的誤導(dǎo)，混淆了知識(shí)和廣告，讓人們誤以為消費(fèi)某種商品或服務(wù)是專家的意見(jiàn)，甚至是某種真理。另一方面，許多消費(fèi)者自愿加入到廣告商隊(duì)伍里來(lái)，免費(fèi)為某些商品或服務(wù)代言，以顯示自己懂生活、有品位或格調(diào)高雅。比如小紅書(shū)、快手、抖音上活躍的大量美妝、時(shí)尚、美食博主。在這樣的背景下，“行為預(yù)測(cè)”與“行為誘導(dǎo)”交織到一起，營(yíng)銷目標(biāo)變成了自我實(shí)現(xiàn)的預(yù)言，人的“意思自治”和主體性被消解了。

把基于人工智能技術(shù)的個(gè)性化服務(wù)歸結(jié)為與推銷“腦白金”或“小罐茶”并無(wú)本質(zhì)區(qū)別的營(yíng)銷術(shù)，可能會(huì)讓很多人感到驚訝。但一組數(shù)據(jù)勝過(guò)千言萬(wàn)語(yǔ)。根據(jù)今年8月份的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，臉書(shū)每天的活躍用戶已達(dá)到18.8 億，這些用戶平均每天打開(kāi)那個(gè)藍(lán)色圖標(biāo)的APP 八次，而臉書(shū)的美國(guó)用戶平均每天花在臉書(shū)上的時(shí)間超過(guò)34 分鐘。臉書(shū)上共有超過(guò)1000 萬(wàn)廣告商，它們2020年為臉書(shū)貢獻(xiàn)了840.169 億美元的廣告收益，占臉書(shū)當(dāng)年總營(yíng)業(yè)收入（859.65 億美元）的97.9%。同樣，今年初，微信創(chuàng)始人張小龍分享了一組關(guān)于微信使用的數(shù)據(jù)：每天有10.9 億用戶打開(kāi)微信，有7.8 億用戶進(jìn)入朋友圈，1.2 億用戶發(fā)布朋友圈，他們會(huì)上傳6.7億張照片，1 億條短視頻。點(diǎn)開(kāi)這個(gè)綠色界面的APP，可以在里面完成社交、娛樂(lè)、消費(fèi)等一系列日?；顒?dòng)。張小龍沒(méi)有提到廣告收入。但我們可以很容易查詢到，騰訊2020年的總營(yíng)收是4820.64億元，其中廣告收入823 億元。廣告收入雖然也很可觀，但占比只有17%?？雌饋?lái)，騰訊的業(yè)務(wù)結(jié)構(gòu)更加多元化，比如游戲收入達(dá)到1561 億元，占比32%。但其實(shí)這只是把吸引用戶注意力的生產(chǎn)性投入也拿來(lái)賺錢。騰訊旗下的PUBG（絕地求生）和王者榮耀兩款游戲在2020年的全球營(yíng)收都在25 億美元左右，分別是全球最賺錢游戲的第一和第二名。

“完美個(gè)人化”聽(tīng)起來(lái)的確很吸引人，誰(shuí)不希望擁有為自己量身定制的產(chǎn)品和服務(wù)呢？ 但完美個(gè)人化所通向的目標(biāo)其實(shí)是標(biāo)準(zhǔn)化，因?yàn)闊o(wú)法規(guī)?；牟僮鞫紵o(wú)法成為成功的商業(yè)模式。借助能夠高效率地找出統(tǒng)計(jì)學(xué)規(guī)律的算法，平臺(tái)企業(yè)通過(guò)識(shí)別、分類和評(píng)價(jià)將用戶貼上各種細(xì)分的標(biāo)簽，從而完成市場(chǎng)細(xì)分意義上的精準(zhǔn)廣告投放。這種商業(yè)策略既不是完美的，也不是個(gè)人化的，但卻是規(guī)?；模虼耸巧虡I(yè)上成功的。

二

從表面上看，這樣的數(shù)字化生存環(huán)境為個(gè)人帶來(lái)了極大的便利，也凸顯了用戶的尊嚴(yán)和地位。用戶成為數(shù)字社會(huì)的宇宙中心，促生了“唯我獨(dú)尊的一代”（me-generation）。一個(gè)手持智能手機(jī)的個(gè)人可以一鍵滿足自己的所有需求，從衣食住行到游戲娛樂(lè)。數(shù)字時(shí)代商業(yè)圖景中的用戶是一個(gè)個(gè)理想化的、 原子式的、 自我管理的新自由主義主體。但這種敘事其實(shí)是資本所講述的故事，是股市中各種故事股或題材股用以說(shuō)服“韭菜”的神話，它掩飾了背后的生產(chǎn)和分配關(guān)系。用蘋果公司總裁蒂姆·庫(kù)克（Tim Cook）的話來(lái)說(shuō)，當(dāng)你使用網(wǎng)上的各種“免費(fèi)”服務(wù)的時(shí)候，你不是用戶，而是產(chǎn)品。你的各種個(gè)人信息就是你所生產(chǎn)的東西，而平臺(tái)愿意用各種免費(fèi)的內(nèi)容（包括小游戲）來(lái)吸引你的注意力，因?yàn)檫@樣其實(shí)是在誘導(dǎo)你延長(zhǎng)自己的生產(chǎn)時(shí)間。因此，這種經(jīng)濟(jì)形態(tài)又被稱為“注意力經(jīng)濟(jì)”。對(duì)此，網(wǎng)飛（Netflix）總裁里德·黑斯廷斯（Reed Hastings）有非常經(jīng)典的表述：“我們實(shí)際上是在和睡眠競(jìng)爭(zhēng)，而且我們正在節(jié)節(jié)勝利?！痹诰W(wǎng)飛及其投資者眼中，它的市場(chǎng)就是全世界人們醒著的時(shí)間。

2021年10月28日，扎克伯格宣布將Facebook 改名為Meta，提出要把這家人們眼中的社交媒體公司轉(zhuǎn)型成一家“元宇宙”公司，以沉浸式體驗(yàn)、具象化的互聯(lián)網(wǎng)和深度在場(chǎng)感來(lái)將人們的“線上生活”帶入一個(gè)新的境界。此后，“元宇宙”成為新的資本故事和輿論熱點(diǎn)。順著上文的思路，我們很容易發(fā)現(xiàn)這是“注意力經(jīng)濟(jì)”的另一種版本，是將人們的精神世界帶離“繁星密布的蒼穹和心中的道德律” 而沉浸于虛擬現(xiàn)實(shí)技術(shù)所營(yíng)造出的網(wǎng)絡(luò)空間的商業(yè)設(shè)計(jì)，必將進(jìn)一步削弱人的主體性，強(qiáng)化“元宇宙”公司獲取、利用和操控用戶行為數(shù)據(jù)的能力。此外，這還是扎克伯格更大野心的組成部分：在發(fā)行加密數(shù)字貨幣Libra 失敗之后，F(xiàn)acebook 已經(jīng)將Libra 計(jì)劃降維成限于平臺(tái)內(nèi)使用的Diem 幣，但元宇宙計(jì)劃實(shí)際上又為Diem 找到了一個(gè)更大的空間： 你不讓我發(fā)行超越主權(quán)國(guó)家發(fā)幣權(quán)的數(shù)字貨幣，我就把線下世界吸進(jìn)我的線上世界（也就是元宇宙）。如今，我們已經(jīng)看到“元宇宙”炒房熱、NFT（非同質(zhì)化代幣）被炒出天價(jià)等現(xiàn)象，這些交易都是用加密數(shù)字貨幣來(lái)完成的。未來(lái)，我們可以設(shè)想元宇宙的用戶用包括Diem 在內(nèi)的加密數(shù)字貨幣在元宇宙買一塊地皮，再用這種“貨幣”購(gòu)買建筑材料來(lái)修建一棟別墅，然后再把用這種“貨幣”高價(jià)購(gòu)得的NFT 藝術(shù)品掛在別墅的墻上。當(dāng)人們把越來(lái)越多的時(shí)間花在元宇宙所提供的越來(lái)越豐富的體驗(yàn)上的時(shí)候，元宇宙的老板們就成了整個(gè)世界真正的主宰。

注意力經(jīng)濟(jì)的商業(yè)模式對(duì)我們的日常生活產(chǎn)生著巨大的影響。首先是我們把越來(lái)越多的醒著的時(shí)間花在微信等平臺(tái)企業(yè)設(shè)計(jì)出的APP 上，其中最成功的幾個(gè)整合了各種各樣的服務(wù)，從新聞、娛樂(lè)等內(nèi)容服務(wù)，游戲、視頻等娛樂(lè)服務(wù)，到購(gòu)物、支付等消費(fèi)服務(wù)。其次是這些APP 會(huì)盡可能多地獲取用戶的個(gè)人信息，超出為用戶提供其需要的服務(wù)所必要的范圍，這是它的內(nèi)在邏輯所決定的。為此，學(xué)者祖波夫（Shoshana Zuboff）專門發(fā)明了“監(jiān)控資本主義” （Surveillance Capitalism）一詞，她在以此為題的一本暢銷書(shū)里將數(shù)字經(jīng)濟(jì)的基本形態(tài)概括為通過(guò)捕捉和利用 “行為剩余”（behavioral surplus）來(lái)獲取超額利潤(rùn)。她以谷歌為例，指出行為剩余就是用戶所提供的超出谷歌為其提供所需服務(wù)的那部分注意力和這種注意力轉(zhuǎn)化成的行為數(shù)據(jù)。在使用谷歌的“免費(fèi)服務(wù)”的過(guò)程中，“我們變成了谷歌的預(yù)測(cè)工廠從中提取和開(kāi)發(fā)利用原材料的客體”。像谷歌這樣的大型平臺(tái)企業(yè)雇傭了市場(chǎng)上絕大多數(shù)的優(yōu)秀數(shù)據(jù)科學(xué)家和人工智能專家，她們的集體智慧“旨在洞開(kāi)人類經(jīng)驗(yàn)的大門，將其轉(zhuǎn)化為數(shù)據(jù)并創(chuàng)造成一個(gè)新的巨無(wú)霸市場(chǎng)，這個(gè)市場(chǎng)通過(guò)預(yù)測(cè)、影響和控制人類行為來(lái)創(chuàng)造財(cái)富”。第三，也是最潛移默化和不易改變的，是對(duì)人們心理和行為的改變。“遍布式計(jì)算”概念的提出者馬克·威瑟（Mark Weiser）在一篇文章中寫道：“最復(fù)雜的技術(shù)是那些隱而不彰的技術(shù)。它們把自己編織進(jìn)日常生活的紋理之中，直到自己成為其中順理成章的組成部分?！比斯ぶ悄芗夹g(shù)的商業(yè)應(yīng)用一方面利用心理學(xué)知識(shí)來(lái)促進(jìn)算法編程，另一方面用計(jì)算機(jī)科學(xué)來(lái)促進(jìn)對(duì)消費(fèi)者心理和行為的理解。兩方面的合力使得平臺(tái)企業(yè)得以設(shè)計(jì)出各種行為預(yù)測(cè)和行為誘導(dǎo)算法，改變著人們的預(yù)期和行為。一切都變得越來(lái)越可預(yù)測(cè)，因?yàn)橐磺卸甲兊迷絹?lái)越可操控。但這并沒(méi)有使我們的生活變得更美好。

舉一個(gè)簡(jiǎn)單的例子，行為科學(xué)研究表明，未曾預(yù)料的事情比預(yù)期之中的事情給我們帶來(lái)的情感沖擊會(huì)大很多倍，無(wú)論是驚喜還是驚嚇。七夕收到男/女朋友的禮物，如果是意料之中的，會(huì)很開(kāi)心但不會(huì)驚喜。如果是意料之外，則會(huì)是強(qiáng)烈的驚喜。但平臺(tái)經(jīng)濟(jì)的商業(yè)模式在完美個(gè)人化的名義下剝奪了你驚喜的可能性，一切都在意料之中，一切都符合你過(guò)去行為數(shù)據(jù)中顯示出的你的行為模式，因此也符合你的預(yù)期。

同時(shí)，預(yù)期中的完美體驗(yàn)比體驗(yàn)本身能帶來(lái)更多的快樂(lè)感受。比如，計(jì)劃好一個(gè)月以后同自己喜歡的人去旅行，會(huì)讓你這一個(gè)月都感到有盼頭，從而增強(qiáng)你的幸福感。但完美定制化的商業(yè)模式也消解了你的這種盼頭。這種商業(yè)模式無(wú)非是：基于大數(shù)據(jù)分析，我們發(fā)現(xiàn)您過(guò)去一年中反復(fù)購(gòu)買過(guò)某某減肥茶，要不要再買一箱？這種商業(yè)模式中沒(méi)有包含任何會(huì)帶來(lái)預(yù)期驚奇的因素： 一切未來(lái)的體驗(yàn)都注定會(huì)是你過(guò)去的體驗(yàn)，外加邊際效用遞減。

之所以會(huì)產(chǎn)生這樣的效應(yīng)，一方面是由于數(shù)字技術(shù)本身的特點(diǎn)。任何技術(shù)都是化約主義的，只有將復(fù)雜的任務(wù)簡(jiǎn)單化才能找到最優(yōu)的解決方案。但數(shù)字技術(shù)簡(jiǎn)化的是人的認(rèn)知。運(yùn)用數(shù)字技術(shù)的企業(yè)并不關(guān)心“完整的人”，所以認(rèn)為它們會(huì)系統(tǒng)性地偷窺你的私生活屬于不必要的擔(dān)心。平臺(tái)背后的算法捕捉和收集的是人的點(diǎn)滴需求、 片段愉悅和瞬間想法，并將無(wú)數(shù)人的認(rèn)知碎片融合起來(lái)，形成規(guī)模經(jīng)濟(jì)。另一方面是平臺(tái)企業(yè)本身追逐利潤(rùn)的商業(yè)動(dòng)機(jī)。諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)得主理查德·泰勒用行為經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法論證了一個(gè)完全符合常識(shí)的觀察： 迎合而不是糾正消費(fèi)者的弱點(diǎn)更容易賺錢。數(shù)字科技最首要的商業(yè)用途就是精準(zhǔn)利用人的認(rèn)知偏差和行為弱點(diǎn)。

三

自由意味著責(zé)任，社會(huì)中所有美好的設(shè)想都建立在人們?cè)敢鉃樽杂尚袆?dòng)承擔(dān)責(zé)任的前提下。在互聯(lián)網(wǎng)的早期歷史上，人們期待它是生成性（generative）的開(kāi)源系統(tǒng)，每個(gè)人都可以按照自己的需要和喜好來(lái)打造自己的用戶終端，就像無(wú)線電愛(ài)好者制造自己的通訊裝備那樣。但后來(lái)的發(fā)展卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)背離了這種設(shè)想，很少有人愿意拿到一臺(tái)需要自己付出努力才能去使用的電腦，增強(qiáng)用戶體驗(yàn)的圖形化用戶界面很快成為個(gè)人電腦的主流，所見(jiàn)即所得才是王道。蘋果的口號(hào)就是“一切服從于顯示”，圖標(biāo)后面的一切技術(shù)原理都與用戶無(wú)關(guān)。使機(jī)器變得智能而人類變得愚蠢的技術(shù)目前已經(jīng)成為我們時(shí)代的主流。市場(chǎng)規(guī)律就是最大化地滿足人們的主觀期待效用，資本的逐利傾向自然把技術(shù)帶往利用人性弱點(diǎn)而不是誘導(dǎo)人們追求真善美的方向。

現(xiàn)有的法律體系結(jié)構(gòu)是區(qū)分私法和公法。私法以民事主體平等和意思自治為首要原則。體現(xiàn)到數(shù)字法治方面就是用告知—同意這種合同法模式解決個(gè)人信息的權(quán)益保護(hù)問(wèn)題?！巴庹卟荒苤鲝埵艿綋p害”，這是一句古老的法諺了。公法則為國(guó)家維護(hù)公共利益和履行對(duì)公民的保護(hù)義務(wù)確立了依據(jù)和限度，體現(xiàn)在數(shù)字社會(huì)治理領(lǐng)域的主要制度安排就是對(duì)平臺(tái)企業(yè)履行數(shù)據(jù)安全、 隱私保護(hù)、個(gè)人信息保護(hù)等方面的責(zé)任進(jìn)行監(jiān)督。在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，出于尊重市場(chǎng)規(guī)律的考量，政府應(yīng)當(dāng)盡量減少干預(yù)，尊重市場(chǎng)主體的自由選擇和契約自由，干預(yù)的唯一正當(dāng)性基礎(chǔ)在于矯正市場(chǎng)失靈，比如當(dāng)壟斷破壞了市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的時(shí)候，政府展開(kāi)反壟斷行動(dòng)，維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)環(huán)境。

所謂市場(chǎng)規(guī)律并不是一種“客觀規(guī)律”，而是新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)明（當(dāng)然經(jīng)濟(jì)學(xué)自稱是發(fā)現(xiàn)）。這種發(fā)明建立在一系列不切實(shí)際的假定之上：完全理性的經(jīng)濟(jì)主體在充分競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)上追求效用最大化，在這個(gè)市場(chǎng)上，沒(méi)有任何行動(dòng)者強(qiáng)大到足以決定生產(chǎn)要素成本或商品出清價(jià)格，消費(fèi)者可以在各種可替代效用之間自由選擇，進(jìn)入和退出市場(chǎng)都是沒(méi)有成本的，生產(chǎn)成本可以合乎比例地傳遞給消費(fèi)者，也就是說(shuō)成本準(zhǔn)確地體現(xiàn)到價(jià)格中，或者，用經(jīng)濟(jì)學(xué)家的行話來(lái)說(shuō)，不存在外部性和搭便車者。因?yàn)楦?jìng)爭(zhēng)性的廠商面對(duì)著競(jìng)爭(zhēng)性的消費(fèi)者，所有既不存在賣方壟斷（monopoly），也不存在買方壟斷（monopsony）。

這種框架一方面忽視了市場(chǎng)主體之間日益加劇的不平等——除了經(jīng)濟(jì)處境和談判能力等早已被揭示出的不平等外，還有算力上的不對(duì)等，以及“意思自治”的不可能。前面已經(jīng)提到，數(shù)字技術(shù)的商業(yè)應(yīng)用本身就是在精準(zhǔn)操控人們的意思形成和意思表示。更不用說(shuō)，面對(duì)冗長(zhǎng)繁瑣的用戶協(xié)議和其中包含的隱私政策，很少有用戶會(huì)從頭到尾讀完再選擇點(diǎn)擊同意或不同意，或者說(shuō)，即使有人耐心讀完恐怕也不得不選擇同意，否則便無(wú)法使用一種急需的服務(wù)。

同樣是由于數(shù)據(jù)量和算力方面的不對(duì)等（政府明顯弱于平臺(tái)企業(yè)），平臺(tái)責(zé)任的有效落實(shí)往往成了企業(yè)本身的“自律”行為，缺乏有效的外部監(jiān)管。企業(yè)在合規(guī)考量之下設(shè)計(jì)履行平臺(tái)責(zé)任的產(chǎn)品和服務(wù)，內(nèi)置于設(shè)計(jì)之中的隱私保護(hù)（privacy by design）和安全保障（security by design）成為常態(tài)。只有發(fā)生被曝光的大規(guī)模數(shù)據(jù)泄露事件或明顯可見(jiàn)的嚴(yán)重危害結(jié)果之后，監(jiān)管部門才有可能察覺(jué)和介入。但企業(yè)本身的商業(yè)模式?jīng)Q定著它們對(duì)待隱私和個(gè)人數(shù)據(jù)的不同態(tài)度，也決定著它們是否會(huì)專門應(yīng)對(duì)監(jiān)管而做表面功夫。

比如，蘋果公司的蒂姆·庫(kù)克之所以一貫抨擊谷歌和臉書(shū)的商業(yè)模式，并非因?yàn)樗谴碚x的鋼鐵俠，而是因?yàn)樗墓静皇强繑?shù)據(jù)吃飯的，而是賣產(chǎn)品的，這種產(chǎn)品恰恰以妥善保護(hù)用戶個(gè)人隱私作為自己最大的賣點(diǎn)。為此，蘋果公司不惜利用一切機(jī)會(huì)為自己做宣傳。比如，2015年12月2日，美國(guó)加州圣貝納迪諾發(fā)生了美國(guó)本土自911之后最嚴(yán)重的恐怖襲擊，宣誓效忠“伊斯蘭國(guó)”的賽義德·法魯克（Syed Rizwan Farook）和塔什芬·馬利克（Tashfeen Malik）在開(kāi)槍射殺14 人、射傷20多人后被警察擊斃。聯(lián)邦調(diào)查局查獲了法魯克的iphone 手機(jī)，為了獲得犯罪調(diào)查和反恐所需要的信息，它在獲得法院授權(quán)的情況下向蘋果公司發(fā)出了解鎖該手機(jī)的要求。但蘋果公司拒絕合作，公司總裁蒂姆·庫(kù)克還在公司網(wǎng)站上發(fā)布了一封公開(kāi)信，譴責(zé)聯(lián)邦調(diào)查局的要求“破壞了我們的政府旨在保護(hù)的那種權(quán)利和自由”。對(duì)蘋果公司而言，這是一次成功的公眾形象宣傳。而對(duì)于美國(guó)的國(guó)家安全和公眾的生命安全而言，這顯然不是件好事。反過(guò)來(lái)，谷歌和臉書(shū)一再被曝光出大規(guī)模泄露用戶數(shù)據(jù)或侵犯用戶隱私的事件，因?yàn)閿?shù)據(jù)就是它們的生命線。

在不激進(jìn)地改變現(xiàn)有法律結(jié)構(gòu)的情況下，法律上可以做的事情是限制強(qiáng)者，保護(hù)弱者，避免“強(qiáng)者為所能為，弱者受所必受”的情況。其實(shí)，早在數(shù)字化時(shí)代到來(lái)之前就出現(xiàn)了一系列介乎私法與公法之間的保護(hù)市場(chǎng)上弱勢(shì)一方的法律，比如產(chǎn)品責(zé)任法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法和勞動(dòng)法。在數(shù)字化時(shí)代，需要針對(duì)數(shù)字經(jīng)濟(jì)和數(shù)字化生活的新特點(diǎn)制定新的規(guī)則，比如禁止平臺(tái)企業(yè)過(guò)度采集用戶個(gè)人信息、 在默認(rèn)設(shè)置的設(shè)計(jì)上以保護(hù)用戶隱私和個(gè)人敏感信息為原則、 在數(shù)字環(huán)境中保護(hù)未成年人（比如要求游戲平臺(tái)限定未成年人的游戲時(shí)間和游戲類型）等等。當(dāng)然，更加符合數(shù)字社會(huì)特點(diǎn)的法治結(jié)構(gòu)可能不是這種小修小補(bǔ)就能形成的。

法律是社會(huì)的公器，它必須基于對(duì)社會(huì)上各種元敘事的二階觀察，找到符合公共利益的社會(huì)關(guān)系調(diào)整方式。一方面，我們要看到數(shù)據(jù)采集、數(shù)據(jù)融合和數(shù)據(jù)分析技術(shù)的迅猛發(fā)展的確給人民的生活和社會(huì)公共福祉帶來(lái)了顯著的改進(jìn)，而這些技術(shù)的創(chuàng)新以及基于技術(shù)創(chuàng)新而形成的大數(shù)據(jù)環(huán)境主要是平臺(tái)企業(yè)追逐利潤(rùn)的激勵(lì)機(jī)制所促成的。如果沒(méi)有阿里和騰訊出于投資者和管理者為追求利潤(rùn)而打造出覆蓋數(shù)以億計(jì)用戶信息的支付寶和微信，在疫情期間為防疫抗疫做出不可替代貢獻(xiàn)的健康碼和行程碼就沒(méi)有了可以依附的關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施。同樣，沒(méi)有了這些基礎(chǔ)設(shè)施和它們背后的算法，人們的生活就會(huì)變得十分不便。另一方面，我們也要看到，隱私權(quán)和個(gè)人信息自主權(quán)不是可有可無(wú)的，而是過(guò)有尊嚴(yán)的人類生活所必須的。過(guò)度采集和不加限制地利用個(gè)人信息會(huì)給無(wú)數(shù)個(gè)人的生活帶來(lái)負(fù)面影響，而且這也不是平臺(tái)企業(yè)實(shí)現(xiàn)利潤(rùn)增長(zhǎng)所必須的。法律思維就是要防止走極端，要以理性的、科學(xué)的方式找到各種權(quán)益訴求之間的平衡點(diǎn)，從而引導(dǎo)有助于人們追求美善生活的良好秩序的形成。