黑惡勢(shì)力軟暴力犯罪偵查中的法律問(wèn)題

仲崇玲，夏偉琦

1．中國(guó)人民警察大學(xué) 公安法學(xué)院，河北 廊坊 065000； 2．河口出入境邊防檢查站，云南 河口 661300

一、黑惡勢(shì)力軟暴力犯罪偵查概述

(一)黑惡勢(shì)力軟暴力犯罪概述

黑惡勢(shì)力可以拆分為黑勢(shì)力與惡勢(shì)力。其中，黑勢(shì)力是指黑社會(huì)性質(zhì)組織；惡勢(shì)力不是一個(gè)嚴(yán)格的法律術(shù)語(yǔ)，通常指黑社會(huì)性質(zhì)組織的雛形，有最終發(fā)展成為黑社會(huì)性質(zhì)組織的趨勢(shì)(1)《辦理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件座談會(huì)紀(jì)要》“關(guān)于辦理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件的其他問(wèn)題”部分第六條規(guī)定：“惡勢(shì)力”是黑社會(huì)性質(zhì)組織的雛形，有的最終發(fā)展成為了黑社會(huì)性質(zhì)組織。。黑惡勢(shì)力一般是黑勢(shì)力與惡勢(shì)力的簡(jiǎn)稱。由于黑勢(shì)力與惡勢(shì)力都是嚴(yán)重危害人民、影響社會(huì)穩(wěn)定的犯罪組織，無(wú)論是在司法解釋還是在司法實(shí)踐中，國(guó)家都將二者并列為重點(diǎn)打擊對(duì)象。

在當(dāng)前掃黑除惡專項(xiàng)斗爭(zhēng)中，軟暴力犯罪手段愈發(fā)成為黑惡勢(shì)力犯罪的主要手段，也是黑惡勢(shì)力為逃避打擊而采取的規(guī)避性犯罪手段。相較于傳統(tǒng)的硬暴力手段，軟暴力手段本質(zhì)上依托于暴力或者是以暴力相威脅，通過(guò)“打擦邊球”的方式掩蓋犯罪行為，具有更大的隱蔽性，造成了調(diào)查取證困難、處理難度大等現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。2018年1月16日、2019年4月9日“兩高”“兩部”先后頒布了《關(guān)于辦理黑惡勢(shì)力犯罪案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見》(以下簡(jiǎn)稱《指導(dǎo)意見》)、《關(guān)于辦理實(shí)施“軟暴力”的刑事案件若干問(wèn)題的意見》(以下簡(jiǎn)稱《“軟暴力”若干問(wèn)題意見》)，專門規(guī)定了依法懲處利用軟暴力實(shí)施的犯罪。根據(jù)《“軟暴力”若干問(wèn)題的意見》的相關(guān)規(guī)定，軟暴力犯罪手段是犯罪嫌疑人為了獲取非法利益，采用滋擾、聚眾造勢(shì)等一系列非暴力的方式，讓被害人害怕進(jìn)而形成心理強(qiáng)制，嚴(yán)重影響被害人正常生活的違法犯罪手段。

綜上，本文對(duì)黑惡勢(shì)力軟暴力犯罪作出如下界定：黑社會(huì)性質(zhì)組織或惡勢(shì)力以潛在的暴力手段作為威懾，并以暴力威脅的可能性實(shí)現(xiàn)為依托，充分利用自身的影響力，采取一系列非直接的強(qiáng)制手段，對(duì)被害人形成心理強(qiáng)制，嚴(yán)重影響被害人正常生活，侵犯被害人人身安全和財(cái)產(chǎn)安全的犯罪行為。

(二)黑惡勢(shì)力軟暴力犯罪偵查

黑惡勢(shì)力軟暴力犯罪偵查，即在刑事訴訟過(guò)程中偵查機(jī)關(guān)為了查明黑惡勢(shì)力軟暴力犯罪事實(shí)，依法開展偵查活動(dòng)，運(yùn)用技術(shù)手段收集犯罪證據(jù)，采取強(qiáng)制措施抓獲犯罪嫌疑人，證實(shí)案件事實(shí)的刑事訴訟活動(dòng)。黑惡勢(shì)力軟暴力犯罪偵查中需要注重以下要點(diǎn)：

1．軟暴力犯罪與黑惡勢(shì)力的識(shí)別

公安機(jī)關(guān)只有在審查了相關(guān)事實(shí)材料后，確認(rèn)有犯罪事實(shí)發(fā)生、依法需要追究法律責(zé)任并作出立案決定后，進(jìn)行偵查才具有合法性，否則就屬于程序違法[1]。黑惡勢(shì)力軟暴力犯罪由于其手段的隱蔽性、后果的非量化性以及黑惡勢(shì)力復(fù)雜的組織關(guān)系難以理清，影響著案件的識(shí)別定性。有的軟暴力行為隱藏在治安案件中，通常由公安機(jī)關(guān)治安管理部門進(jìn)行處理，往往難以發(fā)現(xiàn)犯罪的主體是黑惡勢(shì)力組織，容易造成遺漏；有的軟暴力行為表面上看屬于犯罪，實(shí)則為違反治安管理的行為，且違法主體也不是黑惡勢(shì)力，這類治安案件就不能立案?jìng)刹?。因此，在偵查前，偵查機(jī)關(guān)需要重點(diǎn)對(duì)黑惡勢(shì)力軟暴力犯罪的罪與非罪進(jìn)行識(shí)別，只有達(dá)到立案條件，立案后進(jìn)行偵查活動(dòng)才具有合法性。

2．黑惡勢(shì)力犯罪偵查中的證據(jù)收集

偵查作為整個(gè)刑事訴訟活動(dòng)中的一個(gè)重要階段，工作重點(diǎn)就是對(duì)犯罪證據(jù)的收集。查明犯罪事實(shí)與收集犯罪證據(jù)后，才能移送審查起訴，進(jìn)入審判程序，最終依法讓黑惡勢(shì)力的組織成員承擔(dān)法律責(zé)任，消滅黑惡勢(shì)力組織。從上文分析可知，軟暴力犯罪的主體也可能是一般主體。因此，對(duì)黑惡勢(shì)力軟暴力犯罪界定，還應(yīng)圍繞著黑惡勢(shì)力的“四個(gè)特征”(2)即組織特征、行為特征、危害特征、經(jīng)濟(jì)特征。雖然惡勢(shì)力的特征并不與黑勢(shì)力的特征完全吻合，但由于其屬于黑勢(shì)力發(fā)展的初級(jí)階段，根據(jù)相關(guān)司法解釋，惡勢(shì)力同樣可以歸納出“組織特征”“行為特征”和“危害特征”，與黑勢(shì)力的“四個(gè)特征”只是存在程度上差異化的區(qū)別。另外，惡勢(shì)力相比于黑勢(shì)力來(lái)說(shuō)，“經(jīng)濟(jì)特征”不明顯，但惡勢(shì)力可用“雛形特征”來(lái)區(qū)別于黑勢(shì)力的“經(jīng)濟(jì)特征”，即惡勢(shì)力以謀取不法利益、形成非法影響為目的，在一定區(qū)域或行業(yè)形成非法控制最終發(fā)展為黑勢(shì)力為終極目的。進(jìn)行合法、有效的偵查取證。具體而言，在黑惡勢(shì)力軟暴力犯罪偵查中，應(yīng)當(dāng)摒棄個(gè)案思維，要以“四個(gè)特征+個(gè)案證據(jù)+關(guān)聯(lián)因素”的整體思維，將黑惡勢(shì)力軟暴力犯罪案件和一般主體的軟暴力案件加以區(qū)分。這就要求公安機(jī)關(guān)在偵查活動(dòng)中關(guān)聯(lián)黑惡勢(shì)力組織的真實(shí)面貌和犯罪活動(dòng)，全面掌握犯罪組織的證據(jù)與軟暴力個(gè)案的證據(jù)，為鏟除黑惡勢(shì)力提供有力的證據(jù)支撐。此外，公安機(jī)關(guān)在偵查活動(dòng)中還要關(guān)聯(lián)軟暴力犯罪個(gè)案的證據(jù)收集，在對(duì)軟暴力個(gè)案證據(jù)收集中，要準(zhǔn)確識(shí)別軟暴力行為的類型，嚴(yán)格圍繞《中華人民共和國(guó)刑法》(以下簡(jiǎn)稱《刑法》)分則中對(duì)強(qiáng)迫交易、非法拘禁、尋釁滋事等罪的構(gòu)成要件來(lái)收集證據(jù)。同時(shí)，面對(duì)黑惡勢(shì)力實(shí)施的多個(gè)軟暴力犯罪行為，不是幾起具體軟暴力犯罪證據(jù)的簡(jiǎn)單疊加，還要進(jìn)一步收集組織者和領(lǐng)導(dǎo)者在軟暴力犯罪中的地位、作用以及承擔(dān)刑事責(zé)任的范圍方面的證據(jù)。

當(dāng)然，由于黑惡勢(shì)力軟暴力犯罪的復(fù)雜性，在該類犯罪的偵查過(guò)程中還存在許多諸如如何有效控制黑惡勢(shì)力的偵查措施、如何在偵查活動(dòng)中實(shí)現(xiàn)公安機(jī)關(guān)與監(jiān)察機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)的高效銜接等一系列問(wèn)題。囿于本文篇幅所限，在此不作一一贅述。

二、黑惡勢(shì)力軟暴力犯罪偵查中存在的問(wèn)題

(一)案件定性方面的問(wèn)題

立案是對(duì)案件進(jìn)行篩選的過(guò)程，公安機(jī)關(guān)在自己職權(quán)范圍內(nèi)對(duì)案件進(jìn)行審查，將不符合犯罪構(gòu)成要件的治安案件和民事糾紛排除，對(duì)需要追究法律責(zé)任的刑事案件進(jìn)行立案后，才能進(jìn)入到偵查程序[2]。我國(guó)法律規(guī)定的立案條件，一是有犯罪事實(shí)發(fā)生，二是需要追究刑事責(zé)任。在黑惡勢(shì)力軟暴力犯罪中，雖然《指導(dǎo)意見》和《“軟暴力”若干問(wèn)題意見》對(duì)軟暴力作了比較明確的規(guī)定，對(duì)軟暴力案件的偵查實(shí)踐具有一定的指導(dǎo)操作性，但不可否認(rèn)的是，在司法實(shí)踐中還是存在很多難以解決的問(wèn)題，尤其是對(duì)軟暴力的定性上，已成為啟動(dòng)偵查前立案審查中的一個(gè)難點(diǎn)。在黑惡勢(shì)力實(shí)施軟暴力行為的過(guò)程中，其行為是否構(gòu)成違法犯罪往往存在著難以認(rèn)定的問(wèn)題。根據(jù)《刑法》的規(guī)定，普通暴力犯罪大多都是以人身?yè)p害、財(cái)產(chǎn)損失作為定罪量刑的依據(jù)。相較而言，軟暴力犯罪在表面上沒(méi)有出現(xiàn)嚴(yán)重的后果，其本質(zhì)是對(duì)被害人造成心理強(qiáng)制，沒(méi)有明顯的身體損傷或財(cái)產(chǎn)損失。黑惡勢(shì)力組織在利用軟暴力手段實(shí)施犯罪的案件中，這些案件通常會(huì)因?yàn)榍楣?jié)輕微、危害不大，難以認(rèn)定為犯罪。若是在一定的時(shí)間內(nèi)多次實(shí)施或者持續(xù)實(shí)施，對(duì)被害人造成嚴(yán)重的危害后果，才會(huì)認(rèn)定為犯罪。然而，具體要實(shí)施多少次以及造成怎樣的危害后果才符合《刑法》規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，司法實(shí)踐中還沒(méi)有統(tǒng)一的答案。例如，在2020年吉安市郁某某、張某某等人非法拘禁案中，郁某某等被告人將被害人約到自己所在市的酒店內(nèi)，讓被害人打電話給家里籌錢來(lái)歸還欠款。為掩飾犯罪行為，犯罪嫌疑人采用帶被害人去爬山、去KTV唱歌喝酒、去公園玩耍、去商場(chǎng)購(gòu)物等方式，將被害人控制在自己能掌控范圍之內(nèi)，不讓其離開。在日常生活中，很難將爬山、唱歌喝酒、去商場(chǎng)購(gòu)物等行為與違法犯罪聯(lián)系起來(lái)，這類行為是否構(gòu)成犯罪，是案件偵辦過(guò)程中的難點(diǎn)。

另外，筆者以“刑事案件”“軟暴力”為主題詞，通過(guò)裁判文書網(wǎng)(截止日期為2021年3月11日)查詢，可以查到2 214份司法文書，其中2018年72份，2019年891份，2020年1 223份，2021年14份，2018年之前的只有14份。以“黑社會(huì)性質(zhì)組織”為主題詞查詢到了23 091份裁判文書，其中2018年4 460份，2019年5 976份，2020年5 585份，2021年147份。以“黑社會(huì)性質(zhì)組織”和“軟暴力”為主題詞查詢到1 059份裁判文書，占黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪總量的4．6%，其中18份為2018年以前的，其余均為2018年以后的文書。以“惡勢(shì)力”為主題詞查詢到30 440份裁判文書，其中2018年3 510份，2019年13 051份，2020年11 799份，2021年231份。以“惡勢(shì)力”和“軟暴力”為主題詞查詢到3 439份裁判文書，占惡勢(shì)力犯罪總量的11．3%，其中只有6份為2018年以前的，其余均為2018年之后的裁判文書。從上述數(shù)據(jù)分析，黑惡勢(shì)力軟暴力犯罪數(shù)量從2018年之后有大幅度的提升，其中惡勢(shì)力實(shí)施軟暴力犯罪比黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施軟暴力犯罪的占比高。筆者選取樣本中的一些裁判文書進(jìn)行仔細(xì)閱讀，發(fā)現(xiàn)不同地區(qū)由于經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、社會(huì)穩(wěn)定程度、社會(huì)綜合治理力度不同，對(duì)黑惡勢(shì)力犯罪的懲治有較大的差異，大部分的裁判文書中打擊的重點(diǎn)是暴力犯罪，軟暴力犯罪案件相對(duì)較少。即使裁判文書中有涉及黑惡勢(shì)力及軟暴力的相關(guān)內(nèi)容，仍然存在表述模糊、質(zhì)證簡(jiǎn)單、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)缺乏的現(xiàn)象，難以對(duì)具體爭(zhēng)議問(wèn)題加以應(yīng)對(duì)。偵查機(jī)關(guān)在偵查終結(jié)，移送審查起訴至審判階段，在審判時(shí)追加、變更起訴甚至補(bǔ)充偵查的現(xiàn)象較為普遍。審結(jié)的惡勢(shì)力案件中，有的偵查機(jī)關(guān)認(rèn)為是惡勢(shì)力的案件，最終以普通共同犯罪判決；有的黑惡勢(shì)力軟暴力犯罪案件，法院對(duì)多起犯罪事實(shí)未予認(rèn)定，造成偵查機(jī)關(guān)在偵查階段的一些工作白做，導(dǎo)致偵查機(jī)關(guān)難以把握偵查方向的局面。

(二)證據(jù)收集方面的問(wèn)題

1．犯罪分子作案隱蔽造成證據(jù)收集難

證據(jù)的收集作為證據(jù)審查的前一階段，證據(jù)收集的合法性、全面性是否達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)，將直接關(guān)系到證據(jù)審查認(rèn)定的質(zhì)量[3]。黑惡勢(shì)力軟暴力犯罪，其犯罪的主體為黑勢(shì)力或者惡勢(shì)力，作為典型的有組織犯罪，相較于一般的刑事犯罪，犯罪時(shí)間、地點(diǎn)、工具等都不容易確定，軟暴力行為造成的直接損害不明顯，對(duì)實(shí)物證據(jù)的獲取難度更大。加上黑惡勢(shì)力涉及的人員多，其領(lǐng)導(dǎo)者具有一定的社會(huì)背景和幕后勢(shì)力，經(jīng)常采取隱蔽的軟暴力犯罪行為對(duì)抗偵查活動(dòng)，給偵查取證帶來(lái)很大的挑戰(zhàn)。首先，從犯罪的主體上看，有的黑惡勢(shì)力會(huì)成立公司，披上合法公司的外衣，以合法經(jīng)營(yíng)為幌子，掩蓋私下的強(qiáng)迫交易、洗錢等犯罪行為。黑惡勢(shì)力的組織、領(lǐng)導(dǎo)者就是公司的負(fù)責(zé)人，他們不會(huì)輕易出面直接實(shí)施犯罪活動(dòng)，而是操縱手下成員去實(shí)施軟暴力犯罪。這就從表面上切斷了主要領(lǐng)導(dǎo)者與具體個(gè)案之間的關(guān)聯(lián)。另外，即使在偵查中抓獲黑惡勢(shì)力的一般組織成員，也很難接觸到該組織的核心信息。從其身上獲得的黑惡勢(shì)力信息有限，更是加大了公安機(jī)關(guān)對(duì)該類犯罪偵查取證的難度。其次，從犯罪手段上看，軟暴力犯罪手段造成證據(jù)難以收集的局面。黑惡勢(shì)力采取的軟暴力手段大多以威逼利誘、聚眾造勢(shì)、恐嚇圍堵、言語(yǔ)騷擾等手段為主，并不會(huì)對(duì)被害人造成明顯的傷害。即使是被害人受傷也只是輕微傷或者輕傷，情節(jié)輕微，達(dá)不到刑事犯罪條件，很難被納入刑事偵查的范疇。例如，被打掉的陜西禮泉“黑老大”文長(zhǎng)征就規(guī)定手下采用躲避司法制裁的作案方法：能不動(dòng)刀子就不動(dòng)刀子，非要?jiǎng)拥蹲樱鸵训蹲佑貌及饋?lái)，只能在大腿或屁股上動(dòng)刀，絕不把事情鬧大[4]。

2．“軟暴力”使得證據(jù)難以達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)

黑惡勢(shì)力軟暴力犯罪相較于普通的刑事案件，存在證據(jù)“確實(shí)難”、證據(jù)“充分難”的問(wèn)題。第一，證據(jù)“確實(shí)”難。在法庭對(duì)定案的證據(jù)進(jìn)行查證屬實(shí)環(huán)節(jié)，黑惡勢(shì)力成員當(dāng)庭翻供是經(jīng)常發(fā)生的事情[5]。由于黑惡勢(shì)力軟暴力犯罪以言詞證據(jù)為主要證據(jù)，在出現(xiàn)翻供的情形下，如果偵查機(jī)關(guān)不能進(jìn)行有效應(yīng)對(duì)，將引起法官的合理懷疑，達(dá)不到證據(jù)“確實(shí)”的標(biāo)準(zhǔn)。第二，證據(jù)“充分”難。從證明對(duì)象上來(lái)看，黑惡勢(shì)力軟暴力犯罪涉及《刑法》上的二次評(píng)價(jià)問(wèn)題[6]，即不僅要有證據(jù)證明黑惡勢(shì)力實(shí)施了軟暴力個(gè)案，而且在此基礎(chǔ)上還要有證據(jù)證明涉案的成員構(gòu)成黑惡勢(shì)力。從上文分析可知，黑惡勢(shì)力軟暴力犯罪的主體隱蔽，若收集到的證據(jù)只能證明軟暴力個(gè)案，無(wú)法證明犯罪的主體是黑惡勢(shì)力，那只能以普通的刑事案件來(lái)辦理。同理，由于黑惡勢(shì)力軟暴力犯罪的作案手段隱蔽，若收集到的證據(jù)無(wú)法證明軟暴力犯罪行為達(dá)到定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)，也無(wú)法對(duì)軟暴力犯罪行為進(jìn)行定罪量刑。例如，在2018年安徽省旌德縣符某某等人敲詐勒索、強(qiáng)迫交易、故意毀壞會(huì)計(jì)賬簿案中，符某某等人利用“協(xié)商”“談判”“恐嚇”等軟暴力手段實(shí)施了敲詐勒索、強(qiáng)迫交易等犯罪行為，一審判決其構(gòu)成黑社會(huì)性質(zhì)組織。在二審中由于證明其滿足黑社會(huì)性質(zhì)組織的證據(jù)不確實(shí)、充分，認(rèn)為該組織不屬于黑社會(huì)性質(zhì)組織，最終只能以普通犯罪團(tuán)伙的敲詐勒索罪、強(qiáng)迫交易罪、故意毀壞會(huì)計(jì)賬簿罪來(lái)定罪量刑。

三、黑惡勢(shì)力軟暴力犯罪偵查的完善建議

(一)設(shè)計(jì)合理的標(biāo)準(zhǔn)，有效區(qū)分此罪彼罪

在實(shí)施軟暴力犯罪的過(guò)程中，黑惡勢(shì)力可能實(shí)施不同的軟暴力手段，侵害不同的法益，從而觸犯了多個(gè)罪名，增加罪與非罪之間區(qū)分的難度。應(yīng)當(dāng)對(duì)黑惡勢(shì)力軟暴力犯罪有明確、清晰的劃分，特別是對(duì)一些在違法與犯罪之間難以確定的軟暴力行為要增加明確的標(biāo)準(zhǔn)。具體到偵查實(shí)踐中，要準(zhǔn)確把握各種軟暴力行為之間的結(jié)構(gòu)性差異，依據(jù)軟暴力犯罪行為不同的表現(xiàn)類型，作出如下劃分：

第一，恐嚇型軟暴力行為。要?jiǎng)澐挚謬樞偷能洷┝π袨?，首先要明確“恐嚇”在《刑法》里是怎樣體現(xiàn)的。在《刑法》中，軟暴力行為經(jīng)常觸及的罪名如強(qiáng)迫交易罪、妨害公務(wù)罪等，在客觀要件上包括了暴力、脅迫的手段，而尋釁滋事罪的客觀要件當(dāng)中也包括了恐嚇。如果黑惡勢(shì)力軟暴力行為對(duì)人的身體施以較為強(qiáng)烈的物理性影響，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為實(shí)施了與軟暴力相對(duì)應(yīng)的硬暴力行為。比如，對(duì)被害人放鞭炮、播放高分貝的噪音、潑臟水、吐痰等。但是，如果黑惡勢(shì)力軟暴力行為使他人產(chǎn)生心理恐懼或形成心理強(qiáng)制時(shí)，就屬于威脅、脅迫或恐嚇。比如，宣揚(yáng)要找人打架、傳播疾病、誣告陷害、言語(yǔ)中傷等行為，就是通過(guò)非接觸性的宣告方式使被害人產(chǎn)生恐懼，進(jìn)而形成心理強(qiáng)制。再如，通過(guò)將被害人財(cái)物進(jìn)行摔毀、損害，霸占被害人財(cái)物等對(duì)物體的暴力性行為，間接地讓被害人感到恐懼，進(jìn)而形成心理強(qiáng)制。還有，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)的途徑進(jìn)行宣告，用文字信息對(duì)被害人進(jìn)行威脅、傷害，雖然沒(méi)有對(duì)被害人的身體造成直接物理?yè)p害，但是對(duì)其心理造成了嚴(yán)重的影響?！丁败洷┝Α比舾蓡?wèn)題意見》第五條、第八條(3)《“軟暴力”若干問(wèn)題意見》第五條第一款：采用“軟暴力”手段，使他人產(chǎn)生心理恐懼或者形成心理強(qiáng)制，分別屬于《刑法》第二百二十六條規(guī)定的“威脅”、《刑法》第二百九十三條第一款第(二)項(xiàng)規(guī)定的“恐嚇”，同時(shí)符合其他犯罪構(gòu)成要件的，應(yīng)當(dāng)分別以強(qiáng)迫交易罪、尋釁滋事罪定罪處罰?！丁败洷┝Α比舾蓡?wèn)題意見》第八條第一款：以非法占有為目的，采用“軟暴力”手段強(qiáng)行索取公私財(cái)物，同時(shí)符合《刑法》第二百七十四條規(guī)定的其他犯罪構(gòu)成要件的，應(yīng)當(dāng)以敲詐勒索罪定罪處罰。也規(guī)定了此類行為可成立強(qiáng)迫交易罪、尋釁滋事罪或敲詐勒索罪。反之，軟暴力犯罪行為在沒(méi)有對(duì)被害人形成心理強(qiáng)制的情況下，是無(wú)法達(dá)到犯罪目的的，不應(yīng)當(dāng)將這種行為認(rèn)定為《刑法》罪名規(guī)定中的脅迫手段，也即不屬于恐嚇性軟暴力行為。

第二，非法拘禁型軟暴力行為。非法拘禁罪的客觀要件規(guī)定了非法拘禁他人或以其他方法非法剝奪他人的人身自由。其中，“拘禁”一般屬于暴力，而“其他方法”則包括了脅迫或者非暴力、非脅迫的其他方法。如果黑惡勢(shì)力軟暴力行為對(duì)被害人的身體形成了物理性影響，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為與軟暴力相對(duì)應(yīng)的暴力行為。例如，在2018年福州市操某某尋釁滋事案中，被告人為了索要高利貸開車將被害人帶到福州某山觀景臺(tái)外，強(qiáng)迫被害人飲用了很多水，并將被害人強(qiáng)行吹了半小時(shí)的冷風(fēng)。操某某的行為強(qiáng)制剝奪了被害人的人身自由，同時(shí)對(duì)被害人的身體造成了直接的物理性影響，被法院依法認(rèn)定為“暴力”。反之，如果是輪流看管、貼靠跟蹤等滋擾行為，并沒(méi)有直接造成被害人身體上物理性影響的情況下，根據(jù)《“軟暴力”若干問(wèn)題意見》第六條(4)《“軟暴力”若干問(wèn)題意見》第六條：有組織地多次短時(shí)間非法拘禁他人的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第二百三十八條規(guī)定的“以其他方法非法剝奪他人人身自由”。非法拘禁他人3次以上、每次持續(xù)時(shí)間在4小時(shí)以上，或者非法拘禁他人累計(jì)時(shí)間在12小時(shí)以上的，應(yīng)當(dāng)以非法拘禁罪定罪處罰。，可以認(rèn)定為“以其他非暴力的手段”侵犯了被害人的人身自由。

第三，非法侵入型軟暴力行為。非法侵入住宅罪構(gòu)成要件中的侵入行為，在絕大多數(shù)國(guó)家的刑法中，并不必然要求以暴力或者脅迫為前提?！缎谭ā穼?duì)于非法侵入住宅罪也沒(méi)有規(guī)定必須以暴力、脅迫為前提[7]。因此，黑惡勢(shì)力組織成員在沒(méi)有得到被害人許可的前提下，進(jìn)入住宅，或者是更換門鎖等以軟暴力的手段進(jìn)入或阻止他人回家的行為，根據(jù)《“軟暴力”若干問(wèn)題意見》第七條的規(guī)定，符合《刑法》規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法侵入住宅罪。

第四，滋擾型軟暴力行為。現(xiàn)階段，軟暴力的主要表現(xiàn)形式是“滋擾”。滋擾是軟暴力中最復(fù)雜且形式最多樣的一類，難以列舉窮盡[8]。從對(duì)被害人產(chǎn)生的實(shí)際效果出發(fā)，可以將滋擾型軟暴力行為分為兩類：第一，強(qiáng)制型滋擾。顧名思義，強(qiáng)制型滋擾就是會(huì)對(duì)被害人產(chǎn)生強(qiáng)制效果的滋擾行為。具體而言，強(qiáng)制型滋擾既可以通過(guò)物理上的方式，也可以通過(guò)心理上的方式，讓被害人遭受滋擾行為，從而影響其正常的工作、生活，限制了被害人的意志自由，使其屈服于黑惡勢(shì)力，包括暴力和脅迫兩種方式。對(duì)強(qiáng)制型滋擾的軟暴力犯罪行為實(shí)施處罰，得到了司法文件的認(rèn)可?！吨笇?dǎo)意見》第十七條明確了黑惡勢(shì)力有組織地采用滋擾的手段擾亂被害人的正常工作、生活，從而對(duì)被害人形成心理強(qiáng)制，可以構(gòu)成尋釁滋事罪、強(qiáng)迫交易罪等犯罪。對(duì)強(qiáng)制型滋擾的軟暴力犯罪行為實(shí)施處罰，也得到了審判實(shí)踐的支持。例如，在2019年浙江省淳安縣施某某為首的惡勢(shì)力軟暴力犯罪案件中，被告人通過(guò)有組織地采取軟暴力等非法手段索取債務(wù)，強(qiáng)行進(jìn)入他人住宅，還張貼侮辱性紙張或在村里用喇叭喊話等方式進(jìn)行滋擾。一審法院認(rèn)為，這些滋擾行為對(duì)被害人形成了心理強(qiáng)制，構(gòu)成尋釁滋事罪。第二，非強(qiáng)制型滋擾。非強(qiáng)制型滋擾與強(qiáng)制型滋擾相對(duì)應(yīng)，未使用暴力或者脅迫的手段，進(jìn)而也不會(huì)限制被害人的意志自由，但是這些非強(qiáng)制型的滋擾行為本身可能符合《刑法》中一些犯罪的客觀要件。最為典型的就是尋釁滋事罪中一些非暴力行為[9]。比如，貼報(bào)噴字、拉橫幅、擺放花圈、攔路鬧事、潑灑污物、設(shè)置生活障礙等非暴力的行為。這些行為都可能只是非強(qiáng)制型滋擾，不會(huì)影響和限制被害人的意志自由，在符合情節(jié)嚴(yán)重的條件下可以構(gòu)成尋釁滋事罪。例如，在湖北十堰市，以許某某為首的黑惡勢(shì)力為了幫助某公司壟斷一次性餐具市場(chǎng)，帶領(lǐng)組織成員到拒不使用其指定的一次性餐具的店里，既不點(diǎn)菜也不走人，霸占桌椅，影響飯店的經(jīng)營(yíng)[10]。此種非強(qiáng)制型滋擾行為，并沒(méi)有直接給被害人造成損害，但間接地影響了被害人經(jīng)營(yíng)收入，滿足了尋釁滋事罪的構(gòu)成要件，因此構(gòu)成尋釁滋事罪。

(二)完善證據(jù)的收集，促進(jìn)證據(jù)鏈的形成

1．廣辟偵查途徑，獲取證據(jù)來(lái)源

由上文分析可知，黑惡勢(shì)力軟暴力犯罪偵查線索比較有限，在面對(duì)復(fù)雜的黑惡勢(shì)力軟暴力案件，如果沒(méi)有收集到確實(shí)、充分的證據(jù)證明黑惡勢(shì)力的各項(xiàng)軟暴力事實(shí)，無(wú)法形成完整的證據(jù)鏈，審判時(shí)將難以對(duì)黑惡勢(shì)力進(jìn)行相應(yīng)的懲罰。面對(duì)黑惡勢(shì)力軟暴力犯罪作案隱蔽、證據(jù)供給不足的局面，應(yīng)當(dāng)大力開拓線索來(lái)源，實(shí)現(xiàn)偵查線索來(lái)源的多樣化。第一，廣泛發(fā)動(dòng)群眾。人民群眾是黑惡勢(shì)力軟暴力犯罪最直接的受害者和見證人，由人民群眾檢舉揭發(fā)將會(huì)是偵查機(jī)關(guān)獲取黑惡勢(shì)力軟暴力犯罪案件線索來(lái)源的主要途徑[11]。如前文所述，受害人基于恐懼的心理不會(huì)主動(dòng)去報(bào)案，導(dǎo)致偵查機(jī)關(guān)會(huì)將一些案件細(xì)節(jié)遺漏，最終以治安處罰案件來(lái)處理。因此，需要廣泛宣傳黑惡勢(shì)力軟暴力的違法犯罪性質(zhì)以及表現(xiàn)形式，不斷提高人民群眾對(duì)黑惡勢(shì)力軟暴力犯罪的認(rèn)識(shí)。保證檢舉揭發(fā)的人員能夠受到保護(hù)，消除人民群眾的恐懼心理，是獲取黑惡勢(shì)力軟暴力犯罪證據(jù)的重要工作。第二，深入調(diào)查研究。黑惡勢(shì)力軟暴力犯罪往往是合法手段與違法手段混合實(shí)施，違法手段隱藏于合法手段中，使得偵查機(jī)關(guān)難以發(fā)現(xiàn)。要想獲得真實(shí)可靠的黑惡勢(shì)力軟暴力犯罪的案件信息，就要深入基層開展調(diào)研。偵查人員要克服畏難情緒，深入社情復(fù)雜的區(qū)域和行業(yè)，定期走訪和開展網(wǎng)絡(luò)調(diào)查，從紛繁復(fù)雜的社會(huì)環(huán)境中找到黑惡勢(shì)力軟暴力犯罪的案件線索。第三，充分發(fā)揮各行各業(yè)基層組織的作用。偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)與村委會(huì)、村民小組、居委會(huì)、行業(yè)協(xié)會(huì)等保持密切的聯(lián)系，這些組織都是與人民群眾有密切聯(lián)系的組織和單位，可以直接或者間接了解黑惡勢(shì)力軟暴力犯罪的情況。偵查機(jī)關(guān)能夠通過(guò)這些基層組織和單位較為及時(shí)和全面地掌握黑惡勢(shì)力軟暴力犯罪的情況，為全面收集黑惡勢(shì)力軟暴力犯罪提供線索。

2．注重收集固定言詞證據(jù)

由于在黑惡勢(shì)力軟暴力犯罪中，很難留下實(shí)物證據(jù)，通常是對(duì)被害人形成心理強(qiáng)制，所以言詞證據(jù)是黑惡勢(shì)力軟暴力犯罪案件中最為關(guān)鍵的證據(jù)。《“軟暴力”若干問(wèn)題意見》中規(guī)定的兩個(gè)“足以”帶有較重的主觀評(píng)價(jià)色彩，難以進(jìn)行客觀量化，因此，通過(guò)言詞證據(jù)來(lái)體現(xiàn)這兩個(gè)“足以”就顯得十分重要。黑惡勢(shì)力軟暴力犯罪的軟暴力特征主要通過(guò)黑惡勢(shì)力的行為方式、實(shí)施地點(diǎn)、持續(xù)時(shí)間、被害者的內(nèi)心恐懼及社會(huì)影響等方面體現(xiàn)。一方面，偵查人員在收集固定言詞證據(jù)時(shí)應(yīng)當(dāng)關(guān)注每一個(gè)細(xì)節(jié)，注重內(nèi)容的全面性。如將軟暴力實(shí)施的方式、實(shí)施的地點(diǎn)、實(shí)施的時(shí)間、持續(xù)時(shí)間，對(duì)被害者造成了何種影響等固定清楚，以此來(lái)收集固定軟暴力個(gè)案的言詞證據(jù)。另一方面，偵查人員應(yīng)當(dāng)圍繞著黑惡勢(shì)力的“四個(gè)特征”進(jìn)行言詞證據(jù)的收集固定。如軟暴力的實(shí)施團(tuán)伙是否具有一定的組織形式，其行為是否在一定的區(qū)域內(nèi)多次實(shí)施并具有暴力的支撐性，該組織是否危害一方，造成惡劣的社會(huì)影響。依靠“四個(gè)特征+個(gè)案證據(jù)+關(guān)聯(lián)因素”的整體思維，偵查機(jī)關(guān)全面收集黑惡勢(shì)力軟暴力犯罪的證據(jù)，以防將普通的軟暴力案件升格為黑惡勢(shì)力軟暴力案件處理，或疏于對(duì)黑惡勢(shì)力的懲治。同時(shí)，收集固定言詞證據(jù)的程序必須合法。由于黑惡勢(shì)力軟暴力犯罪行為在合法與犯罪之間游離，偵查機(jī)關(guān)稍有不慎就可能會(huì)被犯罪嫌疑人或其辯護(hù)律師抓到瑕疵，導(dǎo)致言詞證據(jù)的合法性遭到質(zhì)疑，甚至是被認(rèn)定為非法證據(jù)而排除。因此，收集言詞證據(jù)的過(guò)程中，不能因?yàn)檠栽~證據(jù)難以收集而出現(xiàn)不合法的偵查行為，言詞證據(jù)的收集必須按照法定的程序開展，全程錄音錄像，盡可能排除瑕疵。

3．注重對(duì)電子證據(jù)的收集

在大數(shù)據(jù)時(shí)代，黑惡勢(shì)力實(shí)施軟暴力或多或少都會(huì)留下一些電子數(shù)據(jù)資料。在軟暴力犯罪案件中，黑惡勢(shì)力會(huì)通過(guò)往被害人手機(jī)、微信、微博等網(wǎng)絡(luò)工具上發(fā)騷擾信息，在網(wǎng)絡(luò)上對(duì)被害人進(jìn)行恐嚇糾纏等。電子數(shù)據(jù)在黑惡勢(shì)力軟暴力犯罪案件中也是一類重要的證據(jù)，因此，偵查人員要及時(shí)通過(guò)合法的方式提取固定電子數(shù)據(jù)，防止這類數(shù)據(jù)被刪除或者損毀滅失。

4．全面收集實(shí)物證據(jù)

有時(shí)，黑惡勢(shì)力軟暴力犯罪通過(guò)柔性的暴力傷害被害人，不會(huì)留下直接的損害，所以往往實(shí)物證據(jù)難以收集。但是一些間接的實(shí)物證據(jù)，只要是能夠體現(xiàn)黑惡勢(shì)力軟暴力犯罪的，就應(yīng)當(dāng)全面收集。如強(qiáng)迫交易行為中合同和交易憑證；尋釁滋事罪中的被堵的鑰匙孔，被潑油漆的墻面，貼在被害人家和單位附近的大字報(bào)、照片等；敲詐勒索罪中的被害人損失的財(cái)物；非法侵入住宅罪中的黑惡勢(shì)力侵入住宅的痕跡。這類證據(jù)雖然無(wú)法直接證明黑惡勢(shì)力實(shí)施軟暴力并對(duì)被害人形成心理強(qiáng)制，但能夠反映社會(huì)影響的外在表現(xiàn)形式，與被害人的言詞證據(jù)相互印證，達(dá)到證實(shí)心理強(qiáng)制、社會(huì)危害性存在的目的，使法官形成內(nèi)心確認(rèn)，避免言詞證據(jù)中的一些虛假陳述與供述。