海南自由貿(mào)易港建設(shè)視角下植物新品種權(quán)保護(hù)模式的更迭與應(yīng)對(duì)

全建剛 陸俊昊

（1.海南政法職業(yè)學(xué)院,海南 ?？?571100；2.海南大學(xué)法學(xué)院,海南 海口 570228）

種子是種業(yè)的“芯片”，有“中國種業(yè)硅谷”美譽(yù)的三亞南繁科研育種基地是我國“芯片”的主要生產(chǎn)地。對(duì)“芯片”的保護(hù)，主要通過植物新品種權(quán)保護(hù)的方式完成。時(shí)至今日，海南自由貿(mào)易港新植物品種權(quán)多維度、多層次法律保護(hù)體系已然建立，形成《中華人民共和國種子法》（以下簡稱《種子法》）、《中華人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》）等法律，《中華人民共和國植物新品種保護(hù)條例》（以下簡稱《植物新品種保護(hù)條例》）等行政法規(guī)，《中華人民共和國植物新品種保護(hù)條例實(shí)施細(xì)則（農(nóng)業(yè)部分）（2014修訂）》等部門規(guī)章，《海南自由貿(mào)易港知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)條例》等地方性法規(guī)綜合保護(hù)的態(tài)勢(shì)，海南自由貿(mào)易港積極吸取國際保護(hù)經(jīng)驗(yàn)，綜合國內(nèi)先進(jìn)保護(hù)方法，對(duì)于植物新品種的法律保護(hù)工作走在全國前列。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)是植物新品種權(quán)高質(zhì)量發(fā)展的重要屏障，排他性和獨(dú)占性的特征能夠保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)擁有者進(jìn)行進(jìn)一步的科技創(chuàng)新[1]。2021年，我國農(nóng)業(yè)植物新品種權(quán)申請(qǐng)量超過9 700件，授權(quán)3 218件。自1999年實(shí)行植物新品種保護(hù)制度以來，我國農(nóng)業(yè)植物新品種權(quán)申請(qǐng)總量已經(jīng)突破5萬件，目前已授權(quán)近2萬件，2017—2021年的申請(qǐng)量連續(xù)五年位居世界第一。

1 植物新品種權(quán)權(quán)利框定與植物新品種權(quán)保護(hù)的國際化

1.1 植物新品種權(quán)的權(quán)利內(nèi)容

植物新品種權(quán)，也稱“植物育種者權(quán)利”，簡稱品種權(quán)，是指育種者對(duì)其獲得授權(quán)的植物新品種，在法律規(guī)定的時(shí)間內(nèi)，對(duì)授權(quán)取得的選育品種繁殖材料依法進(jìn)行生產(chǎn)銷售和使用，排他的獨(dú)占的權(quán)利。有學(xué)者認(rèn)為，植物新品種權(quán)是一種民事權(quán)利與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相結(jié)合的權(quán)利。品種權(quán)能包括排他性獨(dú)占權(quán)、使用權(quán)、許可使用權(quán)和轉(zhuǎn)讓權(quán)，而排他性獨(dú)占權(quán)是品種權(quán)的核心權(quán)能。

品種權(quán)及其權(quán)能在我國《植物新品種保護(hù)條例》和《種子法》中均有規(guī)定。《植物新品種保護(hù)條例》第六條對(duì)授權(quán)品種的獨(dú)占權(quán)進(jìn)行了專門規(guī)制，同時(shí)圍繞“商業(yè)目的”的限定前提，《植物新品種保護(hù)條例》以及《種子法》表現(xiàn)出不同的態(tài)度?！吨参镄缕贩N保護(hù)條例》第三十九條明確規(guī)定“以商業(yè)目的生產(chǎn)或者銷售授權(quán)品種的繁殖材料的”，一定要取得品種權(quán)人的許可，否則不得將該授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種。圍繞“生產(chǎn)或者銷售授權(quán)品種的繁殖材料”是否需要具備“商業(yè)目的”這一規(guī)則，《種子法》對(duì)這一規(guī)定進(jìn)行了修改，提升了品種權(quán)的法律保護(hù)位階，《種子法》第二十八條修改了關(guān)于“商業(yè)目的”的條款，該條直接規(guī)定完成育種的單位或者個(gè)人具有授權(quán)品種的獨(dú)占權(quán)，這種獨(dú)占權(quán)具有排他性，除了權(quán)利人，任何單位或者個(gè)人都不得使用生產(chǎn)、繁殖或者銷售的方式侵害授權(quán)品種的繁殖材料。同時(shí)，放寬了“商業(yè)目的”的使用條件，即在《種子法》、有關(guān)法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的情形下，允許因?yàn)樯虡I(yè)目的將授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料?？梢姡斗N子法》的規(guī)定刪除了《植物新品種保護(hù)條例》中的限定前提“商業(yè)目的”條款。修改后的《種子法》是新法且法律位階高于《植物新品種保護(hù)條例》，司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)以《種子法》的規(guī)定為準(zhǔn)[2]。

植物新品種權(quán)制度的目標(biāo)包括兩個(gè)方面：一是保障育種人和單位的權(quán)利；二是本質(zhì)上賦予植物新品種是為育種者提供知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，激勵(lì)育種創(chuàng)新。本質(zhì)上都是高度保護(hù)育種人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，尊重育種人的辛勤付出。

1.2 植物新品種權(quán)保護(hù)的國際化

國際植物新品種保護(hù)聯(lián)盟（UPOV）為植物新品種保護(hù)的國際組織，截至2017年，共有74個(gè)國家加入U(xiǎn)POV公約，美國、英國、法國等主要發(fā)達(dá)國家均是其成員國，我國于1999年正式加入。該聯(lián)盟通過的關(guān)于植物新品種文本主要有2個(gè)，分別為UPOV公約1978年文本和UPOV公約1991年文本，作為保護(hù)植物新品種和育種者的重要國際協(xié)定，其與《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（以下簡稱TRIPS協(xié)議）等一起對(duì)植物新品種進(jìn)行保護(hù)。其中UPOV1978年文本和UPOV1991年文本最大的區(qū)別在于，UPOV1991年文本提出了“實(shí)質(zhì)性派生品種”這一概念。什么是原始品種的實(shí)質(zhì)性派生品種？其核心在于對(duì)“實(shí)質(zhì)性派生”的理解，即對(duì)原始品種進(jìn)行體細(xì)胞克隆、選育、基因?qū)?、天然或者誘導(dǎo)的突變、同親本回交等生物技術(shù)試驗(yàn)培育出新品種，這種新品種就是原始品種的實(shí)質(zhì)性派生品種。由此可見，植物新品種保護(hù)的國際化有利于相關(guān)法律、政策和技術(shù)的交流和統(tǒng)一，使全球的植物新品種保護(hù)更透明、清晰，更有利于及時(shí)對(duì)符合新穎性、特異性、一致性和穩(wěn)定性要求的植物新品種育種人授予知識(shí)產(chǎn)權(quán)，保護(hù)其合法權(quán)益。

1.3 植物新品種權(quán)保護(hù)中的“科研豁免”規(guī)則國際比較

目前世界主要農(nóng)業(yè)強(qiáng)國的植物品種法律保護(hù)制度，或者為適應(yīng)其加入的UPOV公約文本，或者因?yàn)楫?dāng)時(shí)國際植物品種保護(hù)法發(fā)展的背景,都有具體的“科研豁免”的相關(guān)規(guī)定。美國在《植物品種保護(hù)法》（PVPA）第一百一十四條規(guī)定，為了育種和其他善意目的研究使用和繁殖受保護(hù)品種不構(gòu)成侵權(quán)。該條規(guī)定的目的在于適當(dāng)鼓勵(lì)新品種的研究，促進(jìn)農(nóng)業(yè)發(fā)展。日本則是在《種苗法》第二十一條第一款有關(guān)合理使用的規(guī)定中對(duì)培育新品種或其他以試驗(yàn)或研究為目的的使用注冊(cè)品種的行為及其結(jié)果，無須注冊(cè)品種權(quán)人同意。但是，對(duì)以試驗(yàn)研究為目的進(jìn)行的種苗繁殖與取得的收獲材料，若進(jìn)行轉(zhuǎn)讓或銷售，則超出了試驗(yàn)研究的范圍，必須取得注冊(cè)品種權(quán)人的同意。印度植物品種保護(hù)制度的“科研豁免”是《植物品種與農(nóng)民權(quán)利保護(hù)法》（PPV&FRA）第三十條規(guī)定。該規(guī)定允許育種者利用注冊(cè)品種從事試驗(yàn)與研究或者還可以將注冊(cè)品種作為研制其他品種的原始品種。同時(shí)為平衡注冊(cè)品種權(quán)人與新育種者的利益，規(guī)定當(dāng)有必要將注冊(cè)品種作為親本重復(fù)使用，對(duì)新研發(fā)出的品種進(jìn)行商業(yè)生產(chǎn)時(shí)，必須要獲得注冊(cè)品種權(quán)人的同意。此外，《歐共體植物品種保護(hù)條例》（CPVR）亦對(duì)“科研豁免”作了明確規(guī)定，CPVR條例第十五條規(guī)定了育種豁免。為了激勵(lì)植物育種以及開發(fā)和使用新品種，為培育、發(fā)現(xiàn)和種植其他品種而為目的的行為，無須注冊(cè)品種權(quán)人同意。

“科研豁免”規(guī)則受到國際的青睞，我國也不例外。我國是農(nóng)業(yè)大國，為了促進(jìn)農(nóng)業(yè)的發(fā)展，在專利保護(hù)和品種保護(hù)之間留有一定空間，在《種子法》第二十九條及《植物新品種保護(hù)條例》第十條均對(duì)“科研豁免”作了規(guī)定，明確保護(hù)農(nóng)民自繁自用活動(dòng)，保護(hù)農(nóng)業(yè)科技工作者利用授權(quán)品種進(jìn)行育種等科研活動(dòng)。主要的保護(hù)舉措是農(nóng)業(yè)科技人員和農(nóng)民自繁自用授權(quán)品種時(shí)可以不經(jīng)植物新品種權(quán)所有人同意，當(dāng)然也不用支付相關(guān)費(fèi)用（侵犯植物新品種權(quán)所有人的其他權(quán)利除外）。當(dāng)然，雖然我國相關(guān)法律法規(guī)對(duì)“科研豁免”作了如上規(guī)定，但是相對(duì)于UPOV公約1991年文本的規(guī)定而言，結(jié)合我國植物新品種權(quán)保護(hù)的司法實(shí)踐需求，參考世界主要農(nóng)業(yè)強(qiáng)國的立法實(shí)踐，我國相關(guān)法律還有作出進(jìn)一步的具體可操作性規(guī)定的空間[3]。

1.4 植物新品種權(quán)保護(hù)模式的國際檢視

1.4.1 美國雙重保護(hù)模式

美國采用專利法加專門法 的“雙重”保護(hù)模式，采用植物專利保護(hù)、普通專利保護(hù)、品種保護(hù)證書等三種法定植物品種保護(hù)方式，保護(hù)體系相對(duì)比較完備。其中美國植物專利保護(hù)方式僅適用于無性繁殖的作物，具有可食用塊莖的物種除外，對(duì)種子行業(yè)的影響較小。此外，大多數(shù)專利權(quán)利要求必須首先在法庭上進(jìn)行測試，然后才能知道其有效性。其他形式的保護(hù)，如商標(biāo)、商業(yè)秘密和材料轉(zhuǎn)讓協(xié)議起到補(bǔ)充作用，取決于作物的實(shí)際情況。

1.4.2 TRIPS協(xié)議和歐盟分立保護(hù)模式

TRIPS協(xié)議對(duì)于植物品種的保護(hù)方式提供了多種選擇，在TRIPS協(xié)議第二十七條第三款中，要求成員國對(duì)植物新品種提供法律保護(hù)，但并沒有要求成員國一定要使用專利權(quán)保護(hù)方式，成員國對(duì)植物新品種權(quán)的保護(hù)方式是由其自主選擇的。如同TRIPS協(xié)議明確規(guī)定的那樣，成員國對(duì)植物新品種權(quán)的保護(hù)既可以采用專門保護(hù)模式，比如專門立法保護(hù)植物新品種權(quán)，也可以采取組合保護(hù)模式，比如美國采用專利法加專門法的雙軌保護(hù)模式，這種保護(hù)模式也比較全面。TRIPS協(xié)議并沒有規(guī)定，天然存在的基因序列和植物的其他部分必須通過首次分離或純化才能獲得專利保護(hù)。TRIPS協(xié)議不強(qiáng)制成員國承認(rèn)可自我復(fù)制材料的存放等同于書面的、足夠清晰和完整的發(fā)明公開。這種不承認(rèn)出于專利目的保藏植物及其部分的做法實(shí)際上可能將許多植物基因創(chuàng)新排除在可專利性之外，并且植物基因創(chuàng)新可能會(huì)被選擇性地排除在發(fā)明的可專利性之外。為了保護(hù)公共秩序或道德，必須防止在其領(lǐng)土內(nèi)進(jìn)行商業(yè)利用。這包括保護(hù)人類、動(dòng)物或植物的生命或健康，避免對(duì)環(huán)境造成嚴(yán)重?fù)p害。雖然不能僅僅因?yàn)榘l(fā)明的利用被成員國的法律禁止而作出這種排除，但批準(zhǔn)利用本身并不足以確定發(fā)明符合公共秩序和道德。TRIPS協(xié)議列舉了專利保護(hù)要求（新穎性、非顯而易見性、工業(yè)適用性/有用性），但沒有詳細(xì)定義它們。特別是，非顯而易見性（創(chuàng)造性步驟）的要求可能構(gòu)成植物遺傳創(chuàng)新的嚴(yán)重障礙。最后，TRIPS協(xié)議沒有詳細(xì)界定生物材料和生物技術(shù)過程專利的保護(hù)范圍。從 TRIPS協(xié)議中并不清楚為植物提供專利保護(hù)的成員是否必須確保此類專利所賦予的保護(hù)也延伸到未使用發(fā)明而生產(chǎn)的植物，為了“安全”起見，對(duì)提供與植物有關(guān)的任何專利保護(hù)不感興趣的成員應(yīng)將植物和本質(zhì)上的生物過程排除在可專利性之外。

1.4.3 國外保護(hù)模式的局限

從全球的視角來觀察，已然達(dá)成了一個(gè)普遍的共識(shí)：即知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)于促進(jìn)研究，特別是實(shí)用的植物育種非常重要。各國提供有效的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度，可以增加其公民獲得外國培育品種的機(jī)會(huì)。為植物品種設(shè)計(jì)這樣一個(gè)國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度，需要仔細(xì)平衡專有權(quán)和科研豁免規(guī)則，同時(shí)考慮到特定作物的當(dāng)前（非正式）種子系統(tǒng)及其預(yù)期發(fā)展[4]。

在植物新品種權(quán)保護(hù)的過程中，以美國為代表的西方保護(hù)模式呈現(xiàn)“二元對(duì)立”的保護(hù)悖論[5]。西方從理念和宣傳上重視和尊重個(gè)人創(chuàng)造，但在實(shí)際司法判決中卻直接倒向強(qiáng)勢(shì)的個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)，而在知識(shí)公共領(lǐng)域意識(shí)層面卻反對(duì)強(qiáng)勢(shì)的個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)，這無疑等同于直接否定個(gè)人創(chuàng)造，表現(xiàn)在植物新品種權(quán)保護(hù)的制度建構(gòu)上，對(duì)植物新品種權(quán)個(gè)人權(quán)利的保護(hù)與公共利益的共享、個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)與大眾合理取用的沖突，這種二元對(duì)立在西方的意識(shí)形態(tài)下是不可避免和不可調(diào)和的，縱觀歐盟與美國對(duì)植物新品種權(quán)保護(hù)的態(tài)度，已然采取外交、貿(mào)易、法律與商業(yè)四重并重的保護(hù)態(tài)勢(shì)，其實(shí)質(zhì)是要限制植物新品種權(quán)與世界（特別是中國）的交流，對(duì)新品種進(jìn)行管控，日本與歐盟結(jié)成新的同盟，參與到植物新品種權(quán)秩序的重組行動(dòng)中，針對(duì)西方的這一既定策略，我國必然跳出西方觀念的束縛，在國家利益優(yōu)先，各方利益平衡的基礎(chǔ)上構(gòu)建植物新品種權(quán)保護(hù)模式，特別是產(chǎn)業(yè)保護(hù)模式的充分運(yùn)用，使之既能充分體現(xiàn)對(duì)育種者等權(quán)利人的保護(hù)，又能激發(fā)相關(guān)研究者植物新品種權(quán)的創(chuàng)新意識(shí)，使之達(dá)到知識(shí)產(chǎn)權(quán)、使用權(quán)和發(fā)展權(quán)同步發(fā)展的和諧狀態(tài)。

2 行政保護(hù)模式與司法保護(hù)模式的雙重進(jìn)路

2.1 行政審定的行政保護(hù)模式建構(gòu)

2.1.1 植物新品種權(quán)的獲得

《中華人民共和國民法典》總則編第一百二十三條第一款明確了民事主體依法享有知識(shí)產(chǎn)權(quán)；第二款將植物新品種明確為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利客體，與專利、商標(biāo)、著作權(quán)、商業(yè)秘密等權(quán)利客體同樣重視、同等保護(hù)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)綜合性權(quán)利的屬性決定了其權(quán)利不能簡單通過民事法律行為的方式獲得，植物新品種權(quán)亦是如此?！秾＠ā返诙鍡l規(guī)定，“動(dòng)植物品種不能授予專利權(quán)，但是培育動(dòng)植物品種的方法可以被授予專利權(quán)。”植物新品種權(quán)通過向特定的行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)所得，而申請(qǐng)必須具備法定的審定標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)定程序，行政機(jī)關(guān)還要對(duì)該申請(qǐng)品種進(jìn)行審核鑒定，決定該品種能否推廣，以及確定其適宜種植區(qū)域范圍，并由有關(guān)部門予以公告?？梢姡贩N審定是一種行政許可行為，本質(zhì)上屬于為了保障農(nóng)民利益、保護(hù)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)安全對(duì)申請(qǐng)人的生產(chǎn)秩序進(jìn)行管理的行政管理制度。品種審定是新品種種子準(zhǔn)備大面積生產(chǎn)推廣進(jìn)入市場前的準(zhǔn)入審查，在于解決品種好不好、適宜不適宜推廣種植的問題，目的在于獲得該品種的上市推廣資格，屬于市場準(zhǔn)入的范疇。通過品種審定獲取的是可以上市推廣的資格。

2.1.2 行政保護(hù)之框定——品種審定

國家通過立法的形式確定農(nóng)作物實(shí)行品種審定制度，植物新品種在推廣前應(yīng)接受國家級(jí)或者省級(jí)行政部門審查，可見品種審定制度是國家保護(hù)植物新品種權(quán)的法定制度，其目的是促進(jìn)優(yōu)良品種的選育和推廣。通過審定制度可以將嚴(yán)重缺陷的植物新品種停止銷售，經(jīng)過法定程序撤銷審定，進(jìn)而由有關(guān)部門發(fā)布公告，停止推廣、銷售。顯而易見，由行政權(quán)主導(dǎo)的品種審定制度是法定且必需的，為確保植物新品種具備優(yōu)良的質(zhì)量提供了制度保障，這種保障制度又是建立在專業(yè)審查監(jiān)管基礎(chǔ)之上的。建立在專業(yè)品種審定基礎(chǔ)之上的行政保護(hù)模式是植物新品種保護(hù)的主要保護(hù)模式之一。

為培育出的新品種申請(qǐng)品種授權(quán)與品種審定,是判斷植物新品種培育是否成功的一道程序。植物新品種培育活動(dòng)是一個(gè)漫長的科研過程，組配只是育種活動(dòng)中的一個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)，組配成功并不意味著培育活動(dòng)即告終結(jié)。法律并不禁止利用授權(quán)品種進(jìn)行育種及其他科研活動(dòng)。育種者培育出一個(gè)新品種并不當(dāng)然獲得植物新品種權(quán)，必須要獲得有關(guān)部門的授權(quán)方可取得；相關(guān)育種成果是否具備實(shí)際應(yīng)用價(jià)值，是否具有優(yōu)良品質(zhì)從而具備推廣價(jià)值，也還需要經(jīng)過有關(guān)部門的品種審定才有可能確定。

2.2 侵權(quán)行為的司法保護(hù)模式建構(gòu)

目前與植物新品種權(quán)相關(guān)的糾紛中，80%以上為侵權(quán)行為，侵權(quán)行為導(dǎo)致品種同質(zhì)化，嚴(yán)重挫傷了創(chuàng)新主體的積極性，影響了科研投入，非常不利于激發(fā)育種原始創(chuàng)新活力。為充分保障品種權(quán)人的合法權(quán)益，不僅要求品種權(quán)人提高自身的舉證能力，也對(duì)司法保護(hù)提出了新要求：堅(jiān)持行使必要的釋明權(quán)；強(qiáng)化保護(hù)的司法措施；在證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)上實(shí)行事實(shí)認(rèn)定的高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)。海南自由貿(mào)易港知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院是繼北京、上海、廣州后設(shè)立的第四個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)專門法院，專門管轄海南省內(nèi)應(yīng)由中級(jí)人民法院管轄的知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事、行政、刑事案件，實(shí)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判“三合一”，其目的是加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，加大對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)打擊的力度，從而建立起全方位、全覆蓋、全流程的知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)體系。司法保護(hù)過程中有以下侵害植物新品種權(quán)的問題。

2.2.1 繁殖材料的認(rèn)定問題

在專利法加專門法保護(hù)模式下，各國對(duì)生產(chǎn)植物品種均給予專利保護(hù)，但育種者權(quán)利的保護(hù)是以繁殖材料為核心，因?yàn)楸Ｗo(hù)植物品種的法律要依賴植物新品種保護(hù)的專門法。因此，繁殖材料的認(rèn)定問題是植物新品種保護(hù)中的主要問題之一。

植物新品種法律制度不同于專利公開換保護(hù)的制度，而是通過對(duì)繁殖材料的認(rèn)定體現(xiàn)對(duì)品種權(quán)的保護(hù)。繁殖材料作為品種權(quán)人行使獨(dú)占權(quán)的基礎(chǔ)，其認(rèn)定屬于法律適用問題。在司法實(shí)踐中，判斷某一授權(quán)品種是否是繁殖材料，要滿足一定的構(gòu)成要件：繁殖材料是否具有繁殖能力，是否屬于活體，并且繁殖出的新個(gè)體與該授權(quán)品種的特征特性是否相同。

2.2.2 植物新品種臨時(shí)保護(hù)期使用費(fèi)追償問題

追償權(quán)系品種權(quán)人享有的一種民事權(quán)利，品種權(quán)人可以依法轉(zhuǎn)讓追償權(quán)。品種授權(quán)后，在臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)未經(jīng)申請(qǐng)人許可為商業(yè)目的生產(chǎn)、銷售授權(quán)品種繁殖材料的單位或個(gè)人應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的使用費(fèi)。追償臨時(shí)保護(hù)期使用費(fèi)的數(shù)額可以參照植物新品種實(shí)施許可費(fèi)合理確定，但特別明確對(duì)于涉及糧食種子新品種使用費(fèi)糾紛，應(yīng)當(dāng)加大司法保護(hù)力度，不宜簡單直接參照許可費(fèi)確定，應(yīng)當(dāng)酌情提高使用費(fèi)。

2.2.3 “非法代繁行為”侵害品種權(quán)人問題

《種子法》第二十九條第二款規(guī)定了使用授權(quán)品種的強(qiáng)制例外規(guī)則，一定程度上對(duì)農(nóng)民自繁自用行為進(jìn)行保護(hù)，即農(nóng)民只要滿意如下條件：自繁自用授權(quán)品種的繁殖材料,依照前款規(guī)定就可以不經(jīng)過品種權(quán)人的許可，也無需向品種權(quán)人支付費(fèi)用。正因上述規(guī)定的存在，實(shí)踐中少有品種權(quán)人單獨(dú)對(duì)農(nóng)民生產(chǎn)、繁殖授權(quán)品種的繁殖材料提起維權(quán)訴訟的情況。在非法代繁的維權(quán)訴訟過程中，受托農(nóng)民在實(shí)施代繁行為后也經(jīng)常以此提出不侵權(quán)抗辯，甚至在與委托人通謀后作出虛假陳述。非法代繁作為一種典型的侵害植物新品種權(quán)行為，與一般的侵權(quán)行為相比，具有主體混雜、行為隱蔽、認(rèn)定復(fù)雜的特點(diǎn)。非法代繁行為取證難、鑒定難、認(rèn)定難等也是品種權(quán)人維權(quán)過程中遇到的難點(diǎn)問題。

2.2.4 侵害品種權(quán)的民事責(zé)任承擔(dān)問題

實(shí)施非法代繁侵害品種權(quán)行為后，委托人應(yīng)當(dāng)對(duì)侵害品種權(quán)的損害后果承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，主要方式為停止侵害和賠償損失等。難點(diǎn)在于受托人的民事責(zé)任承擔(dān)問題，尤其是賠償損失的責(zé)任承擔(dān)問題。一般情況下，根據(jù)民法中的過錯(cuò)責(zé)任原則，如果受托人因過錯(cuò)侵害了品種權(quán)人的利益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；如果受托人與委托人共同實(shí)施侵權(quán)行為，侵害了品種權(quán)的利益，應(yīng)當(dāng)與委托人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

3 自貿(mào)港植物新品種保護(hù)專門立法模式的建構(gòu)式超越

3.1 自貿(mào)港植物新品種保護(hù)專門立法模式

《海南自由貿(mào)易港知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)條例》第十四條規(guī)定，“知識(shí)產(chǎn)權(quán)具體管理部門應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大植物新品種權(quán)保護(hù)范圍和保護(hù)環(huán)節(jié)，加強(qiáng)對(duì)實(shí)質(zhì)性派生品種的保護(hù)，激勵(lì)育種創(chuàng)新，提升植物新品種保護(hù)水平?！奔缺Ｗo(hù)植物新品種權(quán)人，激勵(lì)育種創(chuàng)新工作的開展，給予其一定的選擇自由，又要注意結(jié)合自貿(mào)港建設(shè)的國際化標(biāo)準(zhǔn)，與國際接軌，參考UPOV公約1991年文本中關(guān)于植物新品種保護(hù)的特別條款，制定超越UPOV1991年文本的新規(guī)則，利用基因技術(shù)進(jìn)一步擴(kuò)大植物新品種權(quán)的保護(hù)范圍，在目前的繁殖材料和收獲材料的基礎(chǔ)上取得突破。將有利于促使其經(jīng)營主體承擔(dān)舉證責(zé)任，查明侵權(quán)來源，有效解決侵權(quán)責(zé)任難追溯、受損賠償證明難等問題。

海南自由貿(mào)易港推進(jìn)三亞崖州灣科技城知識(shí)產(chǎn)權(quán)特區(qū)建設(shè)，推行專利、商標(biāo)、版權(quán)、地理標(biāo)志、植物新品種“五合一”知識(shí)產(chǎn)權(quán)綜合管理新體制，創(chuàng)新設(shè)立知識(shí)產(chǎn)權(quán)一體化保護(hù)機(jī)制，為市場主體提供高效、便捷、低成本的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)和運(yùn)用服務(wù)，全方位構(gòu)建種業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)全口徑、全鏈條保護(hù)體系。

3.2 自貿(mào)港植物新品種保護(hù)專門立法模式的走向

必須承認(rèn)的是，植物新品種權(quán)對(duì)于我國來說是一個(gè)舶來品，目前的法律司法實(shí)踐和理論界顯然已經(jīng)認(rèn)識(shí)到雙重保護(hù)模式理論的欠缺，反思植物新品種權(quán)的保護(hù)模式，可以發(fā)現(xiàn)當(dāng)前以行政保護(hù)與私法保護(hù)的雙重保護(hù)模式存在與民法典體系融合度不高，審判訴訟困難等缺陷。在高度復(fù)雜社會(huì)治理模式不斷創(chuàng)新的背景下，三重保護(hù)模式已然成型，其中涉及的問題方方面面，主要的問題是：保護(hù)規(guī)范主要參照了歐美等發(fā)達(dá)國家的保護(hù)經(jīng)驗(yàn)，在立法的過程中潛移默化地形成了與歐美大體接近的“保護(hù)模式”，學(xué)界很少對(duì)該“保護(hù)模式”的正當(dāng)性和合理性進(jìn)行探討。造成這種局面的主要原因是法學(xué)界對(duì)跨學(xué)科研究的知識(shí)積累不夠，對(duì)跨學(xué)科研究成果的實(shí)踐意義生疑，學(xué)科之間沒有搭建暢通的學(xué)術(shù)探討機(jī)制。

“三人社會(huì)”模式清晰地指出，任何兩個(gè)人發(fā)生社會(huì)交往活動(dòng)時(shí)，都離不開當(dāng)事人雙方之外的第三方的客觀存在，沒有第三方作為旁觀者對(duì)當(dāng)事人的行為進(jìn)行觀察、評(píng)判，那此種社會(huì)交往活動(dòng)本身就是無意義的[6]。值得欣慰的是，在貫徹中共中央、國務(wù)院《海南自由貿(mào)易港建設(shè)總體方案》中關(guān)于“建立與高水平自由貿(mào)易港相適應(yīng)的政策制度體系”的具體要求時(shí)，從第三方的角度來觀察，植物新品種權(quán)制度創(chuàng)新已經(jīng)列入海南自由貿(mào)易港建設(shè)制度集成創(chuàng)新成果之列，保護(hù)植物新品種權(quán)就是保護(hù)育種創(chuàng)新，國家南繁科研育種基地的特殊地位促使海南自由貿(mào)易港植物新品種權(quán)保護(hù)事業(yè)邁上新臺(tái)階。海南自由貿(mào)易港地方性法規(guī)已經(jīng)明確擴(kuò)大植物新品種權(quán)保護(hù)范圍和保護(hù)環(huán)節(jié)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)具體管理部門應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大植物新品種權(quán)保護(hù)范圍和保護(hù)環(huán)節(jié)，提升植物新品種保護(hù)水平。

4 結(jié)論

從本質(zhì)上說，雙重保護(hù)模式不能解決現(xiàn)有法律體系高度獨(dú)立的問題，造成民事權(quán)利空轉(zhuǎn)的現(xiàn)象，在高度復(fù)雜社會(huì)生成的背景下，自貿(mào)港植物新品種保護(hù)專門立法模式徹底對(duì)當(dāng)前訴訟模式進(jìn)行改革，徹底解決當(dāng)前“冒牌侵權(quán)”的問題。因此，從雙重保護(hù)模式到“三合一”訴訟模式的轉(zhuǎn)換，不僅是公法與私法交融背景下的產(chǎn)物，也是海南自由貿(mào)易港建設(shè)中制度集成創(chuàng)新的必然選擇。

無論是采用美國的雙重保護(hù)模式，還是采用歐盟的分立保護(hù)模式，海南自由貿(mào)易港植物新品種保護(hù)專門立法模式服務(wù)于國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的定位，服務(wù)海南自由貿(mào)易港建設(shè)的需要，其保護(hù)的是海南自由貿(mào)易港的現(xiàn)代農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)體系，產(chǎn)業(yè)保護(hù)模式是其最終的選擇。