證券虛假陳述中獨立董事責任的過錯認定

李露瑩

摘要：由于獨立董事舶來品的歷史淵源以及在現(xiàn)實中的履職困難，導致我國獨立董事制度的移植出現(xiàn)了不適應性。在證券市場虛假陳述民事賠償責任的認定中，獨立董事承擔過錯責任，適用過錯推定的歸責原則。新《虛假陳述侵權賠償若干規(guī)定》明確了獨立董事的過錯認定、免責抗辯和責任邊界，具有重大意義。但我國獨立董事制度的本土化構建之路仍然任重道遠，應在制度上回歸功能定位，構建獨董保護機制，以期實現(xiàn)權責統(tǒng)一的制度價值。

關鍵詞：虛假陳述；獨立董事；過錯推定；注意義務；民事責任

中圖分類號：D9文獻標識碼：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2022.22.073

1問題的提出——康美藥業(yè)證券虛假陳述案引發(fā)的思考

2021年11月，廣州市中級人民法院對康美藥業(yè)證券虛假陳述責任糾紛案（以下稱康美藥業(yè)案）做出一審判決，要求康美藥業(yè)五名獨立董事承擔上億元的連帶賠償責任，這一案件引發(fā)了各界人士對獨立董事制度及責任問題的高度關注。

在法院的判決中，認定獨立董事責任的標準較為模糊，對獨立董事職責的特殊性和職能的局限性的考慮不足。再加上獨立董事在訴訟時提出免責抗辯證據(jù)的困難較大，法院最終沒有對其責任認定適用過錯推定原則，而是依據(jù)結果導向采用嚴格責任的標準，導致五名獨立董事需承擔巨額賠償責任，引發(fā)了群體性的業(yè)內(nèi)恐慌。由此可見，證券虛假陳述中獨立董事責任的過錯認定有待明確，我國的獨立董事制度亟待推進本土化構建。

2我國獨立董事制度發(fā)展現(xiàn)狀和立法新動態(tài)

2.1作為舶來品的獨立董事制度的失效原因

自我國2001年正式引入獨立董事制度以來，獨立董事便一直是專業(yè)人士和媒體關注的話題。原因就是該制度的引入表現(xiàn)出了“水土不服”的癥狀，各方似乎對其效果并沒有過多期待。

造成這種局面的原因是多樣的，從制度的起源來看，我國的獨立董事制度作為舶來品，其設立目的與西方國家的“平衡公司內(nèi)部治理結構，形成權力制衡與監(jiān)督”初衷是不同的。從2022年1月份證監(jiān)會發(fā)布的《上市公司獨立董事規(guī)則》第2條以及第5條規(guī)定可以看出，我國獨立董事的制度定位在于監(jiān)督公司管理層，維護公司整體利益尤其是中小股東利益。

在本土特征顯著的股權結構和公司文化背景下，我國獨立董事發(fā)揮權力制衡作用的職能被削弱。由于獨立董事制度是法律移植的產(chǎn)物，制度發(fā)展緩慢，立法位階不高且立法技術較落后，獨立董事監(jiān)督職能的發(fā)揮因此受到了限制，導致制度實行效果與最初立法目的發(fā)生偏離。

從制度的具體設計來看，獨立董事制度失效的最根本原因在于選任制度不合理。不同于國外分散的股權結構，我國上市公司的股權往往非常集中，按照現(xiàn)有的選任制度，獨立董事的選任權實際上被公司的大股東、實際控制人或者高管所控制。獨立董事要監(jiān)督掌握其選任權和決定其薪酬發(fā)放的人，在邏輯上是行不通的，其獨立性無法得到保障。此外，獨立董事的職權定位不合理、風險收益失衡和問責機制不明確等也是導致獨立董事制度功能作用發(fā)揮有限的重要原因。

2.2新《虛假陳述侵權賠償若干規(guī)定》中的相關規(guī)定

2022年1月份，最高人民法院新頒布的《關于審理證券市場虛假陳述侵權民事賠償案件的若干規(guī)定》在市場反應強烈的有關獨立董事法律責任邊界不清的問題上體現(xiàn)了“責任承擔與過錯程度相結合”的原則，有利于市場的生態(tài)平衡。新規(guī)定規(guī)定大致沿用了證券法和相關司法解釋中獨立董事和董事的責任一體適用的模式，獨立董事對虛假陳述行為承擔過錯責任，適用過錯推定的歸責原則。在第四章“過錯認定”項下明確了過錯的兩種認定方式為“故意”和“嚴重違反注意義務”，列舉了獨立董事的五種免責抗辯事由，體現(xiàn)了過罰相當原則。在第五章“責任主體”中規(guī)定了連帶責任的當事人之間的責任分擔與追償按照《民法典》第178條的規(guī)定處理，即采取“比例連帶責任”的責任承擔方式。

3獨立董事過錯認定的條件：違反“注意義務”

3.1獨立董事“注意義務”判斷標準

學界通說認為，信義義務包括勤勉義務與忠實義務，而勤勉義務也被稱為注意義務?？赡苁强紤]到兩者經(jīng)營管理職權的一致性，我國公司法和證券法，包括證監(jiān)會2022年新出臺的《上市公司獨立董事規(guī)則》中，沒有在主體義務和責任承擔等問題上將獨立董事與普通內(nèi)部董事做出區(qū)分。

不同于英國“主客觀結合”、德國“專家人”和日本“善良管理人”的明確判斷標準，我國現(xiàn)行公司法中對于董事義務的闡述極具概括性，對于勤勉義務沒有進一步規(guī)定，對于忠實義務也至是從反面做了列舉。證券法中關于董事注意義務的規(guī)定只涉及了幕信息知情人的范圍、關于披露信息質量的保證以及信息披露違規(guī)的連帶賠償責任等條款。當前法律對董事注意義務的規(guī)定過于原則性，致使司法實踐中難以操作。

這種立法上的模糊性主要體現(xiàn)在兩方面，首先，對于獨立董事注意義務的內(nèi)涵，現(xiàn)有規(guī)定指向的具體內(nèi)容缺乏客觀和主觀的標準。其次，對于獨立董事注意義務的認定標準問題，實踐中證監(jiān)會和法院的做法表明，在嚴厲打擊證券領域違規(guī)行為的背景下，公司一旦觸碰法律底線，獨立董事又在相關文件了上簽字，就極有可能被認定未盡注意義務。在司法實踐中往往采取較為強硬的“簽字即擔責”的態(tài)度，獨立董事在此情況下將承擔與董事相同的責任。事實上，相較于作為執(zhí)行機構董事會人員的董事而言，獨立董事的注意義務應與其存在較大區(qū)別?，F(xiàn)行做法為了他方利益，打壓了獨立董事的生存空間，不利于此制度在我國落地生根。

3.2獨立董事“勤勉盡責”的證明責任

民事侵權上的過錯原則與過錯推定原則的主要區(qū)別在舉證責任的分配，過錯推定原則的舉證責任在被告。由于注意義務標準的主觀性和獨立董事舉證的困難，勤勉盡責成為理論和實踐中判斷董事是否存在過錯的重要根據(jù)，這點于新《虛假陳述若干規(guī)定》中第14條和第16條也能得到證實。實際上，注意義務側重于對董事個別履職行為的判斷，而勤勉盡責更關注獨立董事整體履職狀況的評價，在舉證責任被限縮為勤勉盡責時，被告就可以在更大的范圍內(nèi)搜集證據(jù)，舉證難度有了很大的降低。

但是從康美藥業(yè)案可以看出，法院在個案中認定獨立董事是否盡到勤勉盡責的義務，進而判斷其有無過錯時，還是側重于對獨立董事具體的、個別的履職行為進行判斷。再加上法律對于勤勉義務的內(nèi)涵、認定標準和具體技術操作上規(guī)定不夠明確，獨立董事的問責風險被大大增加。

3.3獨立董事的免責抗辯情形

考慮到獨立董事不直接參與公司治理，對識別虛假陳述情形的識別具有一定局限性，新《虛假陳述若干規(guī)定》第16條以“列舉+兜底”的方式規(guī)定了獨立董事免責抗辯的情形，為獨立董事設定了比董監(jiān)高更為寬松的免責標準。具體內(nèi)容的邏輯為，如果獨立董事能證明其勤勉盡責，法院應當認定其沒有過錯；其次，如果獨立董事只能證明其在履職期間按照法律、監(jiān)管部門制定的規(guī)章和規(guī)范性文件以及公司章程的要求履行職責，法院可以結合案件事實綜合判斷其過錯情況；最后，如果獨立董事無法拿出任何表明自己勤勉盡責的證據(jù)，但是能證明其在虛假陳述被揭露后及時督促發(fā)行人整改且效果較為明顯的，法院可以結合案件事實綜合判斷其過錯情況。

4本土化構建：建立權責統(tǒng)一的獨立董事制度

4.1現(xiàn)存規(guī)定與獨立董事制度權責統(tǒng)一要求的錯位

4.1.1注意義務的判斷標準不夠明確

注意義務是獨立董事制度的核心內(nèi)容，其決定了獨立董事在面臨訴訟時是否能認定其存在過錯、是否能排除自己的過錯，具有實體和程序上的雙重意義。前面在分析獨立董事注意義務的判斷標準時提到，目前我國立法上對于獨立董事注意義務的內(nèi)涵和認定標準的規(guī)定具有模糊性。公司法期待董事恪守職責，積極為公司爭取利益最大化，但是在立法傾向和公司的實際運作模式上都過于重視股東會的地位，忽視了公司的獨立價值，導致獨立董事、監(jiān)事會等監(jiān)管人員和機構總是處于“心有余而力不足”的狀態(tài)。

4.1.2主體身份之間的界分不夠重視

多個司法案例的裁判結果表明，在對于獨立董事的角色定位、工作方式與對主觀過錯的認定上，我國的司法實踐已經(jīng)走在了成文立法的前面。在獨立董事與內(nèi)部董事在群體特征、身份地位、權力職能和個人薪酬都存在較大差異的情況下，我國法律文本依然選擇了同一性責任設計，并未給予獨立董事區(qū)別于內(nèi)部董事責任減輕的特殊安排。在獨立董事的免責抗辯規(guī)則不夠完善的情況下，要求并無主觀故意或重大過失的獨立董事承擔比例連帶責任是缺乏正當性的。無論是立法還是司法，均應當意識到獨立董事相較于內(nèi)部董事在勤勉義務要求和民事責任承擔等方面的特殊性。

4.1.3獨立董事的免責抗辯規(guī)則不夠完善

新《虛假陳述若干規(guī)定》第16條規(guī)定了獨立董事“在簽署相關信息披露文件之前，對不屬于自身專業(yè)領域的相關具體問題，借助會計、法律等專門職業(yè)的幫助仍然未能發(fā)現(xiàn)問題的”，可以認定沒有過錯而免責。但該項規(guī)定中的一些具體的操作路徑不夠明確，例如獨立董事對不屬于自身專業(yè)的問題借助幫助時，是通過內(nèi)部借助還是第三方外部借助的路徑才能形成抗辯，以及借助幫助的最低標準是什么，都沒有給出相應的規(guī)定，給認定獨立董事是否勤勉盡責帶來了不便。

4.2構建獨立董事責任承擔與過錯程度相協(xié)調(diào)的運行機制

4.2.1制度上回歸功能定位，構建保護機制

要想讓獨立董事制度在中國本土發(fā)揮應有的作用，要先解決獨立董事的選任制度問題和獨立董事與監(jiān)事會的職能劃分問題。首先，針對選任制度，上位法應對獨立董事的角色進行明確定位，從制度的功能出發(fā)來設計具體規(guī)則。同時賦予中小股東對獨立董事的選任權，讓獨立董事直接對股東大會負責，避免選人者和被監(jiān)督者為同一主體的邏輯悖論。充分調(diào)動第三方積極性，在資金和政策上予以支持，引入投資者保護機構輔助中小股東群體對獨立董事行使監(jiān)督權。其次，關于我國獨立董事與監(jiān)事會并存的運行模式長期以來就備受爭議，顯然，將獨立董事與監(jiān)事會結合并用并沒能構建出一種有效的公司內(nèi)部監(jiān)督機制。但是保留監(jiān)督性的角色是很有必要的，可以仿效日本的“二選一”模式，賦予公司自主選擇設立監(jiān)事會或者獨立董事的權利。

關于構建獨立董事制度的保護機制問題，在權責一致的制度設計理念下，確立獨立董事行權范圍并增強其獨立行權保障就是對其最好的保護。公司內(nèi)部可以由專門部門負責建立和實施完整的考核體系，優(yōu)化獨立董事的薪酬激勵，強化其履職動機。國家可以健全獨立董事的責任保險機制，但也可以考慮把獨立董事的故意與重大過錯引發(fā)的損失排除在保險范圍之外。最后，可以建立聲譽市場將獨立董事的選任市場化，促使獨立董事更加勤勉地履行職責。

4.2.2獨立董事責任承擔應與其過錯程度相適應

為彌補現(xiàn)行法律中對董事責任限制與免除制度構建的不足，立法上應建立風險收益平衡的獨立董事責任制度，審判時認定獨立董事“未勤勉盡責”時也應當考慮其履職的客觀實際。新《虛假陳述若干規(guī)定》中細化了獨立董事的免責抗辯事由，規(guī)定了階梯式的過錯排除情形，體現(xiàn)了“平衡控辯雙方，允許合法抗辯”的理性立法傾向。但是要想真正促進獨立董事風險收益的平衡，應在上位法中對獨立董事的角色定位做出明確規(guī)定，如確定獨立董事應是一個履行有限職能，承擔有限責任的監(jiān)督者。有了明確的角色定位，獨立董事的責任才能與普通內(nèi)部董事區(qū)分開，這是制度構建的源頭。

最后，針對獨立董事的過錯程度認定問題，建議實踐中對于立法尚模糊的部分做出有利于獨立董事的解釋，并盡快細化勤勉盡責義務的標準和免責抗辯的具體適用路徑。例如，先在立法上明確規(guī)定勤勉盡責采用主客觀相結合的認定標準，再根據(jù)個人專業(yè)技能、兼職數(shù)量、負責部門等對獨立董事進行評級劃分，對其責任進一步限定。對于新司法解釋第16條中規(guī)定的“借助會計法律專門的職業(yè)幫助仍未發(fā)現(xiàn)問題”這一具體情形應做出詳細說明，明確獨立董事的免責抗辯路徑，才能真正地構建起獨立董事的免責體系。

參考文獻

[1]李曙光.康美藥業(yè)案綜論[J].法律適用，2022，（2）：118-126.

[2]袁康.獨立董事的責任承擔與制度重構——從康美藥業(yè)案說開去[J].荊楚法學，2022，（3）：147.

[3]上市公司治理研究課題組.獨立董事在上市公司信息披露中法律責任問題研究[J].證券市場導報，2022，（5）：21.

[4]陳潔.虛假陳述民事賠償制度的新發(fā)展理念及其規(guī)范實現(xiàn)[J].法律適用，2022，（3）：55-56.

[5]同[2]：133-134.

[6]劉學.論獨立董事的注意義務[J].上海金融，2022，（1）：72-74.

[7]傅穹，曹理.獨立董事勤勉義務邊界與免責路徑[J].社會科學，2011，（12）：111-112.

[8]邢會強.上市公司虛假陳述行政處罰內(nèi)部責任人認定邏輯之改進[J].中國法學，2022，（1）：246-248.

[9]趙旭東.論虛假陳述董事責任的過錯認定——兼《虛假陳述侵權賠償若干規(guī)定》評析[J].國家檢察官學院學報，2022，（2）：7-10.

[10]傅穹.司法視野下獨立董事的責任反思與制度創(chuàng)新[J].法律適用，2022，（5）：25-26.

[11]李有星等.證券虛假陳述侵權賠償案件審理制度研究——新司法解釋的理解與適用高端論壇綜述[J].法律適用，2022，（3）：184.

[12]汪青松，羅娜.獨董獨立性謎題與機制獨立性再造[J].證券市場導報，2022（3）：47-48.

[13]唐欣，李卓卓.新修虛假陳述民事賠償司法解釋評析[J].法律適用，2022（3）：64-65.

[14]張敦力，王沁文.“包庇”抑或“蒙蔽”——由上市公司財務欺詐反觀獨立董事問責之困[J].財會月刊，2022，（04）：21.